居住權移轉的正當性研究

岑紀凱 鄭涵兮

摘要：《民法典》對于居住權的規(guī)定拘泥于人役權傳統(tǒng)，然而現(xiàn)實語境下，居住權的功能已經(jīng)悄然發(fā)生轉變。在市場經(jīng)濟體制中，居住權的人身性已逐漸弱化，用益物權仍是其權利本質。為實現(xiàn)居住權物權價值，需構筑保障性與非保障性平行的二元居住權體系，以厘清不同類型居住權的不同需求；明確居住權移轉的反向限制，以構建系統(tǒng)化居住權移轉制度。

關鍵詞：居住權 非保障性居住權 保障性居住權 移轉

居住權肇始于古羅馬法，家庭財產(chǎn)由長子繼承，為了保障其他子女的生存權利，家長往往會以遺贈的方式為其設立居住權。可見，居住權充滿濃厚的人身性色彩，屬大陸法系中人役權范疇，是為保護特定弱勢群體的利益而利用他人所有物的權利。德國沿襲了古羅馬法關于居住權的設定，而我國《民法典》則照搬了《德國民法典》，描繪了我國居住權的應然狀態(tài)。《民法典》雖以“有利于為公租房和以房養(yǎng)老提供法律保障”為居住權立法背景[ 1 ]，但當前居住權適用的場景已遠不止于此，尤其是非保障性居住權的出現(xiàn)，使得《民法典》第三百六十九條對居住權移轉限制的正當性備受質疑。

一、居住權移轉命題的提出：回歸當前語境

從《物權法》到《民法典》的變化，反映出理論上對居住權設定與否及權利范式的激烈討論。學者首先圍繞“以房養(yǎng)老”開展對居住權研究。郭松珅教授以農村居民宅基地為模型展開利用居住權以房養(yǎng)老的研究，突破房屋交易對象，通過農村房屋所有權人將保留居住權的房屋交易給本村內部成員以換取養(yǎng)老金的模式，充分發(fā)揮居住權用益物權的屬性，也增加了農村土地的可流通性[ 2 ]。學者還以所有權權能發(fā)展范式研究居住權。其中，肖俊教授認為，居住權規(guī)則有效填補共有產(chǎn)權住宅體系中按份共有理論的運用[ 3 ]。申衛(wèi)星教授認為，居住權賦予非所有權人一種比較穩(wěn)定的使用他人財產(chǎn)的可能[ 4 ]。

從現(xiàn)有研究成果來看，大部分學者采用物權范式對居住權展開研究，《民法典》也將居住權規(guī)定在用益物權范疇，從立法上對居住權屬性和權能已有定論。物權編本應聚焦于意定居住權的一般規(guī)則，卻基于保障性居住權的立場對居住權的設立加以諸多限制。已有研究的不足之處也多集中于居住權財產(chǎn)價值發(fā)揮的促進規(guī)則和商業(yè)功能的實現(xiàn)路徑上。因此，基于市場實踐與《民法典》規(guī)則的矛盾之上展開的居住權融資以及財產(chǎn)利用等規(guī)則的研究將成為該權利研究的趨勢。

我國居住權的概念最早出現(xiàn)于《婚姻法》中，旨在幫助離婚后生活困難的另一方。雖然基于家庭關系的保障性居住權仍是最普遍的形態(tài)，《民法典》也旨在解決“以房養(yǎng)老”和公租房等問題也廣泛適用保障性居住權，但是，由于不動產(chǎn)稀缺的本質，市場上出現(xiàn)了大量非保障性居住權模式。非保障性居住權已脫離特定人身關系，作為一種介于房屋所有權和租賃合同之間的用益物權，這種居住權轄成本低廉和物權優(yōu)先的雙重優(yōu)勢為當事人利用房屋提供了新的自主選擇空間[ 5 ]。

綜上，作為保障性和非保障性雙重功能的居住權優(yōu)勢非常明顯，且多以合同方式設立，那么以《民法典》第三百六十九條“不得轉讓、繼承”之規(guī)定限制當事人的意思自治顯然缺乏正當性。

二、居住權移轉性證成

1.居住權人身屬性之非必然

我國居住權的規(guī)定以保障家庭中弱勢群體的住房需求為基點，在權利設定上具有人身性。伴隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，我們需重新審視居住權，以厘清權利定位。

