試析過失不作為犯之結構與路徑重塑

唐 攀

（四川大學 法學院，四川 成都 610000）

一、問題緣起：從徐春冬失火案展開探討

[徐春冬失火案] 被告人徐春冬將自建三層樓的20 余間房屋對外出租。其間，二層租戶趙正金長期私拉電線經樓道至一層給自己停放在樓梯口處的電動車充電，2017 年12 月13 日，趙正金給電動車充電時，因電瓶發生電氣線路故障引發火災，造成租戶7 人死亡，4 人燒傷。法院認為徐春冬成立失火罪①。

判決主旨：法官認為事發時間為冬季年末，時值用電高峰期，在高密度的居住區域里，任何一個租戶的不恰當用電行為都可能對自己、對其他租戶乃至對整棟樓內人員的生命財產安全產生連帶影響，基于此，徐春冬相比普通出租房屋者有更高的謹慎義務，其有義務對整棟樓內租戶的用電行為承擔相應的監督管理職責。由此，法院認定徐春冬違反了客觀注意義務。其次，徐春冬曾多次提醒趙某私拉電線存在安全隱患，可見徐春冬意識到了這種行為的不安全性，但是在提醒無效的情況下，其沒有采取有效措施制止趙某的行為。由此，法院認定徐春冬在主觀上對危險后果有認識。綜上，法院認為徐春冬客觀上違反注意義務造成了危害結果且主觀上對危害結果有預見可能性，成立失火罪。

從判決可見，法院站在新過失論的立場，將本案作為純粹的過失犯進行認定，忽略了徐春冬身為房主的作為義務。這是因為在新過失論的立場，本案中的注意義務與作為義務的內容出現了重疊。新過失論倡導過失行為類型化，處罰具有高度危險性的定型行為，由此演化出定位于客觀層面的注意義務，而在不作為犯中，作為義務同樣定位于客觀層面。當存在前置法規定時，過失不作為犯客觀層面的作為義務與注意義務的內容就會出現高度重合。日本學者對這種情形提出過質疑，“舊過失論在責任階段中理解的注意義務在新過失論中被作為實行行為來理解，在以作為構成可能的情形中，以‘由于沒有盡到一定的注意義務而導致結果發生’的形式，導入不作為的因果關系理論……我們看到了其中對不真正不作為犯中的作為義務與過失犯中的注意義務相混淆的跡象”[1]。我國學者也敏銳地發現，理論的混淆造成審判實踐中的過失不作為犯并未從正面展開不作為犯論，大都只按照純粹過失犯論將注意義務的違反作為問題，而對于究竟是過失犯的注意義務，還是不作為犯的作為義務，并未展開正面探討[2]。對于這一現象，本文認為過失與不作為都屬于開放的構成要件，而過失不作為犯是過失犯和不作為犯的交叉地帶，二者特有要素經過整合后形成了一個獨立而開放的犯罪類型，因此證成過失不作為犯時應分開檢驗注意義務與作為義務，以限制其成立范圍。

根據上述觀點，本案存在以下疑問：首先，火災產生的原因包括行為人沒有履行保證人義務保護自己所控制領域的不作為，然而法院認為徐春冬的主要責任是由于違反出租人對出租房的監督、管理義務，違法性認定路徑上似乎存在偏離。其次，本案中為何要優先認定徐春冬具有客觀上的注意義務而不是作為房主的作為義務？最后，本案中徐春冬的作為義務與注意義務在內容上的重疊是否可以考慮將二者相互消融，進行同類項合并，減輕司法上的認定負擔？

基于上言，本文所要闡述與論證的主要觀點如下。第一，過失不作為犯中的注意義務與作為義務應嚴格區分，不能相互消融，且有判斷次序之分。第二，保證人地位具有注意義務違反主體的選擇機能，能夠很好的限縮過失不作為犯的成立范圍。第三，作為義務來源的實質化、類型化演進能填補過失不作為犯中客觀注意義務不明確性的缺陷，并在行為人注意義務履行不完全時，可以作為檢驗違法性的手段。

二、結構透視：過失不作為犯的雙重義務解構

論及過失不純正不作為犯，就過失行為的注意義務而言，是屬于正面的面向，產生于行為人有回避結果發生之義務，而不純正不作為犯的作為義務則是屬反面的面向[3]。然而，作為義務的成立必須有結果回避可能性，注意義務的成立也同樣必須有結果回避可能性[4]。換言之，從正反兩面來理解作為義務與注意義務是沒有意義的，因為二者不是相對應的概念。為了進一步探討二者的關系，本文認為有必要厘清過失不作為犯中客觀注意義務與作為義務的核心內容。

