行賄罪中“主動型行賄”的新闡釋

馬 龍 譚全萬

一、問題提出

貪污賄賂問題是當今世界普遍關注的熱點問題，尤其是就發展中國家而言，它不僅破壞了本國政府提供基本服務的能力與效率，同時也阻礙了國際社會的投資與援助。對此，為了彰顯國際社會的反腐決心，幫助發展中國家追回流失的國有資本，實現世界各國共同發展的目標，2003年10月31日聯合國大會通過了第一個世界性的反腐敗法律文件，即《聯合國反腐敗公約》。該《公約》第15條對行賄罪作如下定義：“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為。”根據該條規定，行賄罪的行為方式應當包括提議給予、許諾給予、實際給予，行賄罪的賄賂標的應當包括財產利益以外的任何不正當好處，行賄罪的目的要件應當與公職人員的職務行為緊密關聯。

面對如此情形，為了響應《公約》的規范要求、履行成員國的締約義務，我國僅在該《公約》生效后的10余年間，就有1個《刑法修正案》與3個司法解釋涉及行賄犯罪。但令人扼腕的是，我國行賄罪的發生數量仍舊居高不下。(1)2020年7月21日，最高人民檢察院第三檢察廳王守安廳長介紹，“檢察機關受理的職務犯罪案件中，貪污賄賂類犯罪占比超過80%，所涉罪名集中在貪污罪、受賄罪、行賄罪和挪用公款罪。”參見最高人民檢察院：《貪污賄賂是主要職務犯罪類型 占比超80%》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672796534518461062&wfr=spider&for=pc，2021年12月13日。

事實上，相較于上述《公約》的具體表述，我國《刑法》對于行賄罪規定的適用范圍是遠遠不夠的。我國《刑法》第389條規定，“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪；因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”根據該規定，雖然《刑法》將行賄罪進一步細分為主動型行賄與被動型行賄，但我國行賄罪的行為方式就只包括“給予”，賄賂標的就只包括“財物”(2)需要強調的是，2016年4月18日《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定，“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產性利益。”換言之，我國司法解釋其實已經將“財物”擴張性地理解為包含財產性利益。，目的要件就只涉及“不正當利益”。換言之，我國行賄罪的處罰范圍要比《聯合國反腐敗公約》狹窄得多。然而，隨著社會生活的日新月異，新型賄賂手段、賄賂方式層出不窮，行賄罪的打擊范圍也必然會不斷地拓展延伸。既然如此，在我國現行《刑法》沒有變更以前，就應當充分利用實質解釋論來填補某些規范上的漏洞，從而構建起行賄罪與《聯合國反腐敗公約》之間的互通橋梁。

需要注意的是，雖然我國《刑法》將主動型行賄與被動型行賄規定在同一罪名中，但這兩種情形所侵害的法益種類(3)根據筆者的理解，主動型行賄所侵犯的法益不同于被動型行賄。具體而言，在主動型行賄的場合，即使受賄人客觀上沒有接受財物或者沒有為其辦事，行賄人也應當構成行賄罪；但在被動型行賄的場合，只有當受賄人已經為其辦事，行賄人才有可能獲得不正當利，進而才有可能構成行賄罪。換言之，在被動型行賄的場合，客觀上是必然存在著被交易的職務行為的，而在主動型行賄的場合，可能自始至終都不存在著這樣的行為。至于，應當如何理解主動型行賄的保護法益，請參見下文。、所要求的具體罪狀、所應受的譴責程度(4)具體而言，在行賄罪的處罰力度上，白俄羅斯、保加利亞、羅馬尼亞、越南等國均直接對兩者作了不同的規定。比如，《白俄羅斯共和國刑法典》第431條的“評注”規定，“如果行賄人是因為被索賄而行賄的或者在行賄后自愿地報告其之所為的，免除刑事責任。”又比如，《羅馬尼亞刑法典》第290條第2款規定，“受賄人以任何方式對行賄人進行強迫的，實施第一款規定的行為不構成犯罪。”顯然，根據上述規定，這些國家對于被動型行賄的處罰力度是小于主動型行賄的。，乃至所發生的現實頻率(5)參見黃秋雄等：《嚴厲打擊行賄犯罪 遏制腐敗現象蔓延——廣東省韶關市中級人民法院關于行賄犯罪的調研報告》，《人民法院報》2014年8月28日，第8版。都是不同的，因而絕不可將它們相提并論。對此，本文則主要側重于探討我國“主動型行賄”與《聯合國反腐敗公約》之間的銜接問題。

