平臺“穿透式監管”的理據及限度

文/張凌寒

2020年底到2021年我國對科技行業的監管態度從寬松和寬容轉變為嚴格和積極。以我國乃至世界第一部專門針對算法治理的規章《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（下文簡稱《算法推薦規定》）為標志，我國開創性地建構了一系列具有鮮明中國本土特色的平臺“穿透式監管”制度。“穿透式監管”的概念來源于互聯網金融，但其“實質重于形式”的監管理念與侵入性的監管措施與近期的平臺監管如出一轍。

為何平臺監管日趨嚴格并采取了諸多侵入性措施？本文圍繞平臺在社會生產中的發展邏輯與社會效應展開，進一步探討這一過程對法律與監管的反向塑造。本文思路可大致概括為三個問題：近期的平臺監管發生了什么？為什么會發生這樣的變化？不合理之處該怎么辦？第一部分圍繞2020年底以來密集出臺的平臺監管新政展開，歸納與梳理其理念轉向從嚴趨勢以及采取的侵入性監管措施。第二部分探討平臺穿透式監管背后的動因，以及其侵入性措施的考量。第三部分則檢視了平臺穿透式監管中的不盡合理之處，嘗試在理念、措施與程序三個方面劃定其合理限度。

穿透式監管：理念轉向與措施革新

穿透式監管的特點在于“穿透”獲知真實信息和事實發現，并以此彌補因創新而產生的監管漏洞，避免發生監管套利。

在理念上，平臺穿透式監管秉承了“重實質而輕形式”的功能性監管邏輯。2021年前，由于既有的法規與政策缺乏準確的適用制度，也沒有對應的歸口部門，我國對互聯網產業創新商業模式引發的問題一直采取審慎包容的政策，給予平臺和產業更多時間來理解和評估其影響，但這也造成了一些平臺的監管套利，如互聯網金融點對點借貸平臺（P2P）。2020年底，監管政策發生轉向，以平臺“實質”從事的行業進行監管，不再因互聯網創新商業的“形式”而對其豁免。這一方面是因為平臺造成的系列社會問題引發了公眾廣泛關注。如2020年底的《外賣騎手，困在系統里》一文引起了社會對騎手的關注與同情。在幾個月后，相關部門迅速出臺了監管政策以保障騎手的基本權益。另一方面，監管理念“穿透”互聯網創新模式是由于平臺一些商業行為不再具有“創新”內涵，開始借用其規模無序擴張。平臺反壟斷強調“反對資本無序擴張”并不是反對互聯網行業，而是反對平臺蹲在非生產性的“數字土地”上，利用先發優勢來獲取強大的網絡效應。這與金融監管中“重實質而輕形式”監管金融創新的形式具有異曲同工之處。

在監管手段上，“穿透式監管”意味著推倒借由法律制度建造的主體、信息與責任的“防火墻”，用侵入性監管措施獲取監管所需的信息并追究主體的法律責任。我國平臺監管政策和金融領域對多層嵌套資管金融產品的監管一樣，也可見到諸多侵入性監管措施。首先，穿透外部結果到過程監管。平臺監管從結果監管擴張為對數字社會生產全流程的監管，要求平臺對數字生產的社會秩序負起更大責任。平臺的定價、匹配和評價流程，如針對大數據殺熟、平臺派單機制、信用刷單等均有相關制度出臺。其次，穿透合同自由到要素監管。平臺以合同與算法等方式獲取對生產要素的控制權。2021年以來的平臺監管不再以合同效力評價平臺與生產要素之間的關系，而是開始要求其盡到控制生產要素合理利用與有序流動的義務。最后，穿透法人外衣到技術監管。算法以往被作為法人內部的技術手段，監管往往只調整算法帶來的不利后果而不進行算法的直接監管。2021年以來的平臺監管直指平臺核心技術資源——算法與數據，多部法規涉及平臺算法的設計與部署。如《禁止網絡不正當行為規定（征求意見稿）》第13—16條中將以不正當競爭為目的的技術應用方式加以詳盡列舉，如屏蔽、攔截、修改、關閉、調整搜索結果的自然排序等。

平臺穿透式監管的理據

監管部門依據工業經濟建立的組織架構與監管工具受到數字生產方式的不斷挑戰。平臺“穿透式監管”厘清平臺組織數字社會生產的本質，認定平臺作為數字多邊市場地位，對平臺控制生產要素的算法進行直接調整。

