董新凱
(南京理工大學,江蘇南京 210094)
當前,世界正面臨著百年未有之大變局,國際經濟貿易的復雜性不斷加劇,我國企業面臨的海外知識產權風險愈發嚴重,被控侵犯知識產權的風險、自身知識產權受到侵害的風險、遭遇知識產權壁壘的風險、企業并購中的知識產權風險、知識產權交易和合同風險、知識產權推廣運用遭受阻撓的風險時有發生[1]。僅美國337 調查,就有40%至60%的案件指向我國企業。為了更好地開展海外知識產權糾紛防范與應對工作,2019 年7 月,國家海外知識產權糾紛應對指導中心正式成立。海外知識產權糾紛防范與應對關系到我國對外經濟貿易與合作的健康發展,是我國強化知識產權保護的重要內容,受到黨和國家的高度重視。習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時講話強調,“要形成高效的國際知識產權風險預警和應急機制,建設知識產權涉外風險防控體系”[2]。中共中央辦公廳和國務院辦公廳發布的《關于強化知識產權保護的意見》要求完善海外知識產權糾紛預警防范機制。但筆者所在課題組對江蘇300 家外向型企業調查的情況看,我國企業在防范應對海外知識產權糾紛方面存在著較多的問題,防范應對機制不夠健全,防范應對措施不夠合理,防范應對效果不夠理想。調研表明,25%的被調研企業沒有制定任何知識產權管理制度,有負責海外知識產權管理人員的企業僅有占比38%,54%的企業從未組織或參加過有關海外知識產權培訓,54%的企業未進行任何的海外知識產權布局,57%的企業對海外知識產權維權方式及路徑僅了解甚少,僅有8%的企業曾經處理過海外知識產權糾紛,維權成本高是企業海外知識產權糾紛應對過程中普遍面臨的痛點,絕大部分企業未將知識產權風險控制融入企業海外經營活動之中。如何構建科學的海外知識產權糾紛防范應對機制,在我國正在構建國內國際雙循環格局的時代背景下已經顯得尤為重要,也是推動我國企業在復雜國際環境下更好地“走出去”的重要保障。
沒有清晰的思路,就難以構建切實有效的海外知識產權糾紛防范應對機制,這一機制的謀劃和設計,應當遵循以下幾個基本原則。
我國正在構建知識產權保護大格局,需要多方力量的共同參與[3]。海外知識產權糾紛涉及的因素較復雜,原因多樣,僅僅依靠一兩種力量很難對這類糾紛作出準確判斷并進行有效預防或者處理。任何類型知識產權糾紛的防范和應對,都需要多種技能的運用、多種方法的運用、多種資源的運用,單一力量一般難以較好地滿足這些需求。因此,海外知識產權糾紛防范應對機制的設計應當著力調動多方面的力量,特別是將企業自身、政府部門、行業組織、專業機構、同行企業的相關資源有機整合起來,發揮各自作用,并且形成一種合力。促進高水平對外開放目標的實現,需要凝聚知識產權保護更大合力[4]。完美的海外知識產權糾紛防范應對機制應當達到政府引導、企業主力、行業聯動、社會協同的理想狀態。
理想的海外知識產權糾紛防范應對機制的設計,應當實現兩種內外結合:一是海內外的結合。企業在國內有很多資源,且對于國內的資源也比較熟悉,自然要將國內資源有效利用起來去應對境外的知識產權糾紛。但是,畢竟糾紛發生于海外,因此海外力量的調動有時更有利于糾紛的處理,國內外力量的有機結合往往能夠取得更好效果。二是企業內外的結合。對于特定企業來說,解決其所面臨的海外知識產權糾紛,首先是要用好自身擁有對資源。但是,除了極個別實力非常強大的企業外,很少有企業能夠單憑一己之力可以成功應以海外知識產權糾紛,而是要盡可能爭取更多外部力量的支持。海外知識產權糾紛防范應對機制應當將企業內在防范體系和企業外部防范體系有機融合在一起。
科學的海外知識產權防范應對機制應當能夠實現以較少的資源消耗獲得較好的效果,特別是避免多種資源的重復消耗。這里的效果有兩種,一是企業自身利益的增減,二是影響我國國家和行業利益的情況。海外知識產權糾紛的防范應對不僅要實現企業的利益不受損害的結果,還不能使國家利益和行業利益受到不利的影響。正因如此,對于海外知識產權風險的防范和應對,不能僅僅看成是涉案企業的事情,國家和行業也應當給予必要支持。
海外知識產權糾紛的防范應對是一個系統工作,需要通盤考量,海外知識產權防范應對機制應當符合風險和糾紛全鏈條管理的要求,不僅要加強相關各個環節和各個步驟與知識產權風險和糾紛防控應對相關的工作,還要將各個環節和各個步驟的防范應對工作通盤考慮,實現各個環節和各個步驟工作的前后銜接和相互協調,使得各個環節和各個步驟的糾紛防范應對工作在事實上形成一個有機整體和運行有效的系統。
考慮到企業海外知識產權糾紛的復雜性及其關聯因素的多樣性,其防范與應對需要企業內外兩方面力量和資源的協調與配合,共同發揮作用。為使我國企業更好地應對海外知識產權糾紛,應盡快健全和完善以政府為主導、以行業組織為輔助、以企業為主體的糾紛應對機制[5],該機制包含企業內外兩個體系。
對于海外知識產權糾紛的防范應對,企業應當發揮主體作用[6]。企業自身要調動內部的各種力量,運用其所擁有的各種資源,在企業內部形成一種海外知識產權糾紛防范應對體系,該體系至少涉及以下四個方面的工作。
