國際刑事法院選擇性司法問題研究與應對

王 毅

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036）

《國際刑事法院羅馬規約》（以下簡稱《規約》）的生效與國際刑事法院的建立，是國際刑法制度完善和發展的重要標志。但在2002 年國際刑事法院成立后的第一個十年中，出現的一個主要爭議是選擇性司法的問題，這是因為法院沒有在非洲以外的地區開展調查或起訴[1]7。國際社會面對國際刑事法院的“選擇性司法”提出了批評，尤其是非洲國家更是表達了強烈的不滿，選擇性司法在一定程度上打擊了非洲國家支持國際刑事司法進程的熱情[2]。而在復雜的國際刑事司法體系中多層次的參與者和不同的優先事項相互交織，直接影響了司法運轉的有效和高效。國際刑事法院、聯合國、國家等都是國際刑事司法活動的參與者，在國際司法選擇的背后有著不同優先事項和動機，直接導致了出現不平衡和不公平的現象[3]1。這些眾多參與者通過不同的方式圍繞著國際刑事法院來影響司法的選擇性，國際刑事法院成了眾矢之的，但在整個國際刑事司法體系選擇性司法的背后深層次原因需要我們全面的梳理和研究。

一、國際刑事法院選擇性司法內涵的界定

中國學術界對選擇性司法的概念并沒有明確的界定，選擇性執法與選擇性司法概念從狹義上講比較接近，司法領域的選擇性司法概念可以參照選擇性執法的概念。簡單地說，“選擇性司法就是指同種情況不同對待的司法現象”[4]。

（一）選擇性執法的概念

在實踐中，選擇性司法與選擇性執法概念經常通用，“選擇性執法”多出現在行政法領域。戴治勇指出：“選擇性執法是一種現象，是執法主體面臨情勢變化，利用剩余執法權來實現其目標的結果。”[5]汪燕指出：“選擇性執法是指執法主體基于多種原因針對同種法律事實有的作為有的不作為的法律現象。”[6]選擇性執法這一概念確切說是引自于美國法，在美國普遍接受選擇性執法就是指執法者的自由裁量權。肯尼思·庫爾普.戴維斯對選擇性執法的看法是：“當執法機構或官員有自由裁量權，對明顯有理由執法的案件不采取任何行動，其本質就是一種選擇性執法的權力，這種權力涉及執法對象的選擇。”[7]163美國的選擇性執法現象是被法院、立法機關和整個社會無條件接受的一種特權理論，竟然在美國司法制度中相當長的時間里一直持續存在沒有遭到任何質疑[8]248。但在德國法中對選擇性執法并不是普遍的接受，而是盡量控制，德國從社會公正的法治理念認為選擇性執法是指執法者故意基于不正當理由而非人手不足等被動原因，執法同一情況而產生不同執法標準[9]4。實際上可以看到關于選擇性執法的價值理念，美國代表的普通法系與德國代表的大陸法系之間是有爭議的。選擇性執法也是一種法律行為，在中國的法理學界認為，“法律行為分為積極行為和消極行為兩種”[10]128。通常我們應該消除或者盡可能地限制選擇性執法的這種消極性。