（一）從形式監管到重視實質：組織社會生產權力的爭奪與回歸

對平臺進行實質監管的基礎是將平臺作為社會生產的組織者。形式監管下，對互聯網創新商業模式以審慎包容為政策，平臺的法律責任并不清晰，被寬松的監管政策激勵從事過高風險的交易而無需承擔責任。例如提供借款人和貸款人的大型金融技術企業可能實質上進行金融貸款業務，而不承擔違約風險。實質監管下，監管部門認識到平臺企業對生產要素的調動、組織與線下企業并無本質區別。平臺通過網絡調動和聚集生產資料與數據要素，信息技術精準地提高了資源匹配效率和社會生產力，并通過各種方式吸引更多服務鏈接到平臺上形成網絡效應，客觀上建立了數字經濟基礎設施。基于此，監管部門對線上線下業務采取趨同的穿透式監管。

穿透互聯網創新商業模式的監管意味著組織社會生產與控制權力一定程度的回歸。形式監管下，平臺利用算法組織生產和治理市場要素，增加監管部門在工業時代獲得監管所需信息的難度，使其被迫采取“壓實平臺主體責任”、要求平臺進行充分的私人審查的策略。一方面，此種方式造成了法律責任制度的模糊和混亂，使平臺不斷采用不同的話術來減輕自身責任與監管部門博弈。另一方面，主體責任的監管策略也客觀上強化了平臺的私權力。而在實質監管下，平臺監管從反壟斷領域開始，解決以效率為導向的平臺極速擴張帶來的市場不正當競爭、公眾健康威脅和安全危害等負外部性問題。此外，從穿透平臺架構的諸多措施可以看出，監管部門開始主導網絡空間和數字社會生產的發展方向。政府深度介入數字經濟基礎設施的建設，推進互聯網平臺巨頭的生態融合。

（二）從企業監管到要素監管：對平臺從企業到市場的認知轉換

對平臺進行要素監管基于平臺對市場的控制能力。將平臺作為企業的監管視角下，平臺僅是網絡技術服務提供者，通過事前的合同發揮在市場中的作用。平臺可通過精巧的合同制度設計繞開傳統工業社會的要素監管。實際上，平臺不僅不是技術中立的技術服務提供者，其發展也依賴傳統社會生產中的諸多生產要素與政府所提供的網絡保障才得以持續。平臺具有企業與市場的二元性質，不僅僅是提供鏈接服務的技術系統的企業，更是作為交易撮合者與組織者的多邊市場，并通過事前服務合同、賬戶評分、信用機制、聲譽系統、排序推薦等控制市場要素。

以市場為中心的要素監管是穿透平臺與技術使用者合同意思自治的理論依據。企業監管模式認為企業合規的自我監管從正當性、效率和技術上均優于政府監管，加劇了平臺作為企業的相對封閉性，造成了市場競爭秩序受損、個人信息保護不力、騎手等勞動者權益缺乏保障等問題。要素監管下，監管部門明晰了平臺作為多邊市場的地位，采取了細化規則穿透合同自由的監管手段，以實現市場良性競爭秩序與市場中生產要素的合理流動。如對平臺與騎手簽訂的合同直接干預到了“算法取中”等勞動評價標準層面；直接干預平臺與消費者的定價機制等。此外，以市場為中心的要素監管，也意味著從注重效率到注重公平的監管轉向。特定平臺借助架構與海量用戶已經形成相對封閉的市場，而平臺反壟斷則是在試圖打破平臺架構的封閉性，關注在更大范圍統一市場內數據生產要素的流動與匹配。

（三）從行為監管到技術監管：監管部門主導的決策信息生產

算法一般被視為平臺的企業內部行為，監管部門對其進行結果監管。2016年后，我國對互聯網信息內容領域加強了監管，也多限于要求平臺增加事前風險防范措施作為手段。行為監管的平臺監管思路存在兩大問題：第一，行為追責思路仍遵循“主體—行為—責任”的傳統思路，然而算法通過搭建平臺架構和嵌入日常運行營造了平臺“自動化”的假象。但平臺運行自動化的技術邏輯使其缺乏主觀過錯的認定機制，導致只能依據事后結果被動追責，治理節點滯后，平臺將主觀意圖隱匿于技術面紗之后，希冀逃避責任。第二，現有平臺責任的設置缺乏對不同層次主觀過錯的考量，不符合主客觀相一致、責罰相當的法理，使得平臺責任設置缺乏體系性、合理性，似乎也不符合比例原則，既損害法律的權威性，也使法律法規受到基于功能主義設置、缺乏規范和理論基礎的質疑。行為監管為推卸法律責任、放任不良運行成本的外化提供了監管套利的空間。從底層技術邏輯的角度來看，算法在網絡平臺的硬件基礎設施（架構）、應用程序中均扮演著核心角色，決定了平臺的運行模式，塑造了用戶的習慣與價值觀。算法以技術代碼形式取代了諸多傳統監管體系下需要披露的信息，此處的算法“穿透式監管”是傳統規則的回歸。當然，算法功能遠不止于此，如平臺越來越多使用算法進行勞動的調度、評估與監控，企業相對勞動者的單邊權力極大增強。