二、主動型行賄的保護法益：應由結果法益觀轉向風險法益觀

(一)行賄罪的保護法益應當獨立于受賄罪

在實質解釋論中，法益概念可謂是該解釋方法得以正常運轉的發動機，因此，“如何讓法益相對明確化，這是實質解釋論者不得不考慮的問題。”(6)馬龍：《實質解釋論的推崇與限制》，《時代法學》2018年第4期。具體到行賄罪的保護法益，由于我國的行賄罪與受賄罪都被安置在“貪污賄賂罪”一章，并且，這兩個犯罪本身又存在著對合關系，因此，我國學者往往將行賄罪的保護法益與受賄罪等同視之。根據筆者的觀察，基于受賄罪保護法益的影響，我國行賄罪的保護法益也往往聚焦在職務行為的公正性(7)參見周光權：《刑法各論》，北京：中國人民大學出版社，2016年，第486頁。、職務行為的廉潔性(8)參見余高能：《比較法視野下中國反賄賂犯罪刑事立法之完善》，北京：中國社會科學出版社，2017年，第81頁。、職務行為的不可收買性(9)參見張明楷：《法益初論》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第612頁。、國家經濟管理的正常活動(10)參見曲新久：《刑法學原理》，北京：高等教育出版社，2014年，第361頁。等幾個方面。那么，行賄罪與受賄罪的保護法益真的就完全相同嗎？針對此問題，筆者查閱了眾多國家與地區的刑法典，發現冰島、丹麥、法國、芬蘭、荷蘭、泰國等國均未把行賄罪與受賄罪規定在同一章節之中。比如，《丹麥刑法典》將行賄罪規定在第14章“危害公共當局等之犯罪”中，而將受賄罪規定在第16章“履行公共職責時所犯之罪”中；又比如，《芬蘭刑法典》將行賄罪規定在第16章“妨害公共機關的犯罪”中，而將受賄罪規定在第40章“公職犯罪”中。也就是說，即使行賄罪與受賄罪互為因果、相互制約，但它們所要保護的法益是有差別的。

事實上，雖然行賄罪與受賄罪之間具有對合關系，但這并不意味著行賄罪的理論研究就必須依附于受賄罪。(11)參見黃明儒：《行賄罪刑法規制之檢視——以H省2016年各級法院所辦理的一審行賄案件為切入》，《法學論壇》2018年第2期。因為，根據我國《刑法》的具體規定，行賄罪既然已經被賦予了獨立的構成要件與法定刑配置，那么，行賄罪在規范意義上就應當是獨立的。而所謂的對合關系，其實強調的只不過是事實上的對合，而非規范上的對應。既然如此，“行賄行為是否值得科處刑罰以及應當科處何種刑罰，就應當獨立判斷，而不能以預防其他犯罪的必要性為根據來決定。”(12)張明楷：《行賄罪的量刑》，《現代法學》2018年第3期。質言之，行賄罪的保護法益應當是由行賄罪自己來決定的。

(二)主動型行賄所保護法益是公職行為不可交易的社會信賴感

那么，到底應該如何理解行賄罪中“主動型行賄”所保護法益呢？對此，需要結合司法實踐的現實訴求進行考慮。比如，湖南省岳陽市岳陽樓區人民法院在審理行賄案件時就曾提到，“犯罪的本質特征是社會危害性，不管行賄人是給誰以財物，只要行賄人給予了財物，并試圖通過國家工作人員的職務或者非國家工作人員的影響力來謀取不正當利益，都應當認定是侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性、信賴性和公正性，都應當認定為犯罪。”(13)參見湖南省岳陽市岳陽樓區人民法院(2015)樓刑二初字第96號《刑事判決書》。顯然，根據該判決，主動型行賄的保護法益就不能理解為類似職務行為的公正性、廉潔性、不可收買性等法益侵害結果，而只能理解為是對這些法益侵害結果所造成的風險。因為，該判決其實承認，在行賄人已經交付財物而受賄人沒有為其辦事或者沒有來得及為其辦事的場合，行賄人的行為也應當構成行賄罪，但是此時(尤其是受賄人客觀上拒絕為其辦事時)很難說職務行為在客觀上被利益所交換了，或者職務行為的公正性、廉潔性在客觀上被行賄行為所侵害了。也正因為如此，海南省第一中級人民法院與北京市第二中級人民法院均在判決書中直接言明，行賄罪的保護法益不僅應當包括職務行為的公正性、廉潔性、不可收買性，還應當包括公民對職務行為公正性與不可收買性的信賴。(14)參見海南省第一中級人民法院(2016)瓊96刑終180號《刑事判決書》；北京市第二中級人民法院(2019)京02刑初142號《刑事判決書》。換言之，司法實踐對于主動型行賄保護法益的理解是要寬于理論通說的。

