論企業合規在行政監管機制中的地位

文/陳瑞華

行政機關可以通過發布合規指引、推行行政指導、實施強制合規、達成行政和解等多種方式推動企業建立合規管理體系。與此同時，行政機關可以從各自的監管領域出發，推動企業建立專門化的合規體系，如稅收合規體系、知識產權合規體系、環保合規體系、數據保護合規體系、反商業賄賂合規體系等。不僅如此，要真正解決企業的違法違規問題，不能只著眼于刑事訴訟程序中的“去犯罪化”，還應從源頭上治理企業的違法違規經營問題。只有從根本上解決企業違反行政法規的問題，才能從實質上實現企業的“去違法化”問題。我國已經初步形成了六種行政監管合規制度，即發布合規指引、推行行政指導、實施強制合規、確立預防性監管機制、推動合規寬大處罰機制與試行行政和解制度。

合規指引的發布

通過發布合規指引或者合規指南的方式，來加強對相關企業的合規管理，是行政監管部門督促企業加強合規管理的重要方式。通過發布合規指引，行政監管部門確立企業合規管理的基本原則，推動企業建立合規組織體系，設定企業合規的風險識別、風險評估和風險防控機制，指導企業建立一套行之有效的合規管理運行和合規管理保障機制。

從所針對的合規風險來看，我國行政監管部門發布的合規指引，大體可分為兩個類型：一是綜合性合規管理指引，二是專門性合規管理指引。前者是行政監管部門針對企業面臨的綜合性合規風險所發布的全面合規管理指南。后者則是某一領域的行政監管部門針對企業所面臨的特定合規風險所發布的專門性合規管理指南。合規指引在行政監管部門督促和指導企業實施合規管理體系方面，可以發揮積極的作用。一方面，對于那些尚未建立合規管理體系的企業而言，行政監管部門可以引導其建立合規管理體系的基本框架，并為其建立專項合規計劃設定最低標準。另一方面，對于那些已經建立合規管理體系的企業而言，行政監管部門所發布的合規指引，還可以指導其完善合規體系、堵塞合規制度漏洞、消除合規制度隱患。

但是，我國行政監管部門在發布合規指引方面，也存在著一些值得重視的缺憾和不足。首先，那些綜合性合規指引過于籠統抽象，在企業建立專項合規體系方面難以起到具體的指導作用。其次，專項合規指引的發布，目前僅僅局限在金融、證券、反壟斷、出口管制等少數行政監管領域，而在那些對國計民生具有更廣泛影響的監管領域，監管部門則沒有發布有針對性的合規指引。最后，對于所發布的合規指引，監管部門沒有建立配套的合規認證制度，使得企業在建立合規體系方面各行其是，造成合規管理體系難以發揮行之有效的風險防控作用。

行政指導制度的推行

行政指導是行政監管部門在相對人同意的前提下，對其采取的建議、輔導、提醒、規勸、約談、示范、公示等行政行為。行政指導具有非強制性和積極性行政行為的性質，并不產生直接的法律后果，卻具有較大的靈活性和高效性，容易為行政相對人所接受，可以對強制性行政行為產生替代和補充的作用。

行政指導制度是我國政府職能轉變和行政管理方式改革的產物。在督促企業建立合規管理體系方面，行政指導制度具有較大的靈活性和可操作性，可望對企業建立專項合規計劃起到有效的指導作用。尤其是在企業因涉嫌行政違法而受到調查的過程中，行政機關在作出行政處罰之后，及時發出責令其進行合規整改的行政指導書，或者對那些正在面臨行政調查的違規企業，通過約談等方式責令其作出有針對性的合規整改，并根據整改情況來決定是否繼續作出行政處罰。這可以對企業形成一定的合規壓力，使其產生一定程度的合規動力。

但是，這種行政指導制度對于企業的約束力也是具有局限性的。一方面，行政機關在發出行政指導書或者提出合規整改意見之后，通常只是責令企業自行定期提交自查合規報告，既沒有指派合規監管人對企業進行全流程合規跟蹤指導，也沒有確立具有可操作性的合規驗收標準，這很容易造成所提出的合規整改方案流于形式，難以起到指導企業完善合規體系的作用。另一方面，對于企業拒不服從行政機關的行政指導，拒絕進行實質化合規整改的，行政機關究竟應采取什么樣的懲罰措施，這也是不明確的。

