國家考試職務回避的理論與制度構建

徐光木 黃 健 易貴玲

回避制度在我國擁有悠久歷史，主要是在官吏任用、科舉考試等重要場合下，為了避開地域上的鄉情關系、親屬間的舞弊嫌疑而特意實行的一種政治制度[1]。科舉考試職務回避制度雖然不足以從根源上杜絕古代科場作弊等問題，但是無論是站在設立初衷還是實際效果的角度，這一制度對促進公正選材、維護考試公平都曾發揮了重要作用。如果說科舉制度是中華優秀傳統文化的重要組成部分，那么，科舉考試職務回避制度無疑是其中的“良法”。古代科舉制度對當代我國乃至世界考試制度產生了重要影響，我國的高考制度、公務員考試制度和西方國家的文官考試制度便是科舉制度的現代演進，后者充分吸取了科舉制度的“自由競爭”精神，“考試制度之所以能保持悠久的歷史和不朽的價值，其原因則基于自由競爭”[2]。

回避制度作為科舉制度的重要組成部分，長期以來未能引起學界足夠的重視。目前在國家考試工作中的所謂回避，通常只是停留在考試機構從事高考、公務員考試等管理工作中的自發層面，還未全面上升到理論和制度自覺高度。特別是在依法治考背景下，學界對當代國家考試職務回避制度的不夠重視無疑是一種缺憾，與依法治考的本質要求有差距。本文旨在對國家考試職務回避制度進行探究，厘清國家考試職務回避的條件，梳理國家考試職務回避的制度構建以及國家考試職務回避的效力問題。

一、國家考試職務回避的理論構建

自高考制度恢復以來，我國相繼建立了司法考試、公務員考試以及各類職業資格考試等各種考試制度。站在考試對社會的影響視角，把現代社會比作考試社會也不為過。國家考試之所以能夠成為選才的主流渠道之一，是因為它能為不同身份背景的人提供相對公平的平臺。作為一條促進社會階層流動的重要途徑，國家考試承載著“知識改變命運”的文化認同和公平正義的價值追求[3]。考試公平的重要性不言而喻，不僅直接影響到考生的前途命運，同時也決定著社會公平的實現程度。

在依法治考背景下，從報名、考試到錄取各個環節都嚴格貫徹了公平、公正、公開原則，即便如此，仍然有人希望通過程序的標準化管理，從形式上徹底實現考試公正[4]。但這種理想的預期是不切實際的。這主要是因為，刑罰作為最嚴厲的懲治手段，雖然對預防犯罪有一定威懾力，但是由于刑法本身具有謙抑性和補充性，并不是所有的作弊行為都適用刑罰，而行政處罰又不足以全面有效遏制考試作弊的發生，這使得不少人在利益面前選擇鋌而走險[5]。如果說行政處罰威懾力不足是導致部分考生知法犯法的外在誘因，那么考試職務回避制度存在疏漏則是考試作弊屢禁不止的原因之一。1996年頒布的《行政處罰法》對此雖然有所涉及，但僅限于規定執法人員與當事人有直接利害關系的應當回避；2004年教育部印發的《國家教育考試違規處理辦法》雖然將回避制度引入教育考試違規處罰領域，但僅僅規定對應回避考試工作卻隱瞞不報者給予行政處分，此外再無更多表述。站在完善教育考試制度的角度，回避入考無疑是一大進步；然而從教育考試違規處罰的現實需要出發，這一突破又遠遠不夠。原因在于，國家考試是一個有組織的高強度、大規模、限時性群體活動，考生和考試工作人員數量龐大，如近些年來每年參加高考的考生數量達千萬，考試工作人員則有上百萬，由龐大的考試工作人員基數所決定，片面依賴外部力量對考試進行全程監督，不僅操作上不可行而且效果極為有限，構建考試職務回避制度，因而對考試職務回避的條件、程序、責任等做出明確規定的必要性不是普通行政回避所能比擬。

（一）國家考試職務回避的理論依據

研究國家考試職務回避制度，必須首先厘清“公務”概念。站在公共管理學的角度，公務指享有國家行政權力的行政主體通過行政人員實施的一項職能活動[6]。公務還可進一步細分為政府公務和社會公務。其中，社會公務主要強調公共服務性，承擔專業性服務職能[7]。據此，考試公務屬于社會公務，指享有國家考試管理權力的考試機構通過考試工作人員實施的一項專業性公共服務活動。由考試公務的公共利益和公共服務屬性決定，考試工作人員在考試職務活動中必須做到公平公正。本文所稱的國家考試職務回避即來源于此，主要考慮是將其與政府公務回避區別開來。