首先,防范應對海外知識產權糾紛的基礎工作。海外知識產權糾紛的防范應對需要打牢四個基礎:一是專門的海外知識產權戰略,該戰略應與企業整體的發展戰略有機融合。二是專項規章制度。海外知識產權風險防控能力的強弱一定程度上依賴于企業是否具有一套科學的風險防控制度和流程,來統一、協調各相關部門與員工的行動[7]。規章制度應覆蓋企業面臨的主要海外知識產權糾紛點,它既可實現風險防范的長效化,也能增強全員的風險防范意識。三是穩定的知識產權專業隊伍。企業的知識產權專業人員應當具有較強的外語及信息檢索能力,熟悉本企業產品或服務的技術特點和品牌狀況,熟悉目標市場的情況和主要競爭對手,了解目標市場的知識產權法律和相關司法與執法情況。四是協調運用多種防范機制的方案。海外知識產權糾紛防范應對的力量包括企業的自我防范體系、政府的公共防范平臺、行業組織的社會防范資源和中介機構的服務力量,企業應當有一套整合運用這些防范力量的方案。
其次,海外知識產權信息搜集與運用。知悉海外知識產權的實際狀況是企業防范海外知識產權糾紛的前提,加強海外知識產權信息檢索與分析是知識產權糾紛防范的常規工作。企業不僅需要對目標市場國相關知識產權的法律、法規和政策等信息進行及時準確地更新,還需要對目標市場競爭對手的知識產權狀況進行動態跟蹤與檢索分析[7]。企業應提前對出口產品進行專利檢索,充分了解海外市場同業競爭者的現狀,關注目標國貿易市場動態以及消費者和市場需求[8]。企業知識產權信息搜集與運用工作涉及四項內容:一是海外本行業知識產權狀況的搜集與分析。包括海外目標市場的知識產權總體情況、主要的知識產權人、各類知識產權的分布情況,在目標市場主要的知識產權競爭對手和潛在的訴訟對手以及它們的知識產權狀況、與本企業產品和知識產權的關聯性。二是海外競爭對手知識產權行動的搜集與分析。包括海外競爭對手的知識產權管理水平及主要管理措施,其專利標準化、構建知識聯盟以及知識產權許可、轉讓等情況,其知識產權維權行動、特點和動向。三是海外知識產權法律規則的搜集與分析。企業應當熟悉并盡快適應目標市場的知識產權法律規則,合理利用這些法律規則以規避相關知識產權糾紛。四是海外知識產權執法情況的搜集與分析。主要是海外目標市場知識產權糾紛處理的路徑和相應的法律機制、知識產權行政執法機構、執法力度和動態,以及知識產權司法隊伍的素質、司法保護力度、司法裁判標準及司法保護成本等情況。
海外知識產權信息搜集與運用還包括企業針對每個具體的經營活動所開展的知識產權盡職調查工作。企業每一項具體經營活動所涉及的知識產權事項都有特殊性,通過盡職調查弄清企業在海外每一個特定交易活動所涉及的知識產權事項,才能有針對性地防范該交易活動涉及的知識產權糾紛。特別是像跨國并購這樣涉及面廣、利益關系重大的交易,知識產權盡職調查更是一個核心事務。為了更加周密地防范交易涉及的風險,盡職調查應當盡可能覆蓋相關的各種知識產權情況。以跨國并購為例,知識產權盡職調查的內容包括:并購領域技術發展狀況、競爭對手知識產權狀況;并購方的目標及目標公司業務模式;目標公司的知識產權資產狀況;目標公司所簽署的與知識產權相關的協議;目標公司在近5 年所參與的所有訴訟;當地國家關于技術出口管制的規定[9]。知識產權盡職調查可以由企業自己的人員進行,也可以由企業委托專業機構調查,特別是要發揮目標市場當地知識產權中介服務機構的作用。
再次,海外知識產權競爭力的主動提升。對大部分“走出去”企業而言,提高出口產品的自主知識產權比重可以更好地防范知識產權糾紛。創新是出口企業生存之根本,企業只有加大創新投入,加強全球專利布局并做好保護措施,才能有把握海外知識產權糾紛應對的主動權,爭取更大勝訴機會[10]。原因在于:第一,更多地采用自主知識產權,產品或服務在事實上侵犯目標市場所在國企業知識產權的概率會減少。第二,有較多自主知識產權,在被控侵權時會有較強的對抗和反制能力,能使境外競爭對手有所顧忌。第三,自主知識產權能使企業增加利用當地企業知識產權的籌碼,可以正當地獲得當地企業的知識產權,不至于冒著侵權風險去使用這些知識產權。事實上,“走出去”并取得成功的企業基本上都是擁有自主知識產權并不斷創新的企業,如海爾、華為、中興等。而且,如果“走出去”企業擁有自主知識產權,即使遭遇知識產權糾紛,也能成功化解。在經濟全球化背景下,海外知識產權布局成為企業增強國際競爭力、拓展海外市場的利器[11]。因此,企業除盡可能在海外獲取更多知識產權授權外,還需要對這些知識產權進行科學布局,以便對當地競爭對手形成更大制約。科學的海外知識產權布局應符合以下要求:(1)恰當的知識產權國別布局。企業應根據其在不同國家的業務特點和競爭對手情況,就知識產權類型、知識產權數量、知識產權申請時機等作差異化的布局。(2)不同類型知識產權的合理組合。企業應根據自己使用、構筑防護體系及應對競爭對手等不同需求,謀劃和申請不同層次、不同功用的知識產權,比如,構筑由核心專利、外圍專利、防御專利、競爭專利構成的專利保護體系。