（二）國際刑事法院的“選擇性司法”內涵

蒲芳指出：“近年來國際刑事法院的公正性受到了一定的懷疑，由于國際刑事法院所管轄的案件主要來自非洲，而且大多是對非洲國家領導人的指控，這被稱為‘選擇性司法’。”[11]中國學者針對國際刑事法院研究中涉及選擇性問題多采用“選擇性司法”這一概念，從凌巖、盛紅生等學者的相關著述中可以看到選擇性司法是專門針對國際刑事法院理論與實踐研究的重要概念。選擇性司法問題也是國際刑法學研究的核心問題，國際刑法學者羅伯特·克萊爾、詹姆斯·尼亞沃等在關于國際刑事法院研究的著作中主要采用了“選擇性（Selectivity）”這一概念。克萊爾指出：“國際刑事法院選擇性司法是指國際刑事法院擁有的自由裁量權。”[12]192蒂姆·麥科馬克指出：“國際刑事法院司法活動中存在雙重選擇性，一是參與起草《規約》的代表依據什么選擇性編纂國際刑事法院的國際犯罪范圍，二是法院有選擇的起訴某些當事者暴行，而不起訴其他人暴行。”[13]國際刑法比國內法律更容易受到不公正的指控，是因為國際刑法的執法比國內法更有選擇性，關于選擇性的爭論是針對國際刑法及其機構的專門修辭[14]58-59。國際刑事法院一直存在著選擇性司法的爭論，中國學者在這些爭論中存在著否定說與限制說。否定說認為，選擇性司法現象應該堅決否定，盛紅生認為在目前的國際刑事司法中，存在著嚴重的選擇性司法問題，具體表現形式包括執法者對當事國、對被告人、對罪名等方面的選擇，在每次的戰爭罪審判都是選擇性司法的演練場，但我們不能忽略的是大多數的戰犯仍逍遙法外[2]。而限制說認為，選擇性司法存在是可以接受的但需要限制。凌巖認為，如果從檢察官角度看，檢察官工作中所面臨的限定時間或有限資源等的現實情況，需要充分評估所掌握的信息和證據以及調查起訴的環境進而選擇優先調查起訴某些案件[15]。國際刑事法院在目前相關的機制建設上盡可能最大限度限制選擇性司法問題。

綜上分析，從中外學者的觀點看，國際刑事法院選擇性司法廣義上的概念包括了從條約制定、自由裁量權、聯合國安理會及國家締約等一系列具有選擇性行為，而影響國際刑事法院體系運轉產生的一種司法現象；而狹義上則指國際刑事法院法官與檢察官為主體的自由裁量權而產生的選擇性司法行為。

二、國際刑事法院選擇性司法的演變階段及特點

盡管國際刑法制度的出現可以追溯到20世紀90 年代，但該制度的建立是在聲稱有選擇性司法的背景下發生的[12]202。在國際刑法制度的發展道路上經歷了三個重要的里程碑，二戰后的《紐倫堡原則》、20 世紀90 年代以來南斯拉夫（以下簡稱“前南”）和盧旺達創設的特別國際刑事法庭、2002 年《規約》的生效。恰恰《規約》是國際刑法最明亮的結晶，它代表了國際刑法的第一次綜合性的法典化，確認并明確了習慣性國際刑法[16]13。選擇性司法是伴隨著國際刑法制度發展而變化的，選擇性司法問題也是與生俱來的，也可以說國際刑事法院是在選擇性司法背景下誕生和建立起來的。

（一）萌芽階段（二戰后—1995 年）：二戰后臨時國際刑事法庭的選擇性司法出現

二戰后，紐倫堡法庭、東京法庭及前南法庭、盧旺達法庭陸續建立，在國際刑事司法領域中出現了選擇性司法萌芽。在通過《規約》和隨后成立的國際刑事法院之前，國際刑事司法的支持者們對隨意設立的單一沖突的法庭所具有選擇性司法的問題日益關注[17]。這些國際刑事審判機構都是在選擇性司法背景下成立的，所以批評聲不斷，萌芽階段的選擇性司法是一種批評，無論這種批評是善意還是惡意，從一開始到現在一直困擾著國際刑事法庭。但我們必須承認很多的批評都具有合理性，紐倫堡和東京的國際刑事法庭對這種批評持開放態度，1948 年東京審判法庭的法官們竟然不知道有罪犯缺席審判的情況，沒有被起訴的正是在戰俘身上進行人體實驗的日本化學和生物武器731 部隊成員，原因就是美國希望得到他們的專業知識對其免于國際刑事審判，美國得到這種專業知識就可以讓731 部隊成員得到豁免權[18]18。這正是選擇性司法萌芽階段中展現的最典型消極行為，直接損害了國際刑事法庭的公信力。前南法庭和盧旺達法庭也出現了與紐倫堡法庭和東京法庭不同的選擇性司法問題，“對于這兩個法庭聲稱它們是為審判‘失敗者’而設立的說法是不恰當的，因為這兩個法庭是由聯合國設立的而不是由交戰國設立的，聯合國是最有資格代表國際社會的權威組織，但是關于兩法庭的管轄權及其實踐的選擇性司法的說法已經提出”[12]209。由交戰國的“勝利者”轉向聯合國來設立法庭就是前南和盧旺達法庭的選擇性司法最主要特征，因為這些法庭是都是由聯合國專門選擇出來建立的，不合理的選擇性起訴給了人們誹謗和蔑視司法公正和公平的機會，現有法庭的臨時性質確實是建立一個普遍適用的刑事問責制度的愿望中的一個嚴重斷層，把他們挑出來的做法變得不那么公正[19]。前南法庭是安理會根據《聯合國憲章》第7 章的權力建立的，這一點一直妨礙著法庭的工作，因為安理會不向法庭提供資金，由于聯合國大會削減預算直接影響了法庭調查和起訴工作[20]362。盧旺達法庭同樣因為后勤等問題妨礙起訴工作的開展，直接影響聯合國將來建立類似的特設法庭的信心，所以說，設立一個常設國際刑事法院就變得更為必要，由政治力量組建臨時法庭就是一種選擇性司法的表現。