其實，上述司法實踐之所以試圖將主動型行賄的保護法益擴展至公職行為不可交易的社會信賴，一方面是為了將行賄罪的處罰時點適當地提前，另一方面則是為了將行賄罪的值得科處性從受賄罪中解放出來。確實，就主動型行賄的保護法益而言，無論是將其理解為日耳曼法所主張的“職務行為的公正性”，還是羅馬法所主張的“職務行為的不可收買性”，行賄人均不可能直接侵害這些法益，決定這些法益能否被侵害的主體其實只能是國家工作人員。因為，在主動型行賄中，職務行為的公正性與不可收買性是否會受到侵害，并不是行賄人自己就能決定的，只有當受賄人承諾為行賄人謀利或者實際上已經為其謀利時，此時客觀上才會出現上述法益所要求的權力行為或者職務行為。質言之，從事實層面上來講，有些場合下的行賄行為其實只能將公職行為置于可能被交易的風險之中，而不能必然將其置于現實的交易之中。那么，這些行賄行為是否值得科處刑罰，或者這些行為是否具有一般預防的必要性呢？對此，《聯合國反腐敗公約》的做法是，直接將“提議給予”和“許諾給予”也納入行賄罪的打擊范圍之內。顯然，在行賄人提議給予的場合，受賄人客觀上未必會接受該提議，更何況是答應或者實際為其辦事。既然如此，《聯合國反腐敗公約》對于行賄罪保護法益的理解，其實也不僅僅局限在職務行為的公正性或者不可收買性。

此外，筆者也注意到，目前有不少學者試圖將美國的“利益沖突”概念引入到我國的賄賂犯罪之中。(15)參見魏昌東：《〈刑法修正案(九)〉賄賂犯罪立法修正評析》，《華東政法大學學報》2016年第2期。但是，需要強調的是，利益沖突與法益是兩個完全不同的概念。具體而言，根據庫珀教授的理解，利益沖突是指“我國個人自己的利益與我們作為一個公共官員的義務之間的沖突。……但這些沖突中較典型的是為我們提供了濫用公務謀取私利的機會。”(16)特里·L·庫珀：《行政倫理學：實現行政責任的途徑》，張秀琴譯，音正權校，北京：中國人民大學出版社，2001年，第380頁。顯然，根據這種解讀，利益沖突的判斷時點應當是在受賄人接受賄賂以前(因為“利益沖突的出現經常是官員腐敗的前奏”(17)陳鋒：《美國公務員道德建設對我國反腐倡廉的啟示》，《廉政文化研究》2011年第1期。)，其判斷內容應當是國家公職人員基于雙重身份(私人身份與官職身份)而引起的權利與義務沖突。既然如此，即便是想將利益沖突引入到我國的學者也必然要面對應當如何進一步理解賄賂犯罪所保護法益的問題。針對此問題，有利益沖突支持論者就曾提出，“盡管利益沖突并不必然導致腐敗，但卻具有導致權力交易及損害公益的高度風險”；“只要出現了利益沖突，就具有了侵害權力不可交易性法益的高度風險，從而具有了刑事可罰性”。(18)錢小平：《創新中國賄賂犯罪刑法立法之選擇——基于刑法預防功能的考察》，《南京大學學報》(哲學·人文科學·社會科學)2017年第4期。換言之，倘若從利益沖突的視角去探求主動型行賄罪所保護法益，那么其內容也應當是避免公職行為處于被交易或者被濫用的風險之中。