算法技術已經成為平臺運行的核心，平臺監管成為最為復雜多樣的信息密集型監管領域，監管部門必須將數據與算法作為監管的對象（甚至監管的工具）。傳統監管中，由于企業內部信息量巨大和直接深入企業法人內部無足夠正當性，監管部門一般以企業外部行為作為監管對象。隨著數字經濟的發展，我國平臺頭部企業市場結構相對穩定，監管部門本身知識能力與技術也有所增長，加之滯后監管的后果令社會難以承受，為避免錯誤的計算反復被適用于海量主體而導致損害彌散化，以風險預防為目的對算法進行事前的、微觀層面的監管成為立法實踐的選擇。對平臺進行技術監管的本質，是監管部門主導下要求平臺生產行政治理所需的決策信息。當然，技術監管的需求必然要求監管工具箱中增加大量的統計性的方法、新的機制來檢查義務遵守情況。

平臺穿透式監管的限度

（一）理念限度：穿透式監管要走多遠

由于我國平臺監管政策的積極轉向，穿透式監管很容易在工具性、功利性思維下作為無所不能的方式被運用，以達到監管部門“風險可控”的目標。平臺的“穿透式監管”應以促進數字經濟發展和社會公平為目標，及時劃定制度邊界，減少制度與政策的不可預期性，為企業合規提供更為精確的指引。首先，應明確穿透式監管的基本理念仍是要發展數字經濟促進平臺發展，而非打壓互聯網產業。監管的轉向一方面是監管部門在觀察和嘗試后作出的價值判斷并完成了針對數字社會生產的監管理念與手段調整，另一方面是國家希望將更多技術與資本投入到真正的“硬核技術”中。因此，監管部門應及時劃定穿透式監管的邊界，避免因不可預測的“運動式執法”帶來的行業寒冬，阻礙行業創新。其次，平臺監管的轉向過程中，應謹防行政機構擴張部門權力的沖動。當前的平臺監管的政策環境以從嚴為導向，但又缺乏具體規則和執法經驗，容易造成穿透式監管的隨意而引發新風險。

（二）措施限度：平衡穿透式監管與尊重企業經營自主權

我國平臺監管正處于傳統與創新的交接時期，要想保證數字經濟保持活力，勢必要求市場主體在數字社會生產的組織和控制中起主導作用，因此應盡快將平臺監管政策從應急時期的命令強制式轉為常態化的技術控制式。第一，應嚴格限制穿透式監管的“穿透”程度，在尊重平臺企業自主經營權與引導數字社會生產之間找到平衡。監管措施應經過充分的理論論證，并保持一定的謙抑性。“穿透”的侵入措施應以獲知平臺在設計、部署和運行技術手段中的主觀意圖為限，其目的在于實現追責的正當化與層次化，可以避免客觀歸責造成的平臺主觀積極性下降的消極后果。第二，應充分考慮“穿透式監管”的成本與收益以及監管部門的信息處理能力。穿透意味著平臺企業內部信息的披露與內部行為的干預。這無論是對獲取與保留信息的成本，還是對監管部門的行政資源，都提出了遠高于原有監管體系的要求。

（三）程序限度：符合行政正當程序要求

2021年的平臺密集監管中，存在著監管目標迅速轉向與行政程序不靈活之間的矛盾。因此，監管部門需要一定程度突破行政程序的常規流程，以最快速度貫徹既定的政策，在此過程中的平臺監管仍應遵循程序性的限制。首先，監管部門穿透式監管的程序性規定應隨著“穿透”措施的使用盡快完善。在獲取平臺企業參數時應遵循行政正當程序，盡快建立向平臺企業調取信息的限定條件、企業參與制定規則、企業陳述申辯、提供理由等程序性制度。其次，應在法律層面及時明確新型監管手段在行政法中的法律性質、效力與救濟手段。最后，監管部門實現穿透式監管的行政管理與執法措施應符合行政正當程序的要求。近兩年盛行的行政約談與指導等行政管理手段缺少行為法上的約束，又缺乏必要的程序規制，且責任機制與救濟機制不健全，因此監管部門應注意行政指導的內容是否實質性構成了行政命令。

結語

平臺監管快速轉向穿透式監管，實質是生產關系適應生產力發展的必然趨勢。數字社會生產的健康發展、數字多邊市場的快速要素流動與競爭秩序、社會公平安全等推動了我國平臺監管理念的轉向與監管措施的變革。2021年的密集監管要求加強對消費者利益的保護，保護平臺內經營者和勞動者的合法權益，促進數字經濟基礎設施的建設，互聯互通以使數據生產要素得以發揮更高效率。目前平臺企業的修正行為能否滿足監管要求還有待長期觀察。在此過程中政府需要統籌多個監管部門的立法與執法活動，以形成體系性治理，避免沖動立法、應激性監管與對行政正當程序的破壞。