（二）形成階段（1995—2002 年）：《規約》的編纂中選擇性司法形成

1994 年國際刑事法院《規約》草案出臺，1995年聯合國成立了國際刑事法院籌備委員會，國際刑事法院于2002 年7 月1 日成立時有60個國家批準了《規約》，國際刑事法院是遵循《規約》來實施管轄國際犯罪，是世界上第一個常設國際刑事機構。在羅馬會議中可以看到一種權衡，在建立一個可以執行一些國際刑法的國際刑事法院與一個國際刑法的全部范圍仍然基本上沒有得到執行的制度之間做出選擇。建立國際刑事法院是正確的選擇，但這不應該使我們忽視這樣一個事實，在減少對被起訴者的選擇性的同時，也對法律采取了選擇性的態度[12]330。整部《規約》的編纂過程，經過了立法者及編纂者不斷妥協、不斷選擇。在《規約》的條款編纂中，其中法官與檢察官的權力部分是爭議最大的，《規約》的編纂者目的是最大限度限制法律執行者自由裁量權的使用，所以說國際刑事法院比前南法庭更具有超越性[21]1594。但不可否認的是，《規約》的編纂恰恰為法律執行者選擇性司法提供了保障。《規約》第64 條第5 款“在通知當事各方后，審判分庭可以酌情指示合并審理或者分開審理對多名被告人提出的指控”[22]中，這種“酌情”的措辭賦予了法官很大的自由裁量權，也擴展了選擇性司法空間。《規約》第15條第1 款“檢察官可以自行根據有關本法院管轄權內的犯罪的資料開始調查”[22]中，“可以自行”的措辭是檢察官職能獨立法定原則的重要體現，可以保障檢察官的獨立性和調查權力使檢察官形成了較大的自由裁量權。國際刑事法院中無論法官還是檢察官，在《規約》的相關條款中已經賦予了很大的自由裁量權，也正是這些自由裁量權法定化才標志國際刑事法院選擇性司法的形成。

（三）實踐階段（2002—2016 年）：國際刑事法院針對非洲案件選擇性司法實踐

在2016 年1 月27 日，預審分庭應檢察官請求授權其調查格魯吉亞情勢前，檢察官所調查的情勢都是非洲國家，因此有一種聲音批評檢察官針對非洲國家進行選擇性司法[15]194。盧旺達總統卡加梅指出：“盧旺達不能成為國際刑事法院的締約國，因為有了國際刑事法院，過去包括殖民主義以及帝國主義等所有不公正現象，都會以不同的形式重新出現并控制著你，國際刑事法院是為非洲人和窮國而設的。”[23]非盟對法院和聯合國安理會感到失望的主要原因是它認為國際刑事司法的政治化，聯合國安理會可以依據《規約》授權，將涉嫌犯下國際刑事法院管轄范圍內的國際罪行情況提交給法院，安全理事會的移交將法院的管轄權擴展到非締約國，其中將達爾富爾、蘇丹和利比亞的局勢提交給法院[1]10。可以看到國際刑事法院調查和起訴無關乎締約情況，而且大多數都是非洲國家。對肯尼亞情勢中的犯罪是否屬于法院管轄權范圍內的犯罪就出現了分歧，“其中反對意見認為肯尼亞情勢中不存在符合《規約》標準的‘國家或組織的政策’，認為法院對《規約》第7條解釋有誤，因此不能被國際刑事法院管轄”[24]。在這一期間美國相繼發動了阿富汗和伊拉克戰爭，所犯下的國際刑事法院所管轄的罪行比比皆是，直到2020 年法院法官霍夫曼斯基授權檢察官對2003 年美軍在阿富汗涉嫌戰爭罪和反人類罪開展全面調查，認為國際刑事法院對這些罪行有管轄權。無論美國是否是《規約》締約國，在這一時期國際刑事法院是具有調查能力和權力的，但最終美國并沒有受到國際刑事法院的調查與審判。