(3)針對競爭對手薄弱環節的知識產權布局。充分研究競爭對手專利的保護漏洞,在其薄弱環節申請專利;圍繞競爭對手的核心專利,從不同的實現方案、效果、應用等角度進行擴展,申請大量外圍專利。(4)專利標準化的積極推進。企業應在國際技術標準的制定中爭取主動,努力將自主專利技術標準化,從而提高其專利的國際地位,有效制約擁有標準必要專利的競爭對手。(5)與海外企業的專利聯盟或交叉許可。企業應在境外積極參與專利聯盟,以便使用更多自己需要的互補性技術,減少侵權概率,并可利用聯盟力量對抗其他競爭對手。(6)應對海外知識產權糾紛的專業人才布局。企業應通過內部專業人員的儲備、國內專業人才的梳理與聯絡、海外目標市場所在國專業人才的搜集與溝通,為應對海外知識產權糾紛準備好人力資源。
最后,解決知識產權糾紛的有效方案。面對已經發生的知識產權糾紛,企業應當及時制定并實施一套有效的解決方案,這一方案應當包括以下內容:(1)對知識產權糾紛的精準分析。主要是分析知識產權糾紛的性質及其成因、對方當事人的情況及其真實意圖。(2)知識產權糾紛解決方式的選擇。這種解決方式的選擇要區別企業作為原告和企業作為被告兩種情況,前者需從多種糾紛解決渠道中選擇最有利于企業的渠道,后者主要是研判是否要與對方進行和解以及如何達成和解的目標。(3)組建精干的解決糾紛的團隊。這一團隊至少應當具有精通法律和熟悉涉案知識產權相關技術知識的兩方面的專業人員,團隊人員應當具有較強的外語能力,最好有海外相關國家的專業律師參與。(4)案件證據搜集與運用機制。從各種途徑搜集有利于企業的證據,特別是企業要具有嚴格依據海外相關國家法律規則搜集支持自身主張證據的能力。另外,在美國337 調查等案件中,中國企業如果不應訴,將會直接被判敗訴,從而被認定侵權成立[12],因此,作為被調查方的中國企業必須要重視執法機關的調查,在維護自身利益前提下積極做好調查的配合工作。(5)外圍良好環境的創造。中國企業對于涉外知識產權糾紛的解決,在很多情況下不應囿于案件本身,而是要盡可能在案件之外找尋對企業有利的因素或者渠道,并加以利用。比如,華為公司面對IDC 在美國的專利侵權指控,通過推動我國反壟斷執法機關對IDC 的行為進行壟斷調查的方式化解在美國的專利侵權訴訟。(6)糾紛應對所需要物質技術條件的創造。海外知識產權糾紛需要較高的物質技術條件,企業應當盡可能予以保障,特別是訴訟費用或者律師費用、相關知識產權數據庫或者信息檢索條件等。
由于海外知識產權糾紛的復雜性、影響大、難度高等特點,單個企業往往無法有效防范或者應對,需要在企業之外構建強大的支持體系。習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時強調,要形成高效的國際知識產權風險預警和應急機制,建設知識產權涉外風險防控體系。[2]這種體系實質上更多的是指對于企業防范應對涉外知識產權糾紛的支持體系,尤其是以下四個方面的支持。
其一,政府部門的支持。政府部門在企業海外知識產權糾紛防范和應對方面具有很多優勢和條件,能夠為企業提供較多的幫助和支持。韓國政府在知識產權方面提出的六大戰略措施之一就是加大對韓國企業的知識產權保護力度,通過建立知識產權糾紛應對機制加強對海外投資企業的知識產權支援服務[13]。借鑒一些發達國家的做法,并與企業的實際需求相響應,我國需要構建政府主導的知識產權海外維權援助體系,由國家知識產權主管部門牽頭,整合多方面的資源,明確各政府部門的定位,發揮行業協會的能動性;與此同時,還應當在主要貿易伙伴國內建立援助機構的海外分支機構,對本國企業分類指導與差異化施策,并探索建立知識產權保險和互保基金[14]。
基于企業的需求,政府的主要支持路徑可以概括為以下八個方面:(1)應對激勵。針對實踐中一些企業放棄應對海外知識產權糾紛的狀況,需要政府部門采取一些措施調動企業應對境外糾紛的積極性。(2)知識提供。本研究的實際調研情況看,企業對于政府提供境外相關知識或者信息的需求較為強烈,且知識需求的內容也是多方面的。如61%被調查企業希望政府提供涉外知識產權糾紛的維權指引信息,69%被調查企業希望政府提供行業技術全球發展態勢的專利分析信息,63%被調查企業希望政府提供國外知識產權法律動向信息,69%被調查企業希望政府提供涉外知識產權案件信息。(3)信息平臺構建。本研究的調研結果顯示,67%被調查企業希望政府提供應訴律師、技術專家等服務對象的對接信息,這實際上只是企業在應對海外知識產權糾紛方面對政府在信息對接方面提供的支持之一。有很多企業希望借助政府在構建知識產權公共信息服務平臺方面的成功經驗,打造為企業應對海外知識產權糾紛提供相關公共信息或者共性信息的平臺。(4)業務指導。