預防性監管機制的確立

要成功地遏制行政違法，就應當對行政違法進行源頭治理，樹立“風險為本”的監管原則，以行政違法風險為導向，采取預防性的治理措施，為行政相對人設定防范相關風險的法律義務，并將那些不履行風險防范義務的行為，作為行政處罰的對象。對于這種注重風險防控的監管理念，我們可以稱之為“預防性監管方式”。

相對于傳統的“懲罰性監管方式”而言，新興的“預防性監管方式”體現了一種源頭治理的行政監管理念，為企業相對人確立了合規管理義務，這種義務以特定的合規風險為導向，包含著合規風險評估、客戶或第三方盡職調查、合規培訓、合規風險識別、合規審計、合規考核、合規獎懲機制等一系列風險防控要素。在行政法律的作用下，企業相對人有望將外部監管壓力轉化為自我監管（selfˉpolicing）的動力，對于管理人員、員工、子公司、第三方商業伙伴、被并購方進行行之有效的合規管控，盡量減少上述人員再次發生違法違規行為，及時切割企業責任與上述關聯人員的責任，從而構建一套實時發揮作用的“隔離帶”“防火墻”，實現風險轉移的效果。

當然，目前真正確立這種“預防性監管方式”的行政法律還是為數不多的。除了在網絡安全、數據安全和個人信息保護這種較為前沿的領域以外，其他領域的監管方式要融入合規管理的因素，尚處于艱難的探索之中。在那些更多涉及國計民生的監管領域，如稅收征管、海關緝私、知識產權保護、環境保護、反商業賄賂、反不正當競爭、反壟斷、安全生產等，相關行政法律仍然采取了傳統的“懲罰性監管方式”，沒有將合規管理設定為企業相對人的法律義務，更談不上將源頭治理、有效預防樹立為立法的宗旨和目標。作為一種針對企業違法行為的被動應對，“懲罰性監管方式”的局限性是不言而喻的。而作為一種帶有能動性和預防性的行政執法模式，“預防性監管方式”要真正落到實處，就必須超越以“認定”—“調查”—“懲罰”為基本構成要素的執法模式，樹立起以法律風險防控為核心的新的監管理念。

強制合規義務的實施

所謂強制合規，是指法律對相關企業提出明確的建立合規管理體系的義務，并對拒不履行合規管理義務的企業作出行政處罰的制度。強制合規制度為企業確立了一種法定的激勵機制，使得不建立合規體系的企業受到懲罰，使得建立合規體系的企業受到獎勵，從而使符合條件的企業在建立合規體系方面具有了較大的動力。

自2017年以來，一些行政監管部門初步確立了行政強制合規制度。從近期的行政監管法律的發展動向來看，行政強制合規制度的確立將是大勢所趨。盡管我國法律沒有在刑事法領域確立強制合規機制，而行政強制合規機制在行政法中的確立也才剛剛起步，但是，這種制度一經實施，就顯示出強大的生命力。尤其是對于企業建立有效的合規管理體系而言，強制合規制度更是可以發揮不可替代的積極作用。就其實質而言，強制合規制度為企業設定了明確的合規義務，并對于沒有建立合規體系或者沒有實施有效合規計劃的企業，設定了懲罰性的法律后果。在一定程度上，這種制度為企業建立合規管理機制施加了強大的壓力。盡管相對于新型的合規免責或合規從寬制度而言，強制合規更為關注企業合規義務的履行和相關法律責任的追究，其激勵效果是有限的；但是，在一個企業對建立和實施合規管理體系普遍持有消極態度的社會，這種強制合規制度對于督促企業“從無到有”地構建起最起碼的合規體系，是具有積極意義的。通常而言，企業建立合規管理體系，都要經歷從“被迫合規”到“主動合規”的發展過程。而在企業進行“被迫合規”方面，強制合規制度無疑可以起到不可替代的作用。當然，要使企業達到“主動合規”的境界，還需要建立更多的合規激勵機制。

企業合規的寬大行政處理

當代行政法確立了協商性的行政監管理念，對于相對人配合行政調查、采取補救挽損措施、披露違規事實和違規責任人或者采取制度整改措施的，監管部門通常可以給予寬大的行政處理。其中，企業在發生違規行為之前已經建立合規管理機制的，行政機關可以作免予行政處罰或者減輕行政處罰的決定。對于這種以合規作為寬大行政處理依據的制度，我們通常稱之為“行政合規的實體激勵機制”。這種機制一般包含三個方面的要素：一是對于沒有建立合規管理體系的違規企業，行政機關可以作出較為嚴厲的處罰，從而使企業承受較大的合規壓力；二是對于已經建立合規管理體系的企業，法律確立了免除或者減輕處罰的寬大處理措施，使其具有較強的合規動力；三是對于提出證據證明建立合規機制的企業，行政機關作出了寬大處理，使其獲得實際的合規獎勵。