回避制度，就是相關工作人員在行使職權過程中因其與待處理的公務有一定利害關系時，為保證程序和結果的公正，根據法律規定的范圍和程序，從而回避的法律制度[8]。回避制度是一項傳統的制度，源于人們對公平的追求，具體而言是對程序公正的追求。當人們在選擇公權力作為解決權益沖突的一種手段時，程序是否公正就成為人們關注的焦點，同時也決定了該程序結果的公正性以及能否被人們所接受[9]。回避制度最早產生于司法程序，并作為司法實踐中避免偏私的重要制度延續下來，后被引用到行政程序中，而由于行政程序和考試程序本身就有共性，使得行政程序回避制度移植于考試程序有了一定的基礎[10]。

考試工作人員作為考試服務的直接提供者，同時也是考試程序的操作者，其是否具備適當履職所具備的能力與資格，自然會影響到考試工作能否按照既定程序運轉以及考試的公平公正。孟德斯鳩說：一切擁有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗；有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止[11]。為了防止權力的濫用，程序性規定就不可避免。對于程序的重要性，施塔姆勒在其著作《正義法的理論》中曾做過論述，盡管程序永遠不會完結或者在所有時候均有效，但由于程序“完全不受可變的歷史事實材料的影響”，因而“是一種絕對有效的方法”[12]。考試職務回避制度的設立正是寄望于通過保障程序中立，避免對制度的不適當解釋和裁量權過大，從而達到實現考試程序公正的目的[13]。所以，可以將國家考試職務回避的理論依據概括為正當法律程序理念。

（二）國家考試職務回避的法律依據

國家考試職務回避的法律依據包括兩個層面：作為公務回避的法律參考和作為考試職務回避的規章依據。

1.作為公務回避的法律參考

我國《行政處罰法》對公務回避的適用條件做出了比較原則性的規定。《行政處罰法》第四十三條規定：“執法人員與案件有直接利害關系或者有其他關系可能影響公正執法的，應當回避。當事人認為執法人員與案件有直接利害關系或者有其他關系可能影響公正執法的，有權申請回避。當事人提出回避申請的，行政機關應當依法審查，由行政機關負責人決定。決定作出之前，不停止調查。”[14]相比《行政處罰法》，《公務員法》的規定則更為具體。《公務員法》第七十六條規定：“公務員執行公務時，有下列情形之一的，應當回避：（一）涉及本人利害關系的；（二）涉及與本人有本法第七十四條第一款所列親屬關系人員的利害關系的；（三）其他可能影響公正執行公務的。”第七十七條規定：“公務員有應當回避情形的，本人應當申請回避；利害關系人有權申請公務員回避；其他人員可以向機關提供公務員需要回避的情況。機關根據公務員本人或者利害關系人的申請，經審查后作出是否回避的決定，也可以不經申請直接作出回避決定。”[15]

2.作為考試職務回避的法規規章依據

《公務員法》雖然對公務回避的范圍和權利義務等作出了進一步的規定，但對于違反回避情形的公務行為的效力問題，卻沒有涉及。對此，《國家教育考試違規處理辦法》進行了一定回應。該辦法第十三條規定，考試工作人員應當認真履行工作職責，在考試管理、組織及評卷等工作過程中，“應回避考試工作卻隱瞞不報的”，應當停止其參加當年及下一年度的國家教育考試工作，并由教育考試機構或者建議其所在單位視情節輕重分別給予相應的行政處分。第二十八條規定，受理復核申請的教育考試機構、教育行政部門應對處理決定所認定的違規事實和適用的依據等進行審查，“處理決定認定事實清楚、證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持”，“違反本辦法規定的處理程序的”，決定撤銷或者變更[16]。