企業對政府在應對海外知識產權糾紛方面的業務指導的需求強烈且內容多樣,本研究的調研結果顯示,50%被調查企業希望政府部門發布案件所在國知識產權維權援助的專項指引,51%被調查企業希望政府部門及時發布海外知識產權預警信息,還有66%被調查企業希望政府部門能夠在海外糾紛發生后提供及時、專業的應對指導;另外,針對美國337 調查,78%被調查企業急需政府提供應訴、維權相關方法、流程、策略等信息支持。(5)資金扶持。本研究的調研結果顯示,被調查企業對于政府部門解決海外知識產權糾紛應對所需的經費具有較大期望,近50%的被調查企業希望政府能夠提供海外維權費用補助。也有不少企業期望政府部門能夠通過多種途徑幫助企業解決海外知識產權糾紛應對的經費壓力,為資助企業開展海外知識產權預警和應急救助,政府應設立企業海外知識產權維權援助專項資金[15]。(6)人才培養。政府應當為我國企業培養和輸送海外知識產權保護專業人才,提高企業維權能力[6]。本研究的調研結果顯示,79%被調查企業需要政府部門提供相關知識培訓,并且就培訓課程提出了自身需求,54%被調查企業需要培訓“一帶一路”及主要貿易國知識產權法律制度、保護情況和執法體系等知識,66%的被調查企業需要培訓海外知識產權糾紛應對策略,65%被調查企業需要培訓海外知識產權風險防控知識,51%被調查企業需要培訓企業海外知識產權風險預警與分析技能,58%被調查企業希望培訓海外知識產權布局知識和技能,還有部分企業希望培訓海外知識產權盡職調查方法、“走出去”企業海外知識產權戰略制定、知識產權海關保護、國際展會知識產權保護方法與策略等知識或者技能。(7)知識產權評議。部分被調查企業希望政府部門加大對企業海外重要經營活動或者投資行為的知識產權評議,以減少這些生產經營或者投資行動的知識產權風險。(8)政府行動。對境外政府的行動造成企業知識產權權益受到損害的,我國企業希望政府能夠發揮相應作用,遏制外國政府的不當行為。中國是世界貿易組織成員國,應充分利用世貿組織框架下爭端解決機制來解決貿易爭端[12]。
其二,行業組織的支持。行業組織作為企業實行自治和互助的集體組織,可以在企業應對海外知識產權風險與糾紛方面發揮較大作用,企業也期望它們能夠提供必要支持。行業協會應在經濟發展趨勢和特色經濟基礎上建立一種完善的海外知識產權援助機制,幫助企業解決海外知識產權糾紛中遇到的各種問題[16]。行業協會的支持應當著眼于四個方面。(1)協同應對。中國企業在面臨海外知識產權糾紛時,“合縱連橫”策略的一個非常重要的途徑就是依托企業所在的行業協會,通過行業協會的支持,提升應對知識產權糾紛的能力[17]。比如,本研究的調研結果顯示,78%的被調查期望在企業遭遇美國337 調查時行業協會以及行業內企業能夠在應訴方面積極進行協調。企業需要行業組織發揮組織和協調作用,聯合同行業相關企業共同應對海外知識產權糾紛,特別是將遭受共同困境的企業聯合起來應對境外企業指控或者執法部門的調查。面對海外跨國公司的無理擠壓,企業也期望行業組織能夠聯合企業協同應對境外企業在知識產權方面的不正當競爭或壟斷行為。(2)信息提供。企業需要行業協會針對海外知識產權糾紛提供風險提示與預警服務,主要是定期發布海外知識產權糾紛提示及相關重要信息,單獨或與政府部門一起編制地區或國別知識產權指南,及時收集并向企業反饋有關美國337 調查等海外行政執法的進展情況。行業協會也可以在境外同行業知識產權狀況、特定企業的競爭對手情況等方面為企業提供較多幫助。(3)合作基金。海外請律師費用高,知識產權官司時間通常又很長,企業應對海外知識產權糾紛成本很高,因此有些企業遇到糾紛后便望而卻步,放棄維護自身權益[18]。面對應對海外知識產權糾紛的巨大經費壓力,中小企業特別期望行業協會能夠發動企業設立專項互助基金,為遭遇糾紛特別是遭受海外侵權指控的企業提供一定的資金支持。(4)溝通協調。由于行業組織具有廣泛代表性和較大影響力,企業期望行業組織能夠在“走出去”企業之間進行必要的信息溝通、經驗交流或組織海外知識產權糾紛研討,幫助企業進行海外市場調研,代表企業就相關政策措施向我國政府提出建議,代表企業與海外執法部門溝通與協調,為企業的海外知識產權事務提供指導。
其三,服務機構的支持。律師事務所、知識產權中介服務機構等專業服務機構因具有較強的專業性,能夠為企業應對海外知識產權糾紛提供較多幫助。在海外應對知識產權糾紛,特別需要獲得當地專業服務機構的支持[18]。從相關調查情況看,企業希望專業服務機構提供的支持主要有兩方面:(1)盡職調查。專業服務機構可以利用其專業技能、豐富經驗以及廣泛的人脈資源為企業就特定海外生產經營活動涉及的知識產權相關事務進行詳盡周到的調查和分析。(2)專業支持。相關專業服務機構可以基于企業需要提供多方面的專業支持,如幫助企業進行海外知識產權戰略策劃,協助企業進行海外知識產權布局,利用自身的檢索分析能力為企業進行海外知識產權糾紛分析和預警,直接協助企業應對海外知識產權法律糾紛。