第一，部分居住權具有商品交換價值是人身權屬性所不具備的。人身權與財產(chǎn)權相對而言，財產(chǎn)權以物質財富價值為內容，可轉讓性是其基本屬性。而居住權有無價值，是否能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益，是否滿足一般人的生活需求是其具有財產(chǎn)性的重要特征。《民法典》第三百六十八條足以彰顯其經(jīng)濟價值的正當性，無償之外可以有償設立。相比之下，人身權是一項消極的精神層面權利，不存在經(jīng)濟價值，更難能以貨幣衡量。盡管某些人身權利益逐漸商業(yè)化已顯常態(tài)，但這不過是人格權商品化的結果[ 6 ]。

其二，《民法典》居住權的規(guī)定雖以保障為基礎，但卻不以人身性作為權利設定的要求。羅馬法中的居住權設立強調人身性，以滿足對家庭特定身份的人生存權利的保護。現(xiàn)代居住權除家庭保障型外，都已然擺脫了身份的局限。例如在房養(yǎng)老的模式下，居住權合同的當事人大多為金融機構，還有商業(yè)領域中的居住權、擔保型居住權等更是掙脫了人身性的枷鎖。這種身份剝離的態(tài)勢早在幾千年前就已顯現(xiàn)，當時羅馬商品經(jīng)濟發(fā)展迅速，已經(jīng)呈現(xiàn)出了傳統(tǒng)家族身份關系的突破，而羅馬法上的財產(chǎn)也歷經(jīng)了從家族的共同所有到個人所有，逐漸與“身份”脫離。

追本溯源，如果僅從權利本源考慮，以此決定居住權具有人役權屬性，其實是犯了概念法學中“顛倒方法”的錯誤。既然物權編已對其性質蓋棺定論，仍以保障性居住權為一般規(guī)定的做法顯然過于片面。

2.居住權與相近權利之比較分析

（1）居住權性質優(yōu)于租賃權

居住權與租賃權存在本質性差異。租賃合同中的承租人享有占有、使用、收益的權能，而居住權人只享有占有、使用房屋的權利；從權利性質來看，租賃權屬于債權只具有相對性，而居住權作為物權，具排他、對世的效力；從法律關系層面來看，一切民事主體都可以成為承租人，而居住權人只限于自然人。二者也有相同之處，兩種權利人對房屋都享占有、使用的權利。因而不論是居住權人或承租人使用房屋時，對房屋產(chǎn)生的耗損都負有修繕、補償?shù)牧x務。同時居住權人或承租人欲采取對房屋的用益時，也必須征得所有權人的同意，禁止采取合同約定以外的方式盈利。此外，這兩類權利人都享有對抗第三人的抗辯權。

居住權和租賃權皆為滿足居住需求而產(chǎn)生，二者有交叉也有不同。居住權作為物權，其保障力顯然優(yōu)于作為債權的租賃權。但租賃權與居住權仍不可同日而語，不能因為居住權具有的優(yōu)勢就主張其代替租賃權，二者不僅權利機能有所不同，法律構造也大相徑庭。

（2）英美法系終生地產(chǎn)權之流轉性優(yōu)于居住權

根據(jù)美國《財產(chǎn)法重述》的規(guī)定：“終生地產(chǎn)權不可繼承，通常以一人或數(shù)人的一生作為期限，且該權利的終期不可確定或不可測算。”終生地產(chǎn)權權利內容包括占有土地的權利、利用自然資源的權利、對于其死亡前播種的農作物擁有的權利、處分終生地產(chǎn)權的權利。終生地產(chǎn)權的權利人有權對其權利作各種形式的處分，這一點與居住權有較大差異。但二者又有很多重合之處，如都以人的壽命為期限，都不可以被繼承，二者在現(xiàn)代生活中的主要功能也都是為了家庭成員的生活保障。若對土地的處分發(fā)生在房屋上時，終生地產(chǎn)權的規(guī)范則一定程度上可以轉化為對居住權的規(guī)范要求。

3.居住權物權之本質

古羅馬法以“物”作為所有權的客體，而物之上的一個重要關系就是他物權。現(xiàn)代所有權理論對權能分割思想予以承認，并以該思想作為所有權、債權或著作權等其他財產(chǎn)權之上定限權利的共同基礎，即財產(chǎn)權的權利人可以從其權利中分離出用益權能與變價權能。限制物權讓所有權承受負擔，因此其權利實際上是由所有權派生而來。在權利實現(xiàn)的維度下，財產(chǎn)所有和實用實際上是兩個方面的問題。

將所有權與他物權相區(qū)分以此構建二元物權體系的立法模式已在理論和實踐中被承認，作為限制物權之一，以權利分割思想為基礎的用益權制度為居住權權屬分配和利用需求提供了恰當?shù)穆窂健＿@不僅客觀反映了對社會主義市場經(jīng)濟體制下他物權的價值凸顯，也印證了居住權排他性的理論。為了平衡對房屋居住、投資的需求，通過意思自治或者法定調整的方式以分割房屋所有權權能更為妥當，并將這些權能部分保留給房屋所有權人，部分分配給房屋用益物權人，以此創(chuàng)建居住權的二元結構。