與《國家教育考試違規處理辦法》相比，國家關于事業單位人事回避的規定則更加具體。如《事業單位人事管理條例》第三十九條規定：負有事業單位聘用、考核、獎勵、處分、人事爭議處理等職責的人員履行職責，有下列情形之一的，應當回避：（一）與本人有利害關系的；（二）與本人近親屬有利害關系的；（三）其他可能影響公正履行職責的[17]。根據《事業單位人事管理條例》有關規定，中共中央組織部、人力資源和社會保障部印發的《事業單位人事管理回避規定》第十一條，對事業單位工作人員應當回避的履職活動范圍進行了明確：（一）崗位設置、公開招聘、聘用解聘（任免）、考核考察、獎勵、處分、交流、人事爭議處理、出國（境）審批；（二）人事考試、職稱評審、人才評價；（三）招生考試、項目評審、成果評選、資金審批與監管；（四）其他應當回避的履職活動。該規定第十三條還對事業單位工作人員履職回避程序進行了專門規定：（一）本人或利害關系人提出回避申請，或者有關單位提出回避要求。（二）本人所在單位或者主管部門按照干部人事管理權限作出回避決定。其中，成立聘用工作組織、考核工作組織、申訴公正委員會、學術委員會等專項工作組織的，工作組織負責人的回避由成立該工作組織的單位決定，工作組織其他工作人員的回避可授權工作組織負責人決定。作出回避決定前，應當聽取需要回避的人員及相關人員的意見。（三）根據回避決定需要回避的，應當自回避決定作出之日起退出相關工作[18]。顯然，《事業單位人事管理回避規定》在《事業單位人事管理條例》的基礎上，進一步實現了事業單位回避工作有關規定的具體化，由于該規定主要針對人事工作而制定，盡管其中也涉及人事考試和招生考試，但僅是相對考試中的人事工作而言，因而構成考試職務回避的間接依據，可以作為構建國家考試職務回避制度的重要借鑒。

3.幾點探討

由于公務回避制度的存在直接取消了某些國家工作人員從事特定公務活動的資格，因此就切斷了特定執法主體與相應執法對象之間的種種不正常關系，使“講人情”“拉關系”失去市場[19]。但與回避制度對執法公正的重要意義相比，我國行政程序法制建設中關于回避制度的規定沒有被置于應有的地位。第一，下位法中有關回避制度的內容基本上重復了《行政處罰法》等上位法的規定，僅僅模糊地規定以是否有“利害關系”作為回避與否的條件，致使回避制度的操作性不強，流于形式[20]；第二，盡管我國高考、公務員考試、研究生入學考試等各類考試具有高利害性的特點，但各級考試機構通常都是具有行政執法職能的事業單位，其工作人員并不是編制意義上的公務員，因此，《公務員法》不宜作為考試職務回避的直接依據，只具有參考意義；第三，《事業單位人事管理回避規定》已經提供了很好的文本借鑒和案例參考。因而應借鑒人事部門出臺《事業單位人事管理回避規定》的做法，在《國家教育考試違規處理辦法》等考試規章之外，專門出臺相關規定，對考試職務回避做出進一步明確，對“利害關系人”的范圍進行列舉式界定，并對回避工作程序和違反考試職務回避要求的行政處分種類等做出條目式規定。

對于利害關系人，可以參考下列表述。利害關系人的范圍包括但不限于下列情形：本人是當事人、夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系、近姻親關系。凡是滿足上述情形的，無需考生或家長申請，考試工作人員在從事相關職務活動時應自行主動申請回避。即使不能滿足上述情形，但考生或家長能夠提出證據并證明“其他利害關系”客觀存在（如同學關系、師生關系、朋友關系、債權債務關系等）的，考試工作人員也應當回避參加相關職務活動。對于處分種類，可以直接規定視情節輕重給予處分。

二、國家考試職務回避的制度構建

建立考試職務回避制度并非要求考試工作人員在考試工作的每個環節都需要回避，而是應該根據各環節工作的特點進行具體分析。而判斷某項工作是否有必要執行回避制度，其標準就是如果不這樣做就“可能會導致不公正處理”[21]。根據這一評判標準，便可以將考試公文處理、考試業務接待咨詢、考試宣傳、考試科研、考試技術支持、考試后勤保障、考試財務管理等工作直接排除在外。與之相反，命題、評卷教師以及直接為命題、評卷提供保障服務的人員或擁有作弊處罰職權的人員，由于能夠接觸到試題、評卷信息或能夠對作弊處罰結果構成影響，進而存在與“利害關系人”勾結的可能。因此，考試機構在遴選命題、評卷教師及其服務保障人員、作弊處罰人員時應按照程序正義要求執行回避制度，相關人員也應主動遵守這一制度。