（一）過失不作為犯中注意義務的內容

新過失論者關于注意義務內容的認定主要存在三種觀點。一是預見義務違反說，二是結果避免義務違反說，三是通說觀點認為犯罪過失同時違反兩種義務，但以違反結果避免義務為中心[5]。本文認為，單純的預見義務違反說的內容過于單薄，即使是存在主觀說、客觀說與折中說以及能力區別說的判斷基準，也只是為界定行為人是否違反預見義務提供判斷底線，并不會給明晰預見義務的具體內容提供實質指引。而結果避免義務違反說有使過失犯喪失獨立結構之嫌，因為在故意犯的情形下同樣可以適用“應當回避卻沒有回避符合構成要件的結果”。例如，故意不作犯的作為義務其實就是結果回避義務，故意作為犯同時存在結果回避義務，只是因為行為人故意作為，所以理論上不討論其作為義務[6]。本文主張通說觀點，注意義務應當包含預見義務與結果避免義務，但是以后者為中心。這樣一來，以預見義務為前提導出結果回避義務，既保持了過失犯客觀行為的獨立性也增加了注意義務內容的理論深度，并且和我國《刑法》第15 條規定的“應當預見”的兩大內容“注意預見危害結果”與“注意避免危害結果”相呼應[7]。

據此，新過失犯論客觀層面的實行行為是在有具體預見可能性的前提下，應當預見危害結果而沒有預見，違反了預見義務，進而違反了結果回避義務[8]。而就結果回避義務而言，焦點集中在判斷結果回避可能性上。高橋則夫教授認為存在事前的結果回避可能性與事后的結果回避可能性。前者是指行為時對于行為人來說是否有采取必要的回避措施的可能性這一義務的履行可能性，這是一種事前判斷，屬于行為規范層面的內容；后者是指在采取結果回避措施之義務的履行對于法益保護而言是否有效而言，因此事后的結果回避可能性是因果關系的問題[9]。可見，注意義務中事后的回避義務是一種假設的因果關系，即由于行為人沒有履行結果回避措施，導致了結果的發生，成立刑法上的因果關系。

（二）作為義務來源的認定：圍繞保證人理論的功能

由于純正不作為犯的作為義務已經由法律明文規定，本文分析重點主要落腳在不純正不作為犯。關于不純正不作為犯的成立要件眾說紛紜，分別有兩要件說[10]、三要件說[11]、四要件說[12]、六要件說[13]。但不管持何種觀點，大致都承認保證人地位是作為義務成立的前提。保證人理論來源于那格拉：把必須防止發生構成要件結果的法定作為義務叫保證義務，負有保證義務的人叫保證人，只有保證人的不作為才認為是不真正不作為犯的對象[14]。該理論認為保證人地位具有構成要件符合性，大陸法系通說認為構成要件具有違法性推定機能，由此保證人的不作為行為具有違法性。繼那格拉保證人說之后，作為義務來源進行了轟轟烈烈的實質化運動，旨在將保證人進行類型化和體系化的分類以限制不作為犯的成立范圍。可見，保證人理論的主要機能是主體范圍限制與違法性表征。

機能一：保證人理論的產生使得不作為犯具有了身份犯的性質，因此保證人地位在過失不作為犯中當然具有身份選擇機能。根據形式作為義務來源說，有形式的三分說（法律、職務、先前行為）、形式的四分說（法律、職務、先前行為、法律行為）兩種觀點。不管如何分類，形式說對作為義務僅作形式上的探討，既存在理論缺陷，也會導致實踐上確定的保證人范圍有時過寬、有時過窄[11]152。形式說僵化的認定方式束縛了保證人的認定，基于此缺陷，德日刑法發展出了實質說。