綜上所述，通過以上幾方面考察，筆者認為，我國行賄罪所保護法益應當包括避免使公職行為處于被交易的風險之中，因為，一旦公職行為處于該風險中，必然會動搖社會公眾對于公職行為不可交易的信賴，從而妨害我國的經濟管理活動與廉政建設。質言之，我國主動型行賄的保護法益其實就應當理解為社會公眾對于公職行為不可交易的信賴。

三、主動型行賄的行為要件：應將“給予”視為行為犯的表征

(一) 主動型行賄應當理解為行為犯而非結果犯

正如上文所述，與《聯合國反腐敗公約》的規定不同，我國主動型行賄的行為要件就只包含了給予。但在司法實踐中，行賄人“提議給予”或“承諾給予”的現象屢見不鮮。面對如此情形，我國便有不少學者從立法論(19)參見李少平：《行賄犯罪執法困局及其對策》，《中國法學》2015年第1期。與解釋論(20)參見張建、俞小海：《行賄犯罪的司法實踐反思與優化應對》，《中國刑事法雜志》2015年第3期。的角度，試圖將“提議給予、承諾給予”也納入行賄罪的打擊范圍。然而，基于以下幾點考量，這種做法值得進一步商榷。首先，就解釋結論而言，如果將“給予”擴張性地理解為包含“提議給予”或者“承諾給予”，這其實已經超出了給予字面含義的最大射程，從而將其推向了類推適用的境遇。其次，就我國目前對于行賄罪的懲處現狀而言，大量交付財物的案件尚且未能立案、立案后撤案或者不起訴、定罪后不判實刑(21)參見徐勝平：《行賄罪懲治如何走出困境》，《人民檢察》2012年第16期。，此時，如果將“提議給予、承諾給予”等未實際交付情形也納入行賄罪的打擊范圍，那么這些規定又能在多大程度上被使用呢？再次，就行賄罪的嚴厲程度而言，我國行賄罪的基本法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，但在世界上，大多數將“提議給予”或“承諾給予”規定在刑法典中的國家，其基本法定刑卻是可以單處罰金。換言之，即使將“提議給予、承諾給予”規定在刑法典中的國家，也未必會對這些行為判處監禁刑。最后，就案件的偵破難度而言，賄賂案件的發生場合相對封閉，證據形式又往往以言詞證據為主，因此，在行賄人“提議給予、承諾給予”等未實際交付的場合，證明難度較之于實際交付明顯更大。既然如此，結合我國目前賄賂犯罪居高不下、監獄資源相對緊缺的現狀，將“提議給予、承諾給予”暫時排除在行賄罪之外，也可謂是我國現階段的必然選擇。

但不管怎么說，將行賄罪的打擊時點提前至“提議給予、承諾給予”，不僅是世界各國的共同訴求，也是我國應當履行的公約義務。因此，在現行《刑法》沒有修改以前、在我國賄賂犯罪的治理狀況沒有根本性好轉以前，還是應當從解釋論的角度出發，適當地將行賄罪的處罰時點提前，以做好《刑法》與《聯合國反腐敗公約》接軌的準備。

那么，到底應當如何理解主動型行賄中的“給予”呢？其實，按照“給予”的字面含義，“給(jǐ)”是指供給、供養，“予(yǔ)”是指給、給予，而“給予(jǐ yǔ)”卻是指使對方得到。(22)《現代漢語大詞典》，上海：上海辭書出版社，2009年，第165、1930頁。換言之，如果將“給予”這個詞拆開來進行解讀的話，那么，“給予”其實可以理解為“向他人提供”這樣一個動作；與此相對，如果將“給予”這個詞作為一個整體進行解讀的話，那么，“給予”就只能理解為“提供并使對方接受”這樣一種狀態。對于以上兩種不同的解讀，我國學者大多選擇了第二種，亦即他們往往會將行賄罪理解為結果犯，認為只有當受賄人接受了賄賂，行賄人才有可能成立犯罪既遂。(23)參見肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海：上海人民出版社，2006年，第227頁；孟慶華：《賄賂犯罪形態的基本理論》，北京：人民出版社，2014年，第54頁；孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第980頁。但是，這種理解必然會受到以下兩方面的質疑。首先，如果將行賄罪理解為結果犯而非行為犯，此時該罪的既未遂判斷就已經不再客觀了。因為，如果按照這種理解，那么在受賄人沒有接過賄賂并當場拒絕的場合，行賄人構成犯罪未遂；在受賄人接過賄賂但當場拒絕的場合，行賄人構成犯罪既遂；在受賄人接過賄賂但事后及時上繳的場合，行賄人依然構成犯罪既遂。換言之，此時行賄人是否構成犯罪既遂，其實只在于受賄人是否愿意接過賄賂。其次，如果認為行賄罪的既、未遂標準在于受賄人是否接受賄賂，那么，本罪的犯罪主體就不可能獨自地實現犯罪既遂。但是，既然《刑法》已經將行賄罪規定為一個獨立的罪名，此時便沒有理由否認行賄人可以憑借自己的行為達到既遂狀態。