在司法實踐中，實體正義無疑是追求目標，但實體正義的實現離不開程序正義的保障[22]200。現代法律程序所要實現的最低限度的程序正義要求至少應當包括3項：程序中立性、程序參與性和程序公開性[23]。基于這一理論基礎和結合考試工作的特點，提出構建考試職務回避制度思路如下：

第一，制訂并完善考試職務回避制度體系。完善《行政處罰法》等法律法規，充實公務回避的條件、程序、責任等內容，為下位規章制度的出臺提供充分的法律依據。根據《行政處罰法》《公務員法》《事業單位人事管理條例》等法律法規的要求，出臺考試職務回避制度，內容包括考試職務回避的工作原則、人員范圍和工作范圍，以及申請回避的工作流程、責任追究等。制度的制定和公布責任主體，既可以是國家政府主管部門及其所屬考試機構，也可以是地方政府主管部門及其所屬考試機構。在國家層面專門出臺考試職務回避制度之前，省級有關部門可以直接以《事業單位人事管理回避規定》為依據試點出臺考試職務回避暫行規定，開展試點探索，待條件成熟后再以部門規章的形式在全國范圍內推行。

第二，明確并細化考試職務回避的工作程序。不論是考試工作人員主動回避，還是考生及其家長要求考試工作人員回避，都必須履行申請程序。屬于考試工作人員主動回避的，由前者向考試機構內設業務主管部門提出申請，考試機構內設法務部門審核后報單位領導審批；屬于考生及其家長申請考試工作人員回避的，由前者向考試機構內設法務部門提出申請，考試機構內設業務主管部門會簽后報單位負責人審批。無論是屬于哪種情形，受理申請的部門都應當將結果告知申請人。需要說明的是，由于考試命題、評卷屬于保密工作，考生及其家長根本不可能知道命題人或評卷人的身份。因此，對于這類回避，對前者主動申請回避的要求更高。這有賴于考試法治觀念的深入人心以及外部監督更加強勁有力。

第三，完善并強化考試職務回避的監督機制。由于考試工作具有保密要求高、環節多等特點，因而僅憑考試工作人員的自覺和考生及其家長的監督還遠遠不夠，這就需要考試機構強化內部監督機制，在相關內設部門設立專門崗位負責這項工作，在關鍵部位、關鍵節點提前介入，做好相關考試工作人員的關系網摸排工作。一方面，對于主動申請回避的和被家長和考生要求回避的考試工作人員的情況進行核實，必要時展開調查；另一方面，對于應當回避而沒有回避的工作人員在考試準備階段提前攔截，減少因回避事件造成考試不公的概率。

第四，強化并執行考試職務回避的責任追究。制度的生命力在于執行[24]。古今中外，法律之所以能夠借助“制度化的理性力量從外部最大限度地遏制由人性所決定的權力異變”[25]，嚴苛的責任追究制度功不可沒。考試職務回避制度作為一項旨在避免出現“不公正處理”，進而達到維護和促進社會公平的良制，嚴肅的責任追究機制自然必不可少。一方面，應出臺規章制度對不執行回避制度并造成不良后果的考試工作人員進行嚴懲，充分體現法律的“罪責罰相一致”原則；另一方面，對雖然不執行回避制度但沒有造成不良后果的考試工作人員也應當給予行政處分，只有這樣才能維護回避制度的剛性約束。

三、國家考試職務回避的效力問題分析

對于違反考試職務回避制度的考試工作人員，其所從事職務活動的效力問題，自然就成為研究考試職務回避制度不容回避的重要問題之一。對于考試職務回避的效力，應區別不同情形進行分析。一是考試工作人員主動申請回避的效力。我國《行政處罰法》對公務回避做出的命令性規定，構成了考試工作人員主動申請回避的依據和義務。即考試工作人員知道或者應當知道回避事由的，應當向考試機構內設的業務主管部門提出回避申請。二是考生及其家長申請考試工作人員回避的效力。《行政處罰法》第四十三條授予行政相對人擁有申請行政人員回避的權利。出于工作保密的需要，考生及其家長不可能獲悉命題、評卷有關信息，但考生可以獲得考試機構負責違規處罰人員的有關信息，如果考生及其家長據此向考試機構內設法務部門提出負責違規處罰的考試工作人員的回避申請，除非考試機構認為申請理由不成立或愿意承擔不回避而產生的風險，考試機構就應當責令該考試工作人員回避。三是考試工作人員應當回避而沒有申請回避的效力。違反行政程序有作為程序違法和不作為程序違法之分[26]，應當回避而沒有申請回避屬不作為程序違法。如果都沒有造成不良后果，該考試工作人員的職務行為仍然有效；反之，該職務行為可能被確認為自始無效。