日本實質說是以不作為行為與作為行為的等價性為上位概念，以假設因果關系為媒介，論證不作為與作為一樣具有導致危險結果的原因力。為了彌補作為與不作為在原因力的差異上，日本的不真正不作為犯理論分別進化出“彌補原因力模式”“事中排他性支配因果關系模式”“事前支配結果的原因模式”[15]。總體來說，不作為行為要對因果流程達到支配的程度，以補正不作為的原因力，但支配理論本身就存在缺陷。以事中的因果流程排他性支配說為例。該學說認為，行為人創設了危險，并對發生危害結果的因果關系具有排他性支配是保障人地位的根據。[4]75然而在法律規定賦予行為人具體義務時并不需要具有危險創設的先前條件，不然就限制了保證人范圍。其次，對因果流程的排他性支配在不作為類型的監督過失領域難以發揮功效。在監督過失中，多個行為人可能都對危險結果的發生具有“過失不作為”，多個“過失不作為”行為競合導致危害結果發生，怎么能說每一位監督者都具有“排他性支配”呢？因此純粹的排他性支配并不能有效發揮保證人地位的身份選擇機能。

德國作為義務來源的實質化運動有一個明顯的思維特征，即摒棄了傳統的概念分析法學思維，而運用社會學、規范的、價值的思維方式予以論證[16]。正是由于這種思維方式，德國關于作為義務實質來源的觀點倍出，可謂百家爭鳴。從最早的較密切之社會秩序說、功能說、公共福祉和社會角色說，到現在的期待說、管轄說、依賴說、支配說等（以上各個學說之間也互有交叉）。德國的不真正不作為犯理論在規范價值中尋找作為義務來源同樣存在疑問。其一，有混淆道德義務與法律義務之嫌。例如較密切之社會秩序說，其對非血緣主體間如何形成緊密的社會關系不得不借助道德規范，否則“較密切之社會關系”就是一個空洞概念。期待說同樣存在問題，所謂的期待不過是對社會上現存的道德規范換了一種說法[17]。其二，德國主流觀點是二機能說，認為保證人地位基于對危險源的監督與對脆弱法益的保護[18]。然而二機能說也受到了形式大于其內容的批判，批判者認為只對保證人提出分類，其實并沒有說明保證人地位的形成根據，因為究竟為什么某些人具有排除某些危險來源的義務，功能說只字未提，只是提出了一個形式上看起來便捷的分類方法[19]。

綜上，關于保證人地位的認定，本文傾向于二元論。以形式的作為義務限制實質的作為義務來源，行為人可以不具備形式上的義務來源作為抗辯依據[20]。這樣的益處在于能夠充分發揮保證人地位在過失不作為犯中的身份選擇機能又能在作為義務的實質化運動中排除價值判斷的泛濫。

機能二：保證人地位具有違法性表征機能。該機能一是表明違法性有無，二是表明違法性的性質[16]83-84。首先，客觀的違法性總是通過行為進行表征，但是在不作為犯中因為身體動靜的“無”會使即使不具有保證人義務的主體也表現出與危害結果之間具有引起與被引起的因果關系。例如對于在游泳池溺水的小孩，站在岸邊的不特定人由于都沒有施行救助行為而都表征為“不作為”，此時保證人地位的違法性表征機能發揮作用，只有對小孩具有特殊義務的人（父母、監護人等）的不救助行為才具有違法性。其次，當行為人具有保證人地位時，身份性質的差異會導致行為違法性也不同。例如普通公務員與負有對食品藥品監管職責的公務員共同玩忽職守導致嚴重食藥事故時，前者構成玩忽職守罪，后者構成食品藥品監管瀆職罪，兩罪的法定刑并不相同，所表征的違法性自然也不相同。

三、體系重塑：以作為義務補正過失犯中的注意義務

在厘清注意義務與作為義務的核心內容后，如何理解過失不作為犯中兩種義務的關系便成為問題。學理界大致存在三種觀點。其一，純粹過失犯說認為以基準行為的逾越這一觀點來進行過失認定的情形，即便其存在有如何設定基準行為的問題，但也并無導入保證者說來謀求篩選行為者的必要性[21]。包容的純粹過失犯說則主張，過失犯與不作為犯的實質都是不履行某種義務，過失犯注重法益保護、不強調行為性質，因而解釋空間很大，可以包容不作為[22]。其二，同類項合并說則主張，為減輕司法實踐中過失不純正不作為犯的認定負擔，可將過失犯與不純正不作為犯的構成要件進行同類合并，客觀作為能力與客觀注意能力合并[23]。應當以不作為的行為方式和特殊過失的罪過形式兩個方面為突破口，構建起“不作為違法類型到過失犯主觀罪過”的判斷方法[24]。其三，獨立類型說認為，不作為犯的作為義務與過失犯的注意義務，雖然都是以法期待的一定行為的實施作為對行為人的要求，就義務的內容而言必然存在一定的重合，但既然作為義務的發生根據與過失犯注意義務的發生根據是不一樣的，就必須作為兩個步驟分別進行判斷，這絕對不是無端將理論復雜化[17]148。本文傾向于獨立類型說。過失不作為犯本質上是一個違反義務規范的過失犯罪類型，主要涉及到注意義務違反形態與不作為犯的作為義務違反形態，兩種形態并不能相互消融，且在判斷順序上應先判斷作為義務。以下展開詳細論述。