既然如此，是否可以將行賄罪中的“給予”拆分為“給”和“予”，將主動型行賄理解為行為犯呢？顯然，答案應當是肯定的。因為，根據本文的理解，既然主動型行賄的保護法益是社會公眾對于公職行為不可交易的信賴，那么，只要行賄人單方面實施了行賄行為，此時無論受賄人是否接受賄賂，其行為均已完整地侵害了本罪的保護法益。換言之，主動型行賄中的“給予”其實應當理解為行為犯的外在表征。

(二)“給予”與《刑法》第390條規定之間的具體銜接

既然我國的主動型行賄應當理解行為犯，那么隨之而來的問題就是，它應當如何與相關的刑法條文、司法解釋進行有效銜接呢？對此，本文將主要從《刑法》第390條“對行賄罪的處罰”以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)所規定的立案標準兩方面進行討論。

根據我國《刑法》第390條規定，行賄罪的處罰具有三檔獨立的法定刑。其實，如果將這三檔法定刑按照處罰的前提條件進行細分的話，只有第一檔可以獨立地歸為一類，而第二、三檔則可以歸為另一類。具體而言，第一檔法定刑的處罰條件是給予賄賂，而第二、三檔則在給予賄賂的基礎之上，同時提出了情節要求與損害國家利益的要求。那么，將我國的主動型行賄理解為行為犯時，它與這兩種情形之間是否存在著沖突呢？

首先，就第一種情形而言，既然我國主動型行賄的行為方式與處罰條件都是給予賄賂，那么，顯然這兩者之間是沒有任何沖突的。但是，根據《貪污賄賂解釋》第7條規定，并非任何給予賄賂的行為都會受到刑事處罰，在通常情況下，只有當行賄人的行賄數額達到3萬元以上時，其行為才可能構成犯罪。因此，若想將本文的觀點貫徹下來，則不得不面臨的問題是，應當如何理解給予行為與賄賂數額之間的關系。對此，筆者的看法是，賄賂數額這種罪量要素本身所影響的其實就是犯罪行為，而非犯罪結果。因為，根據實質解釋論，行政違法行為與刑事違法行為是相互獨立的，只有當行政違法行為達到了值得刑罰科處的程度時，它才能被評價為刑事違法行為。(24)參見馬龍：《實質解釋論的推崇與限制》。也就是說，在通常情況下，只有當行賄人所交付的賄賂數額達到3萬元以上時，其行為才有可能被評價為刑法意義上的行賄行為，亦即，賄賂數額其實只是影響刑事違法行為能否成立的要素之一。

其次，就第二種情形而言，雖然它在給予行為的基礎上，增加了情節要求與損害國家利益的要求，但這些要求也并不會妨礙將主動型行賄理解為行為犯。因為，根據《貪污賄賂解釋》第8、9條的規定，所謂的情節要求，其實只是在原有的基礎上對賄賂數額進行相應程度地提高，因此，即使對行賄罪的第二、第三檔法定刑提出了情節要求，但根據實質解釋論，這些要求所影響的也應當是行賄行為而非行賄結果。