以2015年《教育法》《刑法》的相繼修訂，以及2019年9月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的頒布為標志，我國重典嚴懲考試作弊的立場得到進一步體現[27]，特別是在打擊組織考試作弊、非法出售、提供試題、答案、代替考試等嚴重危害社會公平的考試犯罪方面，取得了十分顯著的成績。如2020年濟南警方偵破的“12·26”團伙作弊案，2021年宿遷警方偵破的國家二級建造師執業資格考試團伙作弊案等。然而，嚴懲考試作弊并不是依法治考的主要目的，借助于威懾力來預防犯罪才是其目的，正如凱爾森所說，“通過強制措施的威脅來促使人們實現社會所希望有的行為”[22]50，減少作弊滋生的土壤，降低作弊發生的可能，為構建誠信社會貢獻一份力，才是依法治考所要達到的理想狀態。考試職務回避制度作為一項預防作弊的舉措，無論是出于保護考試工作人員的目的，還是防止考試作弊的初衷，都是一項理應得到推崇的“良策”。因此，繼修訂相關法律法規之后，建立和完善考試職務回避制度應當成為政府主管部門和考試機構在未來一段時期的重點工作之一。

四、結語

在考試處罰中強調程序正當原則是為了對考試執法權進行規范和制約[28]，建立國家考試職務回避制度則是程序正當原則的具體運用。國家考試職務回避制度作為國家考試制度的重要組成部分，對維護社會公平、保護國家和人民利益發揮著重要作用，同時對維護國家工作人員正義的形象、樹立政府威嚴也具有重要意義。基于此，必須重視職務回避制度在國家考試中的地位，從國家考試職務回避制度體系、工作程序、監督機制及責任追究等方面進行研究，以期為國家考試職務回避制度的構建做出貢獻，推動考試公平盡快落實。但就目前看來，國家考試職務回避制度還有較長的路要走。能否落實國家考試職務回避制度，應當考慮以下幾個法律問題。

1.明確利害關系人范圍。上位法中對于利害關系人的界定過于模糊，以至于留給執行者相當大的裁量空間，從而讓不公正行為有可乘之機。因此，國家考試法規規章中有關回避范圍的規定應當明確具體，盡可能地考慮到可能出現的情況，從而為實踐提供明確可靠的制度支撐。

2.處理好國家考試職務回避與行政回避的交叉問題。國家考試程序復雜，從報名資格、正式考試到成績公示，有多個行政部門牽涉其中。這就導致國家考試職務回避與政府公務回避有很多重復性的規定，而且二者管理的范圍也有交叉。為了避免因管理區域重疊而導致的管理死角問題，需要建立多部門協調機制，信息、政策互通，避免管理的沖突。

3.強化公平公正價值觀的引導。關于維護考試公平的制度約束和法律制裁都是客觀層面的舉措，這樣做的最終目的是讓公平公正的價值觀深入人心，從而落實到行動中。無論是考試工作人員還是考生，如果都能從主觀上去維護考試公平，這不僅對考試制度有重要意義，更是社會的重大進步。

實現考試公平任重道遠，本文僅從程序正義角度對國家考試職務回避進行了初步分析，其中涉及的理論和制度有待深入研究。除此之外，由國家考試的高利害性所決定，其中涉及的社會關系相當復雜，而且國家考試職務回避制度僅僅是防止考試作弊、維護考試公平的策略之一，對于考試中可能發生的濫用職權等違法犯罪行為，該制度仍鞭長莫及。國家考試職務回避制度的構建只是促進考試公平這一宏偉工程的冰山一角，還需要從多學科角度、從多個方面進行系統深入的探究。

（鳴謝：匿名審稿人提出的寶貴意見，使論文結構更加合理、論述顯著完善，尤其是使作者在修改論文過程中發現國家相關部委已經出臺《事業單位人事管理回避規定》，進一步凸顯了本文的現實價值。）