（一）注意義務與作為義務的關系明晰

首先，在過失不作為犯中注意義務與作為義務屬于交叉關系。其一，從通說觀點上看，注意義務應當包括法律明文規定和日常生活規則兩部分[25]。從判斷方法上來看，圍繞客觀注意義務的確定方法存在兩種主要觀點：一般人標準的經驗準則判斷與客觀注意義務的類型化判斷[17]46-48。根據一般人標準的經驗準則判斷標準，客觀注意的內容是根據法令、合同、習慣、條理等社會共識來確定的。換言之，即使不存在行政法律的情況，只要認為具有社會生活必要的注意義務，也可以認定客觀的注意義務[10]179-180。根據客觀的類型化判斷標準，在具體的社會生活場面，相同的行為通過反復，具有共性的事項可以成為類型性要素，而特殊事項作為非類型要素，在類型化過程中被舍去[26]。類型化標準是為了避免客觀注意義務的不明確性而對過失犯構成要件進行的具體化判斷，但存在的缺陷與一般人經驗準則標準并無不同，所謂的“具體的社會生活場面”同樣依賴于社會經驗判斷。可見，客觀注意義務的來源是十分寬泛的，不得不發展信賴原則、危險分配、規范保護目的等理論等來限制過失犯的成立。正如有學者強調，新過失論強調刑法之外的法律、法規、習慣、條例，又由于結果回避義務的有無常常取決于結果回避可能性的有無，而不是在規范保護目的之上判斷，這就使得注意義務的范圍過于寬泛[27]。其二，圍繞作為義務來源的根據，存在形式說與實質說之爭。但不管是實質說還是形式說都旨在將保證人進行類型化，因此可能過度側重分類而忽略了法理。有學者批評該現象，如果只切入社會功能關系這個點，則仍然只是作形式的區分……因此必須站在法益的觀點詢問，為什么有些人應該積極的防護法益免于受侵害[19]751。但是如果只站在法益保護的立場，難免會破壞保證人地位認定的類型化演進。因此，本文主張應在形式說的統合下展開保證人地位的實質化運動，緩和作為義務來源類型化演進與法益保護的矛盾。簡言之，作為義務的基礎是法益保護，作為義務的根據是法規范規定的類型化社會場景。

綜上，站在新過失論的角度來看，當存在法律性前置規定時，過失不作為犯中的作為義務與注意義務內容都可以被前置法所反映出來，此時二者是重合的。例如在徐冬春失火案中，根據《租賃房屋治安管理規定》②，徐某應當具有對出租屋安全隱患的檢查與排除義務，該前置性法律規定既可以作為徐某注意義務的來源，也可以是作為義務的來源。然而，當不存在前置性法律規定時，過失不作為犯中注意義務與作為義務并不完全重疊。例如父親將幼子帶到河邊玩耍，因沒有注意到幼子落水而沒有施救導致幼子溺亡屬于典型的過失不作為犯。但是，一般認為父親客觀注意義務的違反，主要體現在其本應該并保持謹慎心態關注在河岸邊玩耍的幼童，而行為人卻疏忽大意。這種保持謹慎心態的注意義務不會因為身份而改變，即使行為人不是幼童的父親也應該有此注意義務，這是從社會相當經驗角度判斷的結果。然而，如果從不作為犯的角度來看，行為人的作為義務來源是基于社會中最基本、最原始的親子關系，從法律規定與法益的實質保護的雙重角度來看，父親救子的作為義務來源既有法律規定也有對社會最核心關系（父母—子女）的保護。當然，如果行為人與幼童沒有身份關系，那么行為人的作為義務是來源于先前行為。從上述案例可見，當過失不作為犯中有前置性法律規定時，注意義務與作為義務完全重合，反之，則可能完全不同。可見，注意義務與作為義務是一種交叉關系。