（四）規制階段（2016 年至今）：國際刑事法院選擇性司法規制文件的制定

在國際刑事法院選擇性司法中檢察官的自由裁量權爭議最大，在預審分庭授權檢察官對一個情勢進行調查時，或者由締約國或安理會向檢察官提交了情勢，且檢察官進行調查時，檢察官辦公室就開始對特定情勢開展正式調查,有些人認為一旦法院的管轄權被觸發，檢察官將擁有在某特定情勢中選擇性案件的很大裁量權。雖然檢察官的自由裁量權是在預審分庭的授權下進行的，但是在提交具體情勢的信息和證據時，檢察官還是具有很大的自由裁量權爭議性。2016 年檢察官辦公室公布了《遴選案件和案件優先順序的政策文件》，其中檢察官辦公室制定了一系列法律原則來規制檢察官的選擇性司法問題，包括獨立性原則、公正性原則、客觀性原則[25]。檢察官的獨立性意味著選擇情勢和案件的過程也不受任何來自外部的影響，不受任何一方提供合作的影響，選擇過程完全取決于可用的信息和證據，并按照《規約》的標準和辦公室的政策而為[15]196-197。所謂公平性原則，是規制選擇性司法的首要原則，檢察官辦公室對潛在犯罪責任者涉及多個對象不能有黨派傾向的方式進行選擇分析，對所有對象適用統一的方法和標準。公正性或者公平性也必須以講證據為前提，并不是說對這些對象進行同等的譴責或必須對所有對象都起訴。檢察官辦公室將采用相同的方法和相同的標準來確定犯罪的程度是否達到需要調查或起訴的門檻時，檢察官有考慮其工作的優先順序和選擇案件進行調查和起訴的檢察裁量權。應該理解，法院的成功并不是依起訴案件的數量來衡量的，檢察官應該集中調查起訴那些最嚴重和最惡劣的犯罪案件，以最大限度地提高公眾滿意度和具有歷史意義地解決問題[26]。這些舉措將幫助公眾更好地了解和評價國際刑事法院起訴國際核心罪行的檢察策略，也有助于檢察官改進其工作[15]201。

三、國際刑事法院選擇性司法的影響因素及內在邏輯

國際刑事法院建立面對的最大困擾就是存在不同法系及不同的刑事審判制度，也就是說法院必須既能適應于采用訊問式審理方式的大陸法系國家，又要滿足于采用注重發現和提供證據程序的普通法系國家，國家間還必須就一切相關司法問題等達成一致[27]62-63。這種不同法系直接影響著國際刑事法院司法的選擇性。國際刑事法院選擇性司法既存在著主動選擇性司法，主要包括立法的選擇性、執法的選擇性，主體是國際刑事法院自身，由法官與檢察官組成；也存在著被動選擇性司法，包括政治的選擇性、締約國的選擇性，主體包括了聯合國安理會、相關國家。這兩種選擇性司法類別表現出的特征存在著內在理論邏輯關系，選擇性司法主體既是主導者也是參與者，互相影響、互相滲透。