三、居住權移轉制度構建

（一）我國居住權體系架構

單一的居住權模式不足以滿足現(xiàn)代不同主體的需求，因此，構筑二元居住權體系，對知識觀層面以及方法論層面都有著積極意義。

1.保障性居住權

（1）家庭保障型居住權

初期居住權源于婚姻家庭和繼承領域，由此衍生出了不可移轉等規(guī)定。它通常在家庭成員之間設立，以此維持家庭倫理的穩(wěn)定。現(xiàn)代婚姻家庭域內的居住權仍具有人身性色彩，與傳統(tǒng)居住權極為相似。通常，家庭保障型居住權的設立為家庭中的“弱勢群體”提供了基本生存的條件，解決了家庭主婦、老年人、未成年人甚至保姆的住房問題，具有扶助、贍養(yǎng)的性質。這種良好的道德風尚保護了家庭中弱勢群體的基本利益，維持了社會的穩(wěn)定。

（2）社會保障型居住權

解決低收入家庭的住房問題，是重要的民生之一。目前我國出臺了經(jīng)濟適用房、廉租房、公租房等一系列多渠道、多層次的住房保障體系。社會保障型居住權不僅具有一般住房保障體系的共性，其個性也尤為凸顯。

經(jīng)濟適用房與公租房、廉租房的模式不同，是產(chǎn)權式的保障。經(jīng)濟適用房賦予低收入者以所有權，用物權的絕對排他效力保障其住房問題。但實踐中，為謀取巨額利益，當事人通過虛假訴訟，強制執(zhí)行經(jīng)濟適用房以規(guī)避對房屋流轉的規(guī)定，顯然與該制度的設計初衷不符。居住權為住房保障制度注入了更大的可能性，國家不僅可以保留廉租房、公租房的所有權主體，也賦予了居住者對抗第三人的效力。同樣，在此種模式下居住權不可移轉的規(guī)定也規(guī)避了當事人以此牟利的可能性。

2.非保障性居住權

非保障性居住權具有應用范圍廣、交易靈活等特點，以下僅選取兩個具有代表性的適用場合構建。

（1）合資購房型居住權

通常情況下，合資建購房屋的當事人可依據(jù)出資比例共用房屋，但當投資人回收投資利益時，由于按份共有人處分房屋程序比較復雜，很容易在共有人之間產(chǎn)生矛盾。可移轉居住權的出現(xiàn)為投資人提供了新的選擇，出資較多的一方取得房屋所有權，而出資較少的相對方取得居住權。因這種居住權具有可轉移的性質，無論是房屋所有人還是居住權人處分其權利時都不會互相干涉，這也打破了傳統(tǒng)物權非此即彼的概念，為實現(xiàn)房屋所有和利用構建了中間地帶，豐富了財產(chǎn)的生命力。

（2）以房養(yǎng)老型居住權

當前我國人口老齡化問題凸顯，以房養(yǎng)老作為居住權入典的背景之一，對老年人持續(xù)增加的養(yǎng)老需求具有積極意義。以房養(yǎng)老制度在我國適用的實效并不顯著，多以住房反向抵押、出售房屋養(yǎng)老為主。居住權制度為老年人住房提供了有力保障，比如在原有出售房屋養(yǎng)老的模式下，老年人在生前即喪失房屋所有權不符合國人素來安土重遷的習慣。因此，如果一味地限制居住權移轉將難以全面落實以房養(yǎng)老制度。在老年人提前死亡，未從金融機構取得與其房屋價值相當?shù)酿B(yǎng)老金的情況下，應允許繼承人繼承權利，直至金融機構向其支付原足額老金時，房屋的所有權即恢復圓滿狀態(tài)。

（二）居住權移轉的反向限制

考慮到體系中具有保障與非保障性兩種不同功能的居住權，因此，居住權人在轉讓其權利時，必須加以一定的限制，以此保證權利的讓渡不會造成居住權人流離失所的局面。

雖然在為家庭和社會中處于弱勢方設立居住權的目的是相同的，但對于二者流轉性仍應嚴格區(qū)分。首先，家庭保障型居住權不能移轉。家庭保障型居住權因特定人而設立，往往是終生的，如果允許其自由移轉，將會進一步虛化房屋所有權。社會保障性居住權設立的主體之間并無特定的身份關系，而只在接受權利的一方具有身份的特征。通常，這種居住權的設立需要支付一定的對價，只是價款會低于房屋正常流通的價格。為了實現(xiàn)物盡其用的原則以及對社會資源的合理利用，社會保障型居住權只能在收入較低的特定群體中進行交易。