其四,同行企業的支持。在海外從事生產經營活動的同行企業常常會面臨同樣的知識產權風險,在很多方面會有共同的利益需求,它們需要相互協助。企業相互間的支持有三種形式:(1)互通有無。企業對于自己所掌握的海外相關產業的知識產權狀況、主要海外競爭對手的知識產權狀況、海外相關國家知識產權法律制度和執法政策等情況根據其他企業的要求相互提供。(2)信息通報。任何企業在境外遭受知識產權侵權指控或者其知識產權遭受當地企業侵害時,其他企業也很可能遭受同樣問題,企業應當及時將自身遭遇的問題通知其他在海外從事同類生產經營活動的企業或者同行業企業,以便其他企業能夠盡早作出相應準備。(3)知識產權保護聯盟。由于單個企業的力量往往是有限的,很難獨自應付海外知識產權糾紛。企業聯合行動被實踐證明是行之有效的策略[19],我國“走出去”企業需要相互之間構建海外知識產權聯盟,其重要價值在于:從整體上增強企業應對海外知識產權侵權指控和保護自身知識產權的能力;提高企業應對海外知識產權糾紛的信心,減少消極敷衍現象;使海外涉案企業在知識產權案件解決后能夠保持競爭能力,減少“走出去”企業打贏官司卻拖垮企業的情形。企業的海外知識產權聯盟可以采取同一個行業“走出去”的企業進行聯合、同一個地區“走出去”的企業進行聯合、在同一個目標國從事生產經營活動的“走出去”企業進行聯合等三種形式。這種聯盟可以單純在企業之間形成,也可以由企業、行業組織、中介服務機構等多種性質的主體聯合組建。
海外知識產權糾紛防范應對機制在實質上是該類糾紛管理相關各要素之間的結構關系和運行方式。由于海外知識產權糾紛的防范應對是一個系統化、持續性的工作,這一機制的內在構造可以劃分為前后相連、互動有序的五個環節或者步驟,并形成一個內在統一、外在關聯的體系。
選擇依賴于偏好,而偏好來自于行動主體(無論個體還是群體)對世界的認知[20]。無論是海外知識產權糾紛的預防,還是海外知識產權糾紛的應對,其前提是相關主體對于這種糾紛有一個清晰的認識,這種清晰認識的形成依賴于對于海外知識產權糾紛的系統宣傳教育。
首先,宣傳教育的內容。為了使企業和相關主體對于海外知識產權糾紛有一個清晰認識,宣傳教育的內容必須精準,并力求全面。一般而論,針對海外知識產權糾紛進行的宣傳教育,其著力點有三個方面:一是海外知識產權糾紛基本知識,如海外知識產權糾紛的界定和主要特點、海外知識產權糾紛的主要類型等。二是海外知識產權糾紛的主要影響因素,也就是導致這種糾紛的主要原因及影響這種糾紛發展的相關情況。三是海外知識產權糾紛產生和發展狀況,特別是海外知識產權糾紛涉及的國家或者區域、在不同區域或者不同國家的主要表現、海外知識產權糾紛的整體發展趨勢或者規律等。
其次,宣傳教育的主體。基于提高宣傳教育效果和擴大宣傳教育對象的考慮,海外知識產權糾紛宣傳教育的主體應當盡可能多元化,但相互之間應當有一定的分工和各自的側重點。(1)企業是海外知識產權糾紛宣傳教育的基本力量,其宣傳教育對象主要是企業內部相關人員,特別是與涉外生產經營或者對外投資貿易相關的經貿人員、管理人員、法務人員和技術人員,主要是結合本企業的對外業務進行宣傳。(2)政府部門、尤其是知識產權主管部門應當在海外知識產權糾紛宣傳教育方面發揮重要作用,其宣傳教育應當面向廣大企業及其相關專業人員,特別是面向外向型特點較為突出的企業,且宣傳教育的內容要力求全面。當然,政府部門也可以針對特定類型或者特定時期的海外知識產權糾紛進行專項宣傳教育。(3)行業組織應當在海外知識產權糾紛的宣傳教育方面發揮補充作用,其宣傳教育對象主要是本行業的企業,特別是本行業協會的成員企業。(4)知識產權服務機構可以在海外知識產權糾紛的宣傳教育方面發揮輔助作用,主要是結合其提供的專業服務開展一些有針對性的宣傳教育,特別是海外知識產權糾紛所涉及的專業知識的宣傳教育。
再次,宣傳教育的方法。在構建國內國際雙循環格局的時代背景下,為了更好地促進我國企業走出去和增強境外市場競爭力,海外知識產權糾紛的宣傳教育應當常態化,并且要有效運用各種宣傳教育方法,以便增強宣傳教育的全面性、持續性和實效性。可以采用的宣傳教育方法包括:(1)專題講座或者培訓,可以由政府部門舉辦,也可以由行業組織舉辦,或者由企業自己舉辦,還可以由專業服務機構舉辦。(2)宣傳手冊的編撰和發放,政府部門、行業組織、企業自身和專業服務機構都可以編撰這類手冊,由政府部門編撰和發放的效果會更好,特別是撰寫和出版相應的宣傳圖書,企業更容易相信,行業組織和企業編撰的宣傳手冊的使用對象一般在特定范圍內。(3)專項宣講會或者研討會,將海外知識產權糾紛作為研討內容,可以使參會者以及相關人員對于此類糾紛有更多認識。(4)媒體的宣傳推廣,通常由政府部門通過報紙、網絡、電視、室外傳媒等渠道宣傳海外知識產權糾紛知識,更多地體現為公益廣告,專業服務機構也可以結合其業務推廣活動對于海外知識產權糾紛知識進行一定的宣傳。
知識產權風險需要事先預防,并從組織體系、制度文件、工作機制等方面構成一個預防體系[21]。海外知識產權糾紛的預防環節也是一個系統工作,需要多種主體從多個方向作出相應努力。這種預防既包括防止或者減少海外知識產權糾紛的發生,也包括為可能發生的海外知識產權糾紛的順利解決進行必要鋪墊。