其次，客觀注意義務違反的行為性與不作為的行為性的產生時間并不相同。作為義務違反的行為性產生時間是具體危險產生之后，而注意義務違反行為性產生時間有可能與作為義務相同，也有可能是在具體危險產生的時間節點之前。例如日本圍繞酒店、商場火災事故中社長或防火管理者的作為義務，通常情況下認為由于社長的外出行為等作為本身不具有任何的具體危險，所以只有在發生火災以后社長的不作為才能成為非難的對象[28]。再如在徐春冬失火案中，根據《租賃房屋治安管理規定》，可以確定徐春冬的保證人地位，由此可以知道徐春冬不作為的行為性產生時間是租戶趙正金私拉電線導致火災發生的那一刻，而注意義務違反發生的時間是趙正金第一次私拉電線而出現火災隱患至發生火災的這一時間段中的某一刻是比較妥當的。兩種義務違反的行為性產生時間不同，根本原因是違反作為義務的行為具有構成要件符合性，而違反注意義務的行為并不一定是刑法評價中侵害法益的行為。

最后，從上述論證可以看出純粹的過失犯說并不成立，兩種義務看似相互消融，是因為注意義務內容可能被各種行政性取締規范所規定，而行政性取締規范有作為事前行為規范的機能，能反映出行為人具有保證人地位從而導出作為義務。但是注意義務的內容不單單依賴于行政性取締規范，社會相當性經驗也是其判斷標準。可見，作為義務并不能完全消融注意義務，二者屬于交叉關系。同時，也不能對注意義務與作為義務盲目地進行同類項合并，否則非但不能減輕司法認定的負擔，反而會加深實務人員的疑竇。例如同類項合并論者主張將作為可能性放置在責任階層考慮更符合責任是主觀的、具體的特征，而且同樣能實現出罪化效果[23]。但是沒有作為可能性的不作為根本就不該當，因為作為可能性是指向保證人主體資格的具體判斷而不是刑事責任能力判斷，故將作為可能性放在構成要件解決即可。

（二）過失不作為犯的路徑重塑：作為義務對注意義務的補正

1.兩種義務有判斷次序之分

過失不作為犯中的注意義務與作為義務屬于交叉關系，當沒有前置性法律規定時，兩種義務并不完全重合，當然應該分別判斷。難點在于，先判斷何種義務？對于內容重疊的注意義務與作為義務又該如何處理呢？當兩種義務重合時，是否意味著為了避免重復判斷而只需要在過失不作為的客觀層面判斷其中一種義務即可？筆者認為當保證人的作為義務與注意義務在形式上有重疊之處時，仍有區分判斷的意義，且有判斷次序之分。在司法實踐中，對于過失不作為犯一般先認定行為人客觀的注意義務再認定作為義務甚至是忽略作為義務，但本文認為應以作為義務的判斷優先，可以有效發揮作為義務對注意義務的補正功能。

首先，以結果回避義務為中心的注意義務與作為義務的因果關系判斷雖然都建立在假設的規范因果之上，但側重點并不相同。刑法因果關系的建立，其目的在于判斷行為人對其行為結果的發生以具有避免可能性為前提，不因行為人實現構成要件的形式不同而有所差異，只是不作為的因果判斷通常是以假設的因果展開。例如我國刑法通說認為社會賦予社會成員維護社會關系的義務表現為要求行為人在一定情況下必須積極地實施一定的積極行為……不去實施社會所要求的這種積極行為……客觀上既是在幫助這種危險狀態變為現實，因而也就具有了造成危害結果產生的原因力[29]。在注意義務中，事后的結果回避義務也是假設因果判斷，其判斷構造為“正是因為沒有履行結果回避義務才會有危害結果”。因此注意義務與作為義務的因果判斷是趨同的，但是二者因果關系建立的側重點并不相同。對于作為義務而言，保證人地位的認定涉及行為人的作為可能性，既要考慮行為人在當時的客觀條件下的具體行為能力，并且還涉及到客觀的證據證明問題，從這一方面說作為義務的因果判斷側重推定事實。然而注意義務的因果判斷中的事實因果是必然的，因為過失犯是結果犯。過失實行行為的終極判斷只能發生在結果發生之后，而且結果一旦發生，實行行為即刻成立、即刻終止[30]。可見，客觀注意義務違反是建立在危害事實已經發生的純客觀事實之后，站在新過失論的角度，其側重點在于尋找規范上的因果關系，以限制過失犯的成立。事實因果可以阻截規范因果的成立，因此先判斷側重推定事實的作為義務再判斷側重規范價值的注意義務符合刑法教義學原理。