為了保護所有權人的預期利益，居住權流轉的期限不得超過原居住權人居住的剩余年限。民事主體無論是通過協(xié)議還是經(jīng)遺囑、判決或其他法律規(guī)定的方式取得居住權，在移轉時都不得超過原居住權剩余年限。

再者，農村宅基地不能隨意設立居住權。眾所周知，農村宅基地因其身份的特殊性，使用與流轉一直處于嚴格控制的狀態(tài)。當居住權設立在農村宅基地房屋時，居住權的轉移就要受到嚴格控制。因此，欲取得宅基地房屋的居住權，需要滿足以下主客體的限制：第一，權力受讓人必須與權利轉讓人同屬同一集體經(jīng)濟組織；第二，欲移轉居住權的宅基地房屋，所有權歸屬于集體經(jīng)濟組織。

（三）居住權移轉的方式

居住權的移轉是指自然人經(jīng)合法程序取得居住權后，通過買賣、抵押、租賃、繼承等方式有償或無償?shù)貙嗬尪山o他人。

買賣。轉讓是物權最典型的變動方式，為貫徹物盡其用的原則，不應對居住權買賣作出禁止性規(guī)定。意定居住權作為純粹的財產(chǎn)性權利，只有允許居住權為買賣等負擔，才可以建立統(tǒng)一的居住權市場。

抵押。根據(jù)“買賣不破租賃原則”，舉輕以明重，居住權作為物權，其效力也當然不受所有權人處分行為的影響。值得注意的是，在抵押權設立在先居住權設立在后的情況下，需考慮二者效力優(yōu)先級的問題。登記生效主義是這兩個權利生效的要件，因此，當房屋上同時設立居住權與抵押權時，可依登記的先后順序解決權利沖突，后登記的一方因其知曉不動產(chǎn)在先權利而自擔風險。

租賃。居住權具有經(jīng)濟價值，居住權人以有償方式取得該權利，自然應允許其對居住權為任何形式的用益。民法典對設立居住權的住宅出租設有一定限制，由此呈現(xiàn)是否經(jīng)過所有權人同意即出租的兩種情況。當居住權人擅自出租時，房屋所有權人當然可以行使其所有權，請“不速之客”離開。

繼承。居住權的繼承需分種類探討，非保障性居住權以及社會保障型具有典型物權的特征，應當可以繼承。但在家庭中設立的保障型居住權，由于彼此之間具有血緣紐帶的聯(lián)系，房屋財產(chǎn)價值最后都會統(tǒng)統(tǒng)歸于一類權利人（即晚輩）所有，因此在此種情況下自然不必繼承居住權。

四、結語

從傳統(tǒng)大陸法系到現(xiàn)代民法典下的居住權，歷久彌新，滿足了現(xiàn)代社會對房屋使用、投資的各項需求。遺憾的是，我國立法者僅針對弱勢群體的需求制定了現(xiàn)代居住權體系，法律規(guī)定略顯單一。現(xiàn)如今，無力購房、老年人生活保障等一系列場景層出不窮，如何把制度優(yōu)勢轉化為滿足人民生活需要的動力成為亟需解決的問題之一。循此思路，透過其多元體系的視角，居住權不僅很好地滿足了國家提出的加快建立多主體供給、多渠道保障、租售并舉的住房制度的需要，同樣也為交易主體在公平競爭的市場中構建中間地帶，以此滿足各主體權利需求，實現(xiàn)了公平與效率的雙重目標。

【參 考 文 獻】

[1]參見全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀于2018年8月27日在十三屆全國人大常委會第五次會議第一次全體會議上所作的《關于提請審議〈民法典各分編（草案）〉議案的說明》.

[2]郭松珅.《以房養(yǎng)老視角下的居住權制度與反向貸款抵押制度》，載《法制與社會》2020年第22期，第41頁.

[3]肖俊.《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統(tǒng)到當代中國居住權立法》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第37期（03），第96頁.

[4]申衛(wèi)星.《視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角》，載《中國法學》第2005年第5期，第77頁.

[5]申衛(wèi)星，楊旭.《中國民法典應如何規(guī)定居住權》，載《比較法研究》2019年第6期，第65頁.

[6]龐琳.《財產(chǎn)上人格利益的私法保護研究》（博士學位論文，西南政法大學）2019年，第33頁.

（責任編輯：王海菊）

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