第一,預防知識的傳授。企業及其相關人員只有知曉如何預防海外知識產權糾紛,才能采取切實的預防措施。預防海外知識產權糾紛的知識和技能的傳授通常由企業自身在內部進行,可以聘請外部相關專家進入企業傳授這方面的知識和技能。考慮到部分企業自身沒有能力傳授這些知識和技能,也可以由政府部門、行業組織或者專業服務機構利用編撰專項指南、舉辦專業研討會或者培訓班、知識產權知識普及宣傳等方式加以推進。目前,國家設立了國家海外知識產權糾紛應對指導中心,同時也設立了一批省級或者設區市一級的分中心,這些專門的指導中心應當在海外知識產權糾紛預防知識的傳授方面發揮主力軍作用。為了提高預防知識傳授的效果,可以通過特定案例或者典型企業的實例進行預防知識的解構和教育,對于案例的運用應遵循關聯性原則和模塊化原則[22]。
第二,預防工作的規劃。專項規劃的制定和實施可以實現企業海外知識產權糾紛預防工作的系統化、秩序化和持續化,專項規劃既可以是企業知識產權戰略規劃或者整個企業發展規劃中的一部分,也可以是專門的知識產權糾紛預防規劃。專項規劃主要由具有涉外業務的企業自己來推進,宜在專項研討的基礎上形成,政府海外知識產權糾紛應對指導中心或者知識產權專業服務機構可以給予專業指導。預防工作規劃應當涉及預防目標、預防的主要對象和范圍、預防的組織領導機制、預防的工作環節和職責劃分、預防的路徑和方法、預防績效的考核和獎懲等事項。
第三,海外知識產權信息搜集與分析。海外知識產權信息管理是海外知識產權糾紛預防的基礎和預防工作安排的依據。運用大數據技術對于知識產權信息、市場信息和產業信息進行分析對于知識產權糾紛的防范具有重要作用[23]。海外知識產權信息搜集與分析的對象包括三種:一是宏觀面上的海外知識產權信息。主要是整個境外或者某類國家的知識產權狀況信息,政府部門應當在此類信息的搜集和分析方面發揮主力作用,并且通過知識產權信息公共服務平臺或者專業圖書手冊的編撰加以發布。這方面的海外知識產權信息搜集和分析也可以聚焦于某一類知識產權信息(如專利信息、商標信息等)或者某一區域知識產權信息(如歐盟區域或者“一帶一路”國家知識產權信息等)。政府部門可以在現有知識產權信息公共服務平臺上打造海外知識產權信息專區,或者專門打造海外知識產權信息公共服務平臺,常態化提供海外知識產權信息搜集與分析服務。二是海外行業或者產業知識產權信息。這類信息的搜集與發布工作由行業組織進行較為適宜,也是行業組織為其成員企業提供服務的主要方式之一,這類信息的發布可以通過行業公共信息平臺進行;對于一些重要行業或者產業的海外知識產權信息的搜集和分析,知識產權、商貿、工業和信息化等相關政府部門也可以加以組織和實施。三是特定企業的知識產權信息。這類信息的搜集與分析由企業自身獨立完成,或者委托知識產權專業服務機構代為進行,其對象通常為海外的主要競爭對手或者有可能與之發生糾紛的海外企業。為了持續穩定地開展這類信息搜集與分析工作,有條件的企業可以構建專門的數據庫系統并及時進行信息更新。
第四,海外糾紛發展態勢的研判。海外知識產權糾紛發展態勢的研判可以幫助企業采取針對性較強的預防措施,該研判是建立在前述相關知識產權信息搜集和分析的基礎之上的。這一研判可以由政府部門通過專門研究或者組織研討會等形式開展,并將研判結果以信息發布、指南出版發行等方式提供給企業。研判也可以由相關行業組織對特定行業或者產業的海外知識產權糾紛發展態勢展開,并將研判結果以恰當的方式分享給成員企業或者同行業的企業,或者上報給相關政府部門。企業自身也可以針對競爭對手或者貿易伙伴研判可能的海外知識產權糾紛,并在產業聯盟內分享研判結果,或者上報給相關政府部門。海外知識產權糾紛發展態勢研判的內容主要包括近期知識產權糾紛的類型、糾紛涉及的知識產權領域、糾紛涉及的區域或者國家、糾紛當事人的基本情況、糾紛表現的主要形態、糾紛發生的主要原因、糾紛解決的主要方式和結果等。政府部門或者行業組織在對海外知識產權糾紛研判的基礎上可以根據情況發布海外知識產權風險預警或者提示,主動對特殊行業、企業遇到的知識產權糾紛或潛在知識產權風險進行評估和跟蹤調查,及時通報給企業[24]。
第五,海外知識產權布局。科學的海外知識產權布局一方面可以更好地防范境外企業侵犯我國企業知識產權的糾紛,另一方面也使我國企業更少地陷入侵犯海外企業知識產權糾紛之中,還可以為我國企業應對外國企業的侵權或者外國企業指控我國企業侵權等糾紛的解決創造有利的條件。海外知識產權布局主要由外向型企業自身根據其在海外開展競爭、更好地保護自身的知識產權、對抗海外企業可能提起的侵權指控等需要實施。企業要積極參與海外知識產權申請,加強海外知識產權儲備,提高在國際市場上的核心競爭力[6]。海外知識產權布局需要企業有高水平的專業人員實施,并最好委托知識產權專業服務機構代為實施或者協助實施。為了提高外向型企業海外知識產權布局的水平,政府部門或者行業組織可以組織專業人員在調查和研究的基礎上編寫和出版專門的海外知識產權布局指導手冊。