（一）立法的選擇性：《規約》中的選擇性條款

國際刑事法院是依據《規約》建立起來的，《規約》作為國際條約式國際法立法形式是國際司法體系中普遍采用的一種形式，“罪行法定原則”是《規約》最重要的立法原則，“《規約》第一次以國際刑事法律文件的形式明文規定了罪行法定原則”[28]72。《規約》就是讓犯罪類型及范圍有了明文規定，在《規約》第5 條法院管轄權的犯罪限于整個國際社會關注的最嚴重犯罪，主要包括滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪、侵略罪等四個國際最嚴重犯罪。《規約》在立法中選擇性地明確了這四種犯罪類型，國際刑事法院選擇這四種類型犯罪與特定的歷史背景、犯罪規模、武裝沖突等因素息息相關，應該說國際社會的最嚴重犯罪類型的種類繁多，應該也需要國際刑事法院調查。另外，在《規約》第16 條中明確安理會可以根據《聯合國憲章》第7 章推遲國際刑事法院的偵查或起訴，因此，國際刑事法院只能做出推遲的選擇，這種選擇是被動的，如果安理會認為和平努力需要優先于國際刑事司法，那么第16條將成為解決和平與司法要求之間沖突的工具。這可能會引起選擇性和對起訴裁量權的政治控制問題，人們必須希望這不會影響法院的長期信譽[21]774。作為國際刑事法院締約國的安理會常任理事國在這方面負有特殊責任，第16 條為安理會和一個司法機構之間建立的選擇性司法通道也是前所未有的。《規約》的立法中的選擇性條款很多，但存在著一種潛在的立法形式叫做“造法”，這種造法現象就是一種選擇性司法，會影響到《規約》的立法本意。國際法造法包括自然法學者主張通過審議式、協商性的過程來確定優先政策，而實證主義則更關注于以立法為顯著特征的有組織的政治權力機構[29]390-391。“國際法學者勞特派特認為，司法立法行為只要不采取違背既存法的形式，就應該是健康的和不可避免的。”[30]156反對者認為，司法立法行為如果沒有限制就會引發選擇性司法，非經授權的司法立法行為不但違背了《規約》的明文規定，也與立法者的原意不符，同時還威脅到國際刑事法院司法的權威性及其存續的合法性[31]。由于國際刑事法院具有特殊的兩面性，既是按條約建立的國際組織，又是審判罪犯的法院，所以既要遵行國際法上的條約解釋規則，又要適用刑法上的基本法律原則。因此，產生選擇性司法的問題就更為突出和復雜。

（二）執法的選擇性：國際刑事法院執法自由裁量權的二元結構

國際刑事法院有其特殊的組織架構，法官與檢察官共同執法的統一體，在《規約》中法官與檢察官之間關系既是相互獨立的又是相互聯系的。國際刑事法院裁量權就是由法官的裁量權與檢察官的裁量權組成的二元結構特點。在實踐中，根據法律條款的一般性和執行的標準是：“我們必須考慮法律本身和刑事程序中的自由裁量權之間的相互作用。”[32]9于南認為，國際刑事法院的法官裁量權應該從程序和實體兩方面入手，也就是基于可受理性、證據、犯罪指控等去分析[33]7。在證據方面的法官裁量權表現在《規約》第69 條規定：“法院可以依照《程序和證據規則》，考慮各項因素，包括證據的證明價值，以及這種證據對公平審判或公平評估證人證言可能造成的任何不利影響，裁定證據的相關性或可采性。”[22]這一條款是對法官自由裁量證據相關性和可采性所考慮因素的相關規定，而恰恰檢察官是證據的提交者，法官的裁量權又成為檢察官啟動調查的重要限制。《規約》法院組織規定中明確了法院組織機構是主要由上訴庭、審判庭和預審法庭的法官與檢察署的檢察官組成，其中第40 條和第42 條中都明確無論是法官還是檢察官各自執法的獨立性，但同時我們也會發現法院法官與檢察官有著密不可分的聯系，在《規約》第57 條規定中“預審分庭的法官應檢察官請求，發出進行偵查所需要的命令和授權令”[22]。檢察官在開展工作前需要法官的授權，法官針對檢察官的調查的裁量權是國際刑事法院的一個重要特征。各國都愿意接受一個獨立的國際刑事檢察官，可以不受控制地對核心國際罪行的指控進行初步調查，但檢察官的調查權力過大也不是各國希望看到的，賦予預審分庭作為檢察官發起調查的授權者的這一作用是許多國家的決定，大多數國家希望預審分庭代表了憲法對檢察官的固有制約，一些國家為了接受啟動調查的自行權力而需要預審分庭。《規約》意圖通過預審法庭對檢察官產生制約，但是由于法官與檢察官之間始終存在著合作與博弈的微妙關系，身份上的不超脫導致人們對法官監督公正性仍然存有不信任。此外，國際社會政治環境等因素也在一定程度上對檢察官權力產生了制約，但是仍然無法消除人們對國際刑事法院檢察官權力濫用的隱憂[34]。而在法院的實踐工作中，法官與檢察官在某種程度要拋棄各自獨立性，加強聯系建立統一的處理案件的默契性，“國際刑事法院法官與檢察官的執法在處理受理問題時應當平衡正義與和平之間的關系”[35]24。雖然實現和平不是法院的司法職能，但是也應當作為其重要的考慮因素。對犯罪者進行審判是實現正義，但是不經過審判可以實現地區的和平和社會穩定貌似突破了國際刑事法院法官與檢察官的執法標準。如在烏干達情勢中，烏干達政府與叛亂組織進行了談判并達成了和解，烏干達政府提出撤回雖然對國際刑事法院的司法顯得不是很尊重，但是這時候國際刑事法院能夠做出正確選擇也是一種積極的選擇性司法的表現。