至于，第二、第三檔法定刑所規定的損害國家利益的要求，事實上也不能理解為行賄罪的構成要件結果，而只能理解為客觀處罰條件。具體理由主要有以下三點：第一，從立法論上來講，在故意犯罪中，構成要件行為與構成要件結果之間應當具有直接性，亦即構成要件行為應當是引起構成要件結果發生的直接原因。比如，根據《刑法》第404條“徇私舞弊不征少征稅款罪”之規定，稅務機關不征少征稅款與國家稅收遭受重大損害之間就具有直接關系。但在行賄罪中，給予行為與國家利益遭受損失之間顯然不存在這樣的關系。第二，如果將國家利益遭受損失理解為行賄罪的構成要件結果，就意味著只有當行賄人對該結果具有故意的心態時，才能被苛以第二、第三檔的法定刑。但在主動型行賄中，行賄人所追求的只是實現自身利益而非損害國家利益，因此，在很多國家利益遭受損失的場合，行賄人可能并不希望這樣的結果發生。換言之，如果將國家利益遭受損失理解為構成要件結果的話，這必然會不當地削減行賄罪的打擊力度。第三，根據我國《刑法》的現有范式，既然刑法分則采取的是既遂發生模式，并且，第389條規定的是行賄罪的成立條件，那么，當一個行為滿足了該成立條件時，它就應當屬于犯罪既遂。也就是說，刑法第390條本身就不應當影響行賄罪的既未遂判斷。

對于以上見解，或許有學者還會提出疑問，認為行賄罪與受賄罪之間畢竟存在著對合關系，因此，將國家利益遭受損失理解為行賄罪的構成要件結果，這其實也是共犯關系的內在要求。但是，共犯關系所強調的就只是結果的歸屬問題(25)參見張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第381頁。，而將“國家利益遭受損失”理解為客觀處罰條件，它事實上并不會與這種歸屬問題產生沖突。況且，正如上文所言，既然行賄罪已經被正犯化了，那么它在規范意義上就應當是獨立于受賄罪的。

此外，筆者也注意到，我國有學者對上述司法解釋提出了質疑。其從世界各國的刑事立法、行賄罪的保護法益等角度提出，“如果單純行賄，沒有侵害職務行為的公正性，就只能作為普通行賄處罰；但如果侵害了職務行為的公正性，則可以加重處罰……不能將行賄數額、行賄對象等直接作為第二檔法定刑的適用條件”。(26)張明楷：《行賄罪的量刑》。針對此問題，筆者也查閱了眾多家國的刑法典，發現事實可能并非如此。在世界各國的刑事立法中，影響行賄罪法定刑升格的因素其實是多種多樣的，大體而言，這些因素可以分為以下幾種類型：第一，行賄人之前是否實施過相關的賄賂犯罪；第二，行賄人是否具有公職人員的身份屬性；第三，行賄人的賄賂數額是否超出了一定的范圍；第四，行賄人是否使用了特殊的手段進行賄賂；第五，行賄人的職務目的是否具有合法性；第六，受賄人是否最終實施了違規的職務行為；第七，受賄人是否具有司法人員的身份屬性；第八，賄賂犯罪所遵循的程序是公訴程序還是簡易程序。比如，就賄賂數額能否作為行賄罪的法定升格條件而言，白俄羅斯、波蘭、芬蘭、瑞典、希臘、墨西哥、朝鮮、越南等國均有肯定性的立法；又比如，就賄賂對象能否作為行賄罪的法定升格條件而言，保加利亞、德國、荷蘭、意大利、阿根廷、土耳其、新西蘭等國均對行賄司法人員規定了更高的法定刑。其實，在筆者看來，犯罪處罰條件的設置本就不是一個純法理的問題，因此，只有把基本法理與社會治理進行綜合考慮時，這種做法才是真正可取的。因此，無論我國采取上述何種立法模式對行賄罪的法定刑進行升格，事實上都不會影響將主動型行賄理解為行為犯。

四、主動型行賄的目的要件：應包含意圖加速或拖延履行職務

(一)主動型行賄的目的要件與職務目的之間的關系

就主動型行賄的目的要件而言，《聯合國反腐敗公約》采用了“以使該公職人員在執行職務時作為或者不作為”的職務目的表述。根據該表述，目前世界各國對于主動型行賄的目的要件大體存在著三種不同規定：(1)將目的要件規定為“意圖使公職人員實施職務行為”(27)在此，需要引起注意的是，世界各國對于這種目的要件的規定又可以細分為三種情形：第一，瑞典、巴西、韓國、新西蘭等國規定，無論行賄人意圖使公職人員實施合規行為還是違規行為，該行賄人都應當給予同等的處罰；第二，奧地利、波蘭、葡萄牙、匈牙利等國規定，當行賄人意圖使公職人員實施違規行為時，其所受到的刑事處罰，要比意圖使公職人員實施合規行為時更重；第三，德國、芬蘭、荷蘭、挪威、瑞士等國規定，在意圖使公職人員實施違規行為的場合，應當通過一個更重的獨立罪名進行定罪。；(2)將目的要件規定為“意圖使公職人員實施違反法律規定的職務行為”；(3)在條文中直接省略目的要件的規定。對此，我國《刑法》第389條卻采取的是“為謀取不正當利益”的利益目的表述。那么，這兩種目的之間到底有著何種關系呢？