我國行政法只是在很少領域內確立了合規免責和合規從寬的實體激勵機制，還沒有引入那種在歐美國家普遍實行的程序激勵制度。在反不正當競爭領域，盡管隨著嚴格責任和無責任抗辯制度的確立，企業在反商業賄賂領域確實可以將合規作為無責任抗辯的事由；但是，這種規定在實踐中尚無較為成熟的案例，行政監管部門在接受這種合規免責制度方面還是顯得保守有余，開創性不足，缺乏最基本的想象力。而所謂的“合規從寬”，也只是在中國證監會發布的合規指引中得到初步的確立，還遠遠沒有被確立在法律和行政法規之中，更沒有被確立為一種普遍的行政處罰理念。

行政和解制度的試行

近年來，證券期貨監管領域試行行政和解制度，并推動這一制度被確立在證券法之中。這一制度的推行有兩個方面的制度創新：一是引入了行政合同和行政契約的行政管理方式，強調通過行政機關與相對人之間的對話、協商和互利互惠，來提高行政監管的效率，增強行政執法的社會效果；二是引入了“法益修復”的理念，使得相對人在自愿繳納和解金的前提下，積極配合，補救挽損，在一定程度上修復了為行政違法行為所破壞的法益，在執法實踐中又引入了加強內部控制、展開整改等制度修補措施，這有助于確保相對人彌補制度漏洞，消除制度隱患，預防行政違法行為的再次發生。

我國正在探索的行政和解制度明顯缺乏“合規激勵”的因素，更難以發揮“合規激勵”的效果。首先，在行政機關與涉案企業達成和解協議方面，后者是否建立合規管理體系，并沒有成為法定的重要條件。其次，行政機關在審核企業提交的合規申請時，除了責令其繳納高額的和解金以外，沒有提出專門的合規整改要求。再次，行政機關在與涉案企業達成和解協議時，既沒有確定合規整改期限，也沒有指派合規監管人或者合規協調員，更沒有提出較為具體的提交合規進展報告的要求。最后，證券監管部門對于僅有的兩起行政和解案件，沒有將有關企業相對人違法違規情況以及建立內部控制體系的情況，向社會公布。這似乎違背了行政執法的公開性和透明性原則，容易引發人們對能否實現“法律面前人人平等”這一法律原則的擔憂。

行政監管合規的發展空間（代結語）

在上述六種行政監管合規機制的形成過程中，研究者確實可以從有效監管和有效合規的角度，作出必要的評論，提出合理的改進建議。例如，在發布合規指引方面，各個監管部門有必要針對企業的特定合規風險，結合涉案企業普遍存在的制度漏洞和管理隱患，發布一些專項合規指引。這些專項合規指引，不應僅僅被視為一種紙面上的“合規流程”，而應著眼于企業相關合規風險的有效防控，確保合規計劃的有效實施。

又如在行政指導制度的實施方面，監管部門僅僅通過約談、指導等方式來推進合規管理，是遠遠不夠的。行政機關所采取的行政指導措施，要推動企業進行實質性的合規整改，就需要具有“剛性”的約束力。

又如在強制合規制度和預防性監管方式的推行方面，有必要將企業合規管理的基本要求，都轉化為企業的法律義務，這是行政法從原來固有的“處罰性監管方式”轉化為“預防性監管方式”的重要標志。這種強制合規制度有必要在所有監管領域中都得到普遍的推行。

再如在企業合規的寬大處理機制方面，企業建立較為完善的合規管理體系的，應被納入“首違不罰”的適用對象。行政法還應將企業建立合規機制作為普遍的減輕處罰情節。立法部門有必要總結一下反不正當競爭法和證券法實施的效果，將合規寬大處理機制全面確立下來。

最后，在行政和解制度的完善方面，有必要將其適用范圍從證券期貨監管領域擴展到整個行政監管領域，使其被確立為一種普遍的行政合規激勵機制。可以將諸如合規整改方案、合規考察期、合規監管人、合規驗收等方面的制度加以全面確立，使得行政監管部門也在吸收合規激勵機制的前提下，確立真正意義上的行政和解協議制度。應當明確的是，協商性行政執法的生命在于行政和解制度，而確保對企業違法進行源頭治理的關鍵，則在于以合規換取行政和解機制的確立。