其次，作為義務相比于注意義務而言，作為義務理論類型化程度較高，學理界對其基本問題達成了共識，在過失不作為犯中先行判斷作為義務在一定程度上可以彌補注意義務不明確性的缺陷。同時，在過失不作為犯中如果沒有作為義務，根本不可能成立過失不作為犯，也就沒有再判斷注意義務的必要。這樣一來，既減輕了司法認定的負擔，提高了刑法效率，也消除了重復評價的嫌疑。

最后，不作為的行為性的產生時間可以具體判斷，可以為注意義務違反提供判斷坐標。例如在輿論漩渦中的貨拉拉跳車事件③，司機在開車途中違反貨拉拉App 的規章制度，擅自更改了行程路線，并且在其后的時間段多次拒絕副駕駛的車某某的停車請求。然而在事件中，司機并沒有違反任何交通法規，因此并不能明確地判斷司機違反注意義務的時間段。而作為義務違反產生的時間段是具體的，即在車某某起身后具有落車危險的瞬間司機的不作為的行為性便產生。此時可以作為義務違反具體時間為坐標，以一般人的社會經驗判斷，在司機更改航線至車某某起身時確定注意義務違反的時間段是比較妥當的。

2.作為義務對注意義務的補強功能較為明顯

過失不作為犯具有雙重義務，這就意味著優先判斷具有特殊機能的作為義務時能夠彌補注意義務所具有的缺陷。首先，保證人的認定具有選擇違反注意義務主體身份的機能。在過失不作為犯中，違反作為義務與違反注意義務的因果流程都具體表現為違反結果回避義務，都是沒有阻止危害結果滑向法益侵害的因果流程，因此能被視為過失不作為犯主體的有很多。妥當的做法是先劃定過失不作為犯的主體范圍，而具有選定主體功能的要素只有作為義務中的保證人理論。在德日刑法理論界，關于下級從業人員監督過失（過失不作為犯罪類型），將下級未能協助上級確立安全體制并造成法益侵害結果的視為不作為犯，并對過失不作為犯中的作為義務和注意義務進行了嚴格的區分，認為只有下級處于保證人地位，才能成為相關作為義務的主體，而其保證人地位的有無是進一步討論其注意義務的前提[31]。同樣，在本文所列舉案例徐春冬失火案中，如果不討論保證人地位的范圍，根據一般人的社會經驗來看，與趙正金生活在同一棟樓房的20 余位租戶、社區防火部門、房屋共同所有人等主體對公共生活領域發生的火災而言都違背了注意義務（沒有及時制止趙正金在公共生活領域私拉電線和及時撲滅火災），但這樣的結論恐怕令人難以接受，因此在過失不作為犯中首先對保證人地位進行認定以限制主體范圍是確有必要的。

其次，作為義務可以補強注意義務履行不完全的違法性。注意義務違反性之所以能表征違法性，關鍵在于它使行為人欠缺結果避免能力的事實狀態具備了規范上的可譴責性，從而在法益侵害與行為規范違反之間建立起了內在關聯[32]。然而在以法益危害結果為前提的過失不作為犯中，表征注意義務違法性的結果回避義務違反，往往因為法益侵害的重大性而在司法實踐中被肯定，即使行為人主觀上反對危害結果的發生，客觀上也履行了部分結果回避義務。如此一來，便有結果歸責之嫌，甚至有滑入危懼感說的危險。但由于過失不作為犯既違反了注意義務也違反了作為義務而具有了雙重違法性，所以當違反注意義務的違法性存疑時，此時，作為義務能作為過失不作為犯違法性的檢驗手段。例如在徐春冬失火案中，作為戶主的徐春冬在知道租戶趙正金私電線的行為后，多次提醒趙正金安全用電。提醒行為既可以認定徐春冬認識到了私拉電線的危險性也可以認為徐春冬履行了結果回避義務，只是履行不徹底。但是這種履行不徹底并不能很好地認定其違反注意義務的違法性，甚至會因為其履行了一部分注意義務反而降低其違法性。此時可以從保證人作為義務的角度檢驗行為的違法性。其一，從平行關系來看，徐春冬并不是該出租房公共區域的唯一負責人，社區防火部門、其余租戶、房屋的共同所有人都可能對房屋公共區域的火災負有注意義務。但從保證人理論上看，徐春冬是出租房的實際受益人與管理者，且根據相關行政法規，房主對出租房的用電安全具有監督與檢查的義務。站在實質與形式二元論的立場，能夠在多個主體中選擇出徐春冬特定的作為義務，表征其結果回避義務履行不徹底的違法性。其二，從保證人身份出發，其房主身份離法益侵害的原因較近，能夠表征其行為的違法性強度。趙正金在公共區域私拉電線而出現火災隱患，具有場所管理與監督義務的房主徐春冬并沒有采取有力措施阻止最終導致了火災發生，不作為行為滑入假設的因果流程判斷，當不作為為與作為具有等價性，能充分說明徐春冬結果避免義務履行不完全的違法性強度。