（三）政治的選擇性：聯合國安理會的政治選擇對國際刑事法院影響

巴西奧尼為《規約》的編纂做出了巨大的貢獻，他一直擔憂國際刑事司法與政治選擇之間關系。“他對國際刑事司法演變歷史的‘政治憂慮情結’一直憂心忡忡。法律就是政治，但是法律不能是政治的單純工具，否則就是邪惡政治，法庭離政治越近，正義就越令人生疑。”[36]伊恩·布朗利指出：“政治考慮、權力和贊助將繼續決定誰會因國際罪行而被審判，誰不被審判。”[37]575盛紅生指出：“在國際社會中一般都是由‘強勢力量’主導引領著國際秩序發展和變化的方向，而國際政治力量對比中存在的‘非對稱性’又導致國際刑法中存在嚴重的‘國際司法干涉’和‘選擇性司法’現象。”[38]能引發國際刑事法院選擇性司法的政治力量核心就是安理會，在成立前南斯拉夫國際刑事法庭時遭到了眾多批評，“反對意見認為成立法庭只是為了審判發生在某個特定國家的罪行，而不是授予這一新成立的法院對在全世界范圍內所犯下的罪行行使管轄權，安理會采取的是選擇性司法”[39]605。安理會可將任何情況轉交給國際刑事法院，而不論其是否涉及某一締約國的領土或國民，從而使國際刑事法院可能具有全球管轄權，這種管轄權只有在法院權力之外的情況下才能行使，即安全理事會的決定。“從實定法的角度來看，認為安理會的提交權損害了法院的獨立性，安理會經過政治妥協形成的提交決議導致了國際刑事法院選擇性司法的觀點。”[40]《規約》第16 條規定：“在安全理事會根據《聯合國憲章》第7 章通過決議后的12 個月內，不得根據本規約開始或進行調查或起訴。”[22]在根據《聯合國憲章》第7 章確認安理會的權力問題上，國際刑事法院在第16條當中承認，如果安理會認為起訴時的形勢構成對和平和安全的威脅，那么安理會可以向國際刑事法院請求中止訴訟12 個月或者通過決議影響法院的工作。

國際刑事司法總是與現實政治密切相關，“國際刑事法院的成立源于國際政治的推動，它的運行既離不開國際與國內政治的支持，又受到它極大的影響”[41]。無論怎么質疑安理會對國際刑事法院的選擇性影響，都不能否認安理會在推動國際刑事法院的工作發展中重要作用。對安理會提交情勢造成選擇性正義的批評源于安理會的投票規則即五常的一票否決權，但是起草者們在羅馬大會上決定將第13條第2 款寫入《規約》的時候，就已經明確地知道這個問題。也就是說，盡管安理會決議可能也會遭到一票否決，但規約起草者仍然愿意賦予安理會通過決議向法院提交情勢的權力，這是一種相對優選，而非絕對優選[42]81。國際刑事法院能夠有效地展現司法功能，必須依賴安理會這樣具有強力有效的政治力量才可以實現司法的價值。