第六,涉外談判和合同的把關。不少海外知識產權糾紛源于企業在洽談和簽訂涉外業務合同時把關不嚴或者存在疏漏等情況,嚴謹的業務談判和合同條款擬定可以減少甚至防范一些海外知識產權糾紛的發生。業務談判和合同訂立的把關主要由企業自身的業務人員和法務人員協作進行,企業根據需要可以委托法律或者知識產權專業服務人員協助把關,特別是借助海外知識產權保護聯盟推薦或者聘請業務所在國的高水平律師參與業務談判和合同的訂立過程。政府相關部門也可以組織專家從防范海外知識產權糾紛的角度撰寫和出版關于涉外業務談判和合同訂立的指南,對于企業在這方面提供系統指導。
在特定海外知識產權糾紛發生后,只有對糾紛進行全面分析,才能制定和實施較好的應對策略。海外知識產權糾紛的分析主要由企業自身進行,為了提高分析結果的準確性,需要組成一個由多方面專業人員(管理人員、貿易人員、法務人員、技術人員等)組成的分析團隊,這個分析團隊最好能夠由海外相關專業人員參加。針對特定海外知識產權糾紛的分析內容要包括以下三個方面。
其一,糾紛的基本情況。這些基本情況包括糾紛的性質(如侵權糾紛、合同糾紛、其他糾紛等;與企業的糾紛、涉及政府部門的糾紛等),糾紛發生的原因(如真實侵權情形的存在、市場競爭的壓力、雙方認識上的差異、外國企業的惡意行為、外國政府的介入等),對方當事人在糾紛中提出的請求及相應的事實與理由,糾紛的處理機構(外國法院或者行政執法機關),糾紛的處理可能適用的相關國家法律,糾紛的處理結果對企業生產經營活動可能產生的影響,等等。
其二,糾紛對方當事人的情況。“知彼知己,勝不可殆”,在《孫子兵法》中蘊含著這樣企業戰略管理精要[25],這一戰略對于海外知識產權糾紛的應對同樣適用。我國企業需要分析對方當事人的下列情況:一是對方企業的規模與實力,這往往能夠體現對方當事人在糾紛處理過程中可能運用的綜合實力。二是對方企業的知識產權管理水平,這往往有助于判斷對方解決知識產權糾紛方面的專業性。三是對方企業的訴訟意圖和訴訟目標,這關系到對方發起的訴訟或者調查是否正當,關系到訴訟結果對企業生產經營可能產生的影響。四是對方企業的訴訟能力,針對訴訟能力特別強的對方當事人,就要求企業在糾紛應對過程中能夠作出特別細致的準備,抱有高度認真的態度。五是對方企業的訴訟意志,如果其訴訟意志并不堅強,或者不希望糾紛解決的時間過長,則我國企業可以采取一些拖延戰術或者使得對方難以忍耐的辦法,從而獲得有利的糾紛處理結果。六是對方企業的歷史訴訟記錄,面對一個敗訴比例高的對方當事人,可以判斷出其訴訟行為可能較為輕率或者訴訟能力較弱,有利于增強我國企業爭取更好處理結果的信心。
其三,同類糾紛的處理情況。分析和總結我國企業境外當地經營中關于知識產權保護的經驗和教訓,具有重要的價值[26]。對于同類糾紛處理情況的分析,可以使企業從中獲得較多借鑒方案或者啟示。對同類糾紛處理情況的分析主要涉及五個方面:一是這類糾紛處理的總體情況,如在整體上原告勝訴和敗訴的情況、在總體上法院判決賠償的數額;二是以往同類糾紛的處理對于證據的要求;三是同類案件侵權成立的主要理由,特別是法官對于侵權判定理由的闡述;四是同類案件中敗訴一方主要的抗辯理由及其存在的問題;五是同類案件中可以對自己所要解決的糾紛有所幫助的信息,如同類案件勝訴方的代理人信息。為了使得企業能夠更好地對以往同類糾紛的處理情況進行分析,政府相關部門可以組織專家對于海外知識產權糾紛進行分類,并且搜集和梳理每一類知識產權糾紛的案例信息,向企業提供。
基于海外知識產權糾紛的復雜性和影響的廣泛性,僅僅由作為當事人的企業單獨應對,很難產生理想效果,需要多方力量的協同應對。
首先是企業自身的積極應對。從中國企業應對美國337 調查為數不多的勝訴案例看出,積極從容應對,主動出擊維護企業自身合法權益,是主要的成功經驗[19]。涉及海外知識產權糾紛的企業要有全力應對的決心,盡可能從更多角度采取有效措施:(1)立即制定應對方案,對應對過程作出細致安排。(2)組織應對團隊,企業法務人員、知識產權管理人員、相關領域技術人員和貿易人員加強合作,聘請律師(團隊)全程參與,特別是聘請在相關糾紛處理方面具有豐富經驗的境外律師參與其中。(3)及時梳理自己所掌握的相關證據,抓緊搜集和保全對自己有利的證據材料。(4)加強與糾紛處理機構(法院或者行政執法機關)溝通,根據其要求積極完成相關行為,嚴格按照程序規則履行自身的義務和參加相應的過程。(5)采取有效的反制措施,如在面對海外企業指控時,既可以在海外訴訟或者行政調查過程中申請對方的知識產權無效,或者在對方產品有可能侵犯自己知識產權時提起反訴,也可以在境內針對境外案件原告提起侵權之訴或者推動對其進行濫用知識產權的反壟斷調查或者訴訟。(6)在整個糾紛應對過程中通過內外兩個渠道保障糾紛處理所需要的經費、技術、設施、信息、人才條件的滿足。