其實，無論行賄罪采取上述何種立法模式，行賄人的最終目的都只是為了謀取利益。換言之，即使大多數國家并沒有在行賄罪中規定“謀取利益”要件，但該目的要件也應當理解為行賄罪中的隱性要件。既然如此，當一個國家行賄罪的職務目的既包括了合規行為又包括了違規行為時，它的處罰范圍其實與沒有規定目的要件或者只規定了“謀取利益”要件是一樣大的。但不可否認，職務目的與利益目的之間確實是存在著一些差異。首先，就目的要件所指向的內容而言，職務目的所指向的是公職人員的公職行為，而利益目的所指向的則是行賄人意圖獲得的最終好處。其次，就目的要件是否需要客觀外化而言，職務目的因為與行賄人的具體請托事項緊密關聯，因此，它必須通過客觀的形式表達出來；但利益目的所強調的只是行賄人的內心追求，因此，即使行賄人沒有表示、部分表示或者錯誤表示，都不會影響利益目的的成立。最后，就目的要件的實現過程而言，職務目的應當是利益目的的前置性階段，因為，無論世界各國的刑法是否規定了職務目的與利益目的，但從事態發展的因果流程來看，行賄人都必然先后經歷“公職人員為其辦事”與“通過公職人員的行為獲得利益”這兩個階段。

通過上述對比可以發現，職務目的與利益目的其實并不是一組對立的概念，在很多場合下，二者甚至是可以相互銜接的。比如，在行賄人謀取不正當利益的場合，他往往會通過誘使公職人員實施違反法律規定的公職行為來實現此目的。但即便如此，職務目的相較于利益目的還是具有很多優勢的。首先，既然我國行賄罪的行為方式是給予賄賂，此時，如果還將目的要件單純地理解為利益目的的話，那么，我國行賄罪的本質就將變為“行賄人為了獲得利益而給予利益”，換言之，這種理解容易使我國行賄罪的保護對象從職務行為轉變為職務身份。其次，職務目的較之于利益目的，它會使得行賄罪的保護法益更為具體。因為如果行賄罪采用了職務目的，這就意味著行賄人意圖使職務行為處于被交易的風險之中；但如果行賄罪采用了利益目的，那么，行賄人意圖置于交易風險的內容則會變得模糊不清。(28)也正因為如此，就賄賂犯罪的保護法益而言，我國刑法學界存在著“職務行為的廉潔性說”與“職務身份的廉潔性說”等不同看法。最后，就司法運用的便捷性而言，職務目的較之于利益目的也更加具有優勢性。因為職務目的需要客觀外化，而利益目的則并不需要，因此，在司法實踐中，職務目的其實更加具體化，更加容易為司法工作人員所把握。

(二)“為謀取不正當利益”與職務目的之間的具體銜接

既然職務目的與利益目的相比存在著這么多的優勢，那么這是否意味著我國行賄罪的目的要件就必須相應地進行修改呢？顯然，事實并非如此。正如上文所言，職務目的其實是利益目的的前置性階段，因而，這兩種目的還是具有銜接的可能性的。

目前，我國對于“謀取不正當利益”的理解主要來自2012年頒布的《關于辦理行賄刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》。根據該解釋第12條規定，“不正當利益”包括三種不同的情形，即，利益本身不正當、謀取利益的程序不正當以及違背公平公正原則謀取競爭優勢。但在謀取競爭優勢的場合，競爭優勢其實就是一種不確定性的正當利益，因此，這種情形完全可以歸入到上述的第二種情形之中。換言之，我國的“謀取不正當利益”事實上就只存在著以下兩種情形：第一，利益本身是不正當的；第二，謀取利益的程序是不正當的。那么，這兩種情形與職務目的之間到底有著什么樣的關系呢？