（四）國家的選擇性：國家利益選擇導致國際刑事法院管轄權的被動選擇

因國家利益或者主權而選擇是否加入《規約》也是一種政治的表現，但與安理會的政治選擇不同，安理會是依法用政治力量影響國際刑事法院的選擇性司法，而國家僅僅能依靠的就是外交手段，這里指的是安理會以外國家的選擇性是基于國家主權的國家利益的選擇性，這一因素影響了國際刑事法院的選擇性司法。國際刑事法院從建立之時就標榜著自己的“補充管轄權原則”。但是，作為主權國家依然對國際刑事法院的管轄權原則爭議不斷，這種管轄權無時無刻不在觸動國家主權的底線。《規約》第1 條明確規定，國際刑事法院有權就本規約所提到的受到國際關注最嚴重犯罪對個人行使其管轄權，并對國家刑事管轄權起補充作用。由于國家認為國際刑事法院在適用其法律制度時存在偏頗的選擇性，因此，國際刑事法院可能無法爭取到必要的國家合作，無法逮捕和移交這些犯罪者并加以指控。在《規約》的締約國家中會選擇將特定的國際罪行交給國際刑事法院來審判的同時，其他一些國家則可能選擇對這些特定的國際罪行行使國內管轄權而自行審判，其結果不利于國際刑法的統一發展。但基于現實性和國家的可接受性出發，因而也是國際刑事法院萬般無奈境況下最切實際的方案[27]66。

“國際刑事法院懲罰那些來自強國的罪犯，與政治‘影響力’較小的國家相比，與強國的關系更為‘根本’，這就產生了選擇性的問題。”[12]99強國在國際刑法體系中影響力自不必說，弱小國家又該如何選擇，特別是弱小的非洲國家。非洲國家的選擇對國際刑事法院從建立到發展影響是非常之大，但也要看到選擇性司法在國家選擇背影的生存之道。非洲國家經濟和政治機構薄弱，在聯合國安理會和其他國際金融和貿易機構中缺乏影響力，促使非洲國家推動在全球治理體系中建立另一個獨立于聯合國安理會的機構。希望國際刑事法院是一個超越舊的外交和經濟權力中心的機構，因為他們擔心這些權力會把法院變成一個政治獵巫的機構[1]8。因此，非洲所遭受的不公正和殘酷沖突的遺留問題也是非洲國家早期支持的一個重要動機，國際刑事法院早期締約的國家中非洲國家占據半壁江山，也可以看到是非洲國家的選擇影響了國際刑事法院的建立與發展。

四、國際刑事法院選擇性司法與中國的應對

習近平提出：“世界只有一個體系，就是以聯合國為核心的國際體系。只有一個秩序，就是以國際法為基礎的國際秩序。只有一套規則，就是以聯合國憲章宗旨和原則為基礎的國際關系基本準則。”[43]國際刑法是國際法的重要組成部分，是調整國家之間刑事法律關系，“離開國際法的存在與發展，國際刑法的產生是難以理解的，可以說國際法是產生國際刑法的‘母體’”[44]52。國際刑事法院及其《規約》從管轄權、受理機制、國際司法合作等方面都存在著對中國的選擇性司法，可能面對國際刑事法院的選擇性司法問題我們必須以國際法和聯合國為基礎對待和發展。

（一）危害國家主權的選擇性司法與中國外交政策的應對

中國一貫認為，建立和健全國際刑法體系或者制度，應當將尊重《聯合國憲章》的宗旨和原則置于首要地位[45]4。國際刑事法院針對非洲國家選擇性司法已經引起中國的關注，中國沒有全面參與國際刑事司法體系，是有自己的考慮的，中國在國際刑事法院處理非洲事務的一些問題上持有自己的立場，而且與非洲聯盟保持一致[2]。與非洲絕大多數國家的合作關系，永遠是中國外交政策的主旋律。中國在國家主權原則面前，不侵犯他國主權，更不允許他國踐踏中國的主權，這是聯合國憲章賦予的國際關系的準則。在《規約》締約大會及相關討論中，中國從外交政策上明確了應對國際刑事法院選擇性司法的態度。國際刑事法院通過擴大解釋《規約》，將其管轄權過度延伸到主要發生在非締約國領土上的行為，這一做法是否符合關于管轄權域外適用合法性和合理性等問題的一般國際法原則，值得懷疑。任何司法機構都存在被濫用的風險，嚴謹審慎行使管轄權能夠提供不可或缺的保障，避免法院被濫用[46]521-522。同時，中國代表團在聯合國大會發言中多次強調，中國對國際刑事法院選擇性司法的態度，面對國際刑事法院預審分庭不當擴大管轄權，甚至模糊了非締約國和締約國的界限，對于是否授權檢察官調查一項情勢，法院似乎并無明確和統一的條件與標準，個別法官仍參與案件審理情況下接受本國政府大使職務任命引發的廣泛質疑。中國希望法院嚴格按照《規約》審慎行使職權，確保其司法活動符合包括《聯合國憲章》宗旨和原則在內的國際法基本原則，真正貫徹落實公平正義原則[47]566-567。