其次是政府部門的有力幫助。從我國企業走出去的歷程來看,政府部門對企業進行海外知識產權維權援助具有必要性[27]。政府部門基于其地位、職責和諸多優越條件,應當從多方面為企業應對海外知識產權糾紛提供幫助:(1)海外知識產權糾紛應對指導中心應當進行系統指導。國家海外知識產權糾紛應對指導中心及其各地各級分中心應當主動或者應企業要求提供案件分析、組織研討、相關信息查詢和搜集、應對方案論證、專業人員推薦和溝通等多方面服務。(2)糾紛應對指南的編撰和發行。政府知識產權主管部門應當組織理論專家、實務專家、成功處理過海外知識產權糾紛的企業代表等相關人員研究和編撰海外知識產權糾紛應對指南,對面臨海外知識產權糾紛的企業進行類型化、系統性的應對指導。(3)糾紛應對經費的解決。政府知識產權主管部門應當通過財政專項預算、聯合行業組織、發動企業出資等方式設立海外知識產權糾紛防范應對基金,著重解決涉訴企業實力有限、糾紛處理結果對行業發展影響較大的糾紛應對經費的負擔問題。(4)協助企業獲得海外專業團隊的參與。政府知識產權主管部門應當加強與國家和地方駐外政府機構或者海外中國社團的聯絡和溝通,通過這些組織幫助企業在海外聘請高水平律師等專業人員參與糾紛的解決。(5)與國外政府部門的溝通和交涉。對國外政府部門濫用公權力或者縱容當地企業濫用知識產權維權手段造成的知識產權糾紛,我國相關政府部門應當向當地政府部門提出交涉,或者通過有針對性的會談,緩解我國企業壓力,促成糾紛順利解決。(6)針對海外企業的直接反制措施。針對海外企業濫用知識產權造成的糾紛,我國政府部門也可以基于其在中國的濫用行為發起反壟斷調查等行動,促使它們停止在海外發動的糾紛。(7)發起特定案件的專項研討。針對影響較大的海外知識產權糾紛,政府知識產權主管部門應當利用其影響力組織多方面的專家或者實務人員進行論證,為企業提供切實有效的應對方案。
再次是行業組織的有效協調。行業組織應當利用其專業性和代表性以及掌握較多信息的優勢為海外知識產權糾紛的應對提供相應支持:(1)根據企業需求或者案件的行業影響,召集糾紛應對專項研討會,集聚行業智慧,為涉訴企業出謀劃策,討論和提出糾紛應對方案。(2)組織同行業相關企業共同應對,針對美國337 調查等可能影響整個行業的案件,動員和組織相關企業主動申請參加調查,共同應對海外企業的挑戰。(3)發起組建產業知識產權保護聯盟,在聯盟成員企業涉及海外知識產權糾紛時,運用聯盟力量幫助企業積極應訴,增強企業應對糾紛的能力。(4)利用其所擁有的渠道為涉訴企業推薦和聯絡境外律師等專業人員,為企業爭取更好的糾紛應對結果創造條件。(5)針對海外知識產權糾紛承擔自身的代表職能,一是作為本行業企業的代表與海外相關行業組織進行溝通交流,推動糾紛的和平解決;二是作為行業代表向政府部門反映企業呼聲,推動企業針對外國政府或者境外企業的不當行為采取必要措施。(6)推動設立行業訴訟互助基金,用于在一定程度上解決涉訴企業在承擔訴訟費用、律師費用等方面的困難。(7)聯合反制境外企業,主要是針對海外濫用訴權造成知識產權糾紛的企業,聯合本行業的企業對于其惡意行為進行抵制,以此化解對方的攻擊。
再次是服務機構的專業支持。我國有大量的知識產權服務機構,作為專業性較強的機構,他們應當為海外知識產權糾紛的解決提供相應支持:(1)專業咨詢。利用其專業知識和技能,就海外知識產權糾紛的程序提供咨詢,就參與訴訟過程的注意事項提供意見,對于案件處理結果進行分析,幫助企業論證或者完善糾紛應對方案。(2)訴訟參與。根據企業委托直接參與訴訟過程,進行相關證據的調查和搜集,協助中國企業配合國外法院或者執法機構的調查,根據中國企業的委托向辦案機構提供代理意見或者相關說明。
最后是同行企業的密切配合。海外知識產權糾紛的處理結果對于國內同行業企業可能存在著直接或者間接的影響,同行業企業應當對遭遇海外知識產權糾紛的中國企業給予密切的配合或者支持:(1)以前經歷過同類海外知識產權糾紛的企業,可以將其應對糾紛的成功經驗或者失敗教訓傳授給中國企業。(2)對海外企業選擇性地以某個或者部分中國企業為被告的知識產權案件,具有相同海外經營活動的同行中國企業最好能夠主動申請參與訴訟,壯大我國企業的應對力量,并對海外企業形成強大壓力。(3)同行企業應當在應對海外知識產權糾紛的經費開支方面相互支持,聯合設立或者積極參與設立海外知識產權糾紛應對基金。
相關主體對于海外知識產權糾紛的防范應對工作應當進行全面而認真的總結,總結歸納在糾紛防范和應對方面的成功經驗,并將其運用于企業以后同類知識產權糾紛的防范應對工作,同時向更多企業推廣。通過總結找出企業在糾紛應對方面存在的問題,分析問題發生的原因,并在企業以后防范應對海外知識產權糾紛過程中避免同樣問題的產生,同時向同行業其他企業發出告誡或者警示。
海外知識產權糾紛防范應對情況的深度總結通常由遭受糾紛的企業自行進行,為企業以后的糾紛防范應對工作服務。為了給其他企業提供借鑒或者警示,對于海外知識產權糾紛防范應對工作的總結也可以由政府部門或者行業組織推動和實施,這種總結工作既可以針對某一特定的海外知識產權糾紛,也可以針對一定時間內多個糾紛或者某一類糾紛進行。