首先，就第一種情形而言，如果利益本身違反了法律、法規、規章以及政策性文件的規定，那么該利益顯然應當被禁止流通。此時，無論公職人員以何種形式將該利益轉移至私人的控制之下，該利益的轉移程序都應當是違法的。一旦轉移程序違法，就同時意味著公職人員所實施的公職行為本身也是違法的。也就是說，上述第一種情形雖然強調的是利益本身的不正當性，但它背后所指的卻是意圖使公職人員實施違反法律規定的職務行為。

其次，就第二種情形而言，謀取利益的程序不正當當然意味著通過該程序實施的公職行為也不正當。但與上述第一種情形不同的是，此時的利益卻是正當的，因此，如何理解此處的程序不正當則需要另行研究。在筆者看來，此處的程序不正當不僅包括程序本身沒有法律規定，還應當包括程序雖有法律規定但公職人員故意加速或者拖延履行職務。比如，按照某法院的實際立案情況，某民事案件應當在收到起訴書后的第六天才有可能立案，但訴訟申請人為了加快立案程序而主動給予立案法官財物，此時，即使法官的立案行為符合了《民事訴訟法》對于立案期限的規定，但他的行為也應當理解為程序不正當。因為，從該行為的社會危害性來看，它不僅擾亂了其他訴訟申請人的立案順位，同時也降低了社會公眾對于職務行為不可交易的信賴。事實上，根據筆者的觀察，世界上就有少數國家與地區直接把“試圖使公職人員加速或者拖延履行職務行為”規定在行賄罪的條文之中。比如，《香港防止賄賂條例》第II部第4條、《新加坡反賄賂法》第5條、《羅馬尼亞刑法典》第290條、《意大利刑法典》第321條(按第319條處罰時)、《巴西刑法典》第333條、《哥倫比亞刑法典》第407條(按第405條處罰時)、《泰國刑法典》第144條等都屬于此種情形。因此，將加速或者拖延履行職務的行為也納入程序不正當的情形之中，這不僅符合刑法的基本理論，同時也符合世界各國對于治理賄賂犯罪的現實需求。

通過以上分析，可以發現，雖然我國主動型行賄的目的要件規定的是“謀取不正當利益”，但其真正所指向的卻是“意圖使公職人員實施違反法律規定的職務行為”。事實上，根據本文上述對于利益目的的理解，無論行賄人主觀上意圖謀取的是何種利益，只要他客觀上給予了賄賂，那么該行賄人基本上都會構成行賄罪。因為，既然我國的利益目的包括了意圖使公職人員在法律規定的范圍內加速或者拖延履行職務，那么，不符合該利益目的的情形其實就只剩下“意圖謀取正當利益并且意圖使公職員人完全按照法律的規定辦事”。顯然，在司法實踐中，這種情形出現的概率是極低的。也就是說，按照本文的理解，只要將“為謀取不正當利益”擴大至包含“意圖使公職人員在法律規定的范圍內加速或者拖延履行職務”，那么，我國主動型行賄中的目的要件其實是沒有必要刪除的。

五、結論

路漫漫其修遠兮，雖勵精圖治數十載，然賄賂問題卻依舊如鯁在喉。面對如此窘境，如何從源頭上遏制賄賂案件，如何有效地規制行賄犯罪便顯得極為重要。對此，本文在結合《聯合國反腐敗公約》的前提下，從實質解釋論的角度對我國《刑法》中的主動型行賄進行了重新闡釋，并最終得出以下結論：第一，主動型行賄的保護法益是一種損害風險而非侵害結果，具體而言，它的保護法益應當理解為社會公眾對于公職行為不可交易的信賴；第二，主動型行賄是行為犯而非結果犯，因此，“給予”不應當進行整體性理解，而應當拆分為“給”和“予”；第三，行政違法行為與刑事違法行為之間具有獨立性，因此，只有當行賄人交付的賄賂數額達到了《貪污賄賂解釋》所要求的標準時，他的行為才能被評價為刑法意義上的行賄行為；第四，《刑法》第390條中的“使國家利益遭受(特別)重大損失”應當理解為客觀處罰條件而非構成要件結果；第五，“謀取不正當利益”包含了“謀取的利益不正當”與“謀取利益的程序不正當”兩種情形，應當將“意圖使公職人員在法律規定的范圍內加速或者拖延履行職務”也納入后一種情形之中規制。