（二）質疑國家司法體系的選擇性司法與中國刑法制度的應對

國際刑事法院對國際犯罪的管轄，是有前提條件的，也就是當一國的國內法院不愿意或者不能夠承擔司法管轄的時候，國際刑事法院才能介入。中國一直以來針對國際刑事法院的選擇性管轄權保持高度的警惕，保障國內法院面對國際犯罪愿意并且有能力行使的司法管轄權，那么就要加快中國刑法典的編纂，雖然中國不是《規約》的締約國，但不影響中國將一些國際嚴重犯罪的類型納入刑法典規制的范圍內，從而為國內法院的執行提供法律的保障。如果中國刑法編纂過程中缺乏有效的國際法視野，無論從中國承擔的條約義務角度來看，還是從國際義務履約監督機制的視角來看，抑或是從中國外交戰略轉變的角度來看，都會給中國帶來嚴重不利影響[48]。中國刑法分則的體系是按照犯罪性質和犯罪客體的重要程度來劃分的，這些國際性罪名完全可以按照獨立章節規定，因為這些罪名既非侵犯國家利益，也非侵犯個人利益，而是關乎人類的利益。如果能夠以獨立的一章予以立法化，這樣便建立一個完全懲治國際犯罪的國內法律體系[49]135-136。應對國際刑事法院的選擇性調查與起訴時，中國以完善的管轄權體系和刑法體系是完全有能力自我管轄的，無論中國是不是締約國，在國內刑法中確立了自身對國際刑事法院所管轄罪行的管轄權，就能應對國際刑事法院管轄權所展現的選擇性司法。如果考慮國內刑法的穩定性不輕易修訂的話，比較有效的辦法就是制定特別刑法來輔助普通刑法，保障了有關國際犯罪的有罪可罰，同時可以逐步與國際刑法接軌的方案。

（三）針對非締約國的選擇性司法與中國司法協助的應對

非締約國對國際刑事法院的請求義務給予司法協助，中國沒有加入《規約》，并不是說作為大國的中國不參與國際刑法活動打擊國際犯罪，通過國際合作和司法互助方式也可以將《規約》中的核心犯罪納入一個有效執行的層面。《規約》第87 條規定：“本法院可以邀請任何非締約國的國家，根據特別安排與該國達成的協議或任何其他適當的基礎，按規定提供協助。”[22]若中國與國際刑事法院簽訂了協助協議就有義務配合國際刑事法院的工作，但國際刑事法院因選擇性司法不利于中國協助調查與起訴國際犯罪時，中國可以與其他國家甚至聯合國建立一種國際刑事司法互動機制，彌補中國作為《規約》非締約國而不能有效制止國際刑事犯罪的缺憾。無論是國際刑事司法機構還是國內司法機構，無論是對最嚴重的國際罪行還是普通的跨國犯罪，無論是確立管轄、進行審判還是執行判決，都會涉及國家間的相互合作[45]5。從各國刑法適用法的規范多樣化，可直接看出司法互助法存在的必要性，各國刑法適用法規范不一，特別容易發生行為人犯罪后，停留在一個當地刑法適用法并不追訴其犯罪行為之國家，有意行使刑罰權的國家無法單向出擊來拘捕被告[50]7。2018 年，中國通過了《中華人民共和國國際刑事司法協助法》。這一法律的通過，是完善中國刑事法律體系和順應國際合作規則的需要，刑事司法互助是一種建立在互相尊重國家主權基礎上的國際刑事司法合作，這為中國打擊國際犯罪提供了司法保障。