最后，作為義務可以減少對結果回避義務的重復判斷并提供判斷標準。純正不作為犯中的結果回避可能性包含兩個方面，一是以作為能力為中心的事前的判斷，即作為可能性的判斷；二是回避危險可能性的判斷，即事后的判斷[33]。在不真正不作為犯中，對作為可能性的判斷主要界定行為人的主客觀的行為能力，對回避危險可能性的判斷是對因果關系的判斷。有學者認為不作為犯中作為可能性本身就是一種事實意義上的結果回避可能性，過失犯中的結果回避可能性卻是規范意義上的結果回避可能性。[2]118但是在不作為犯中作為可能性指向的是對保證人地位主體資格的探討，是一種推定事實，過失犯的結果回避可能性首先是對事實因果關系的探討然后才是規范因果關系的探討。可見，作為義務中的回避危險的可能性與注意義務中事后的結果回避可能性相對應，兩種義務中的回避可能性在本質上并沒有不同。不同之處在于作為義務中的作為可能性的判斷標準是行為人標準，根據行為人個人的實際能力和當時的環境條件，讓其實施積極的行為阻止客體內部存在的有害可能性向現實化方面轉化的能力。而注意能力的判斷標準則存在客觀說、主觀說、折中說三種學說的爭鋒[34]。如果認為注意義務與作為義務中的結果回避可能性完全等同，那么作為可能性與注意能力完全可以對應。對同一要素的判斷不可能適用兩種基準，因此，在等同的前提下，至少在過失不作為犯中結果回避義務的判斷基準要遵循行為人標準。

四、結語

風險社會下偶然要素的結合，極大增加了過失不作為犯的存在空間，但不可能將每一次危害結果都以風險社會為由，將其歸咎于處于風險體系下的個人責任。易言之，以社會相當經驗為判斷依據的注意義務很大程度上以現實的國民法感為支撐，這種樸素的法感通常帶有強烈的主觀情緒，在危害結果嚴重的情況下，司法入罪格外容易，有滑入危懼感說的危機。而過失不作為犯是刑法處罰例外中的例外，必須嚴格限制。因此，在過失不作為犯中優先展開不作為犯論是確有必要的。具體而言，在過失不作為犯中應最大限度地發揮不作為犯論中保證人理論的主體選擇機能與作為義務的違法性補強功能，既能阻止司法實務對過失不作為犯的大規模入罪，又能在刑法教義學理論自洽的基礎上合理認定過失不作為犯。

注釋：

①徐春冬失火案，參見北京市第三中級人民法院（2019）京03 刑終164 號刑事判決書。

②《租賃房屋治安管理規定》第7 條第5 項規定了房屋出租人的治安責任：對出租的房屋進行安全檢查，及時發現和排除不安全隱患，保障承租人的居住安全。

③貨拉拉跳車事件：周某春作為貨車司機駕駛修改既定航線并多次拒絕乘客車某某的停車請求。其后，車某某起身離開座椅并將身體探出窗外，周某春并未采取語言和行動制止，也沒有緊急停車，僅輕點剎車減速并打開車輛雙閃燈。車某某從車窗墜車后經搶救無效死亡，周某春被公安機關以涉嫌過失致人死亡罪刑事拘留。參見長沙市高新區公安分局《關于周某春涉嫌過失致人死亡案件的情況通報》，載長沙高新公安微信公眾號2021 年3 月3 日。