正當防衛的不法侵害：從行為危險到人身危險

高艷東

2020年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(以下簡稱《意見》)梳理了近年來正當防衛的關鍵問題，同時帶來了一些體系性困惑。具體而言，一是實質上肯定了對財產犯罪可以實施事后防衛，但回避了對其他犯罪能否實施事后防衛。《意見》指出：“在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。”但在實踐中更需要解決的是侵犯人身權等犯罪的事后防衛問題，如對進入幼兒園殺害孩子的兇手，在離開過程中，家長可否對其行使防衛權(而非扭送權)？同樣，《意見》第五條指出：“對于正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實行防衛。”在實踐中更需要解決的是：在乘客拉拽方向盤后，他人可否對其防衛(毆打之)？二是將不法侵害從“正在進行”擴張至“可能發生”。《意見》指出：“不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行。”這需要在客觀行為之外，提出新的學說解釋不法侵害的“現實可能性”。三是將不法侵害結束的標準，從“行為結束”擴張至“失去侵害能力”。《意見》指出：“對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。”“失去侵害能力”這一主體要素成為不法侵害結束的標準之一，在很多時候，侵害行為結束了但兇手并未“失去侵害能力”，何種情形屬于不法侵害尚未結束而被害人可以進行防衛，這需要重新解釋“不法侵害”。總之，該《意見》很多表述突破了大陸法系正當防衛權的傳統理論，需要引入新學說解釋“不法侵害”。

正當防衛通說將不法侵害主要視為一種客觀行為，而未考慮人身危險性，這大大限縮了不法侵害的評價內容，縮短了防衛時間。通過人身危險性調節客觀侵害的性質符合社會常識，在經驗意義上，同樣的客觀行為會因為“人身危險性”差異而性質不同。如同樣的舉刀行為，校園霸凌者可能只是虛張聲勢，而連環殺手則會一刀封喉。在刑法學上，人身危險性影響定罪量刑也無爭議，如實施同樣的罪行但累犯要被從重處罰，就是因為其再犯可能性高。既然如此，在評價正當防衛的不法侵害時，就不能只考慮客觀行為而要兼顧人身危險性。當然，我們要防止脫離行為而直接評價人品。雖然在很多人眼里人身危險性是一個模糊概念，但刑法學已經賦予了其明確含義，即初犯可能性與再犯可能性，本文主要是引入再犯可能性延長防衛時間，將部分事后防衛(如反殺、反打)解釋為正當防衛。再犯可能性有固定含義，在定罪量刑時，再犯可能性是指罪犯再次犯罪的可能性，而在判斷不法侵害時，就是侵害人再次侵害的可能性。“再次侵害可能性”并非主觀判斷，一來它需要以客觀上實施了侵害行為為前提，如果行為人沒有實施不法侵害，就不存在判斷“再次侵害可能性”的依據；二來“再次侵害可能性”有心理學依據，按照“重復動作慣性”原理，打人一拳者就可能再打第二拳，砍一刀者就可能再砍第二刀。換言之，實施了不法侵害的人，在現場或犯罪條件(如仍持有兇器)未消除時，仍然可能實施與之前不法侵害類似的行為。總之，以“已經實施侵害行為”為前提，以“再次實施同等侵害行為”為上限，可以使再犯可能性建立在客觀基礎之上。同時，以侵害人“(在現場)被制服或喪失侵害能力”和“(離開現場)脫離了犯罪條件”等作為再犯可能性的終止標準，既可以適度延長防衛時間，使正當防衛成為保護無辜者的制度；也可以把事后報復評價為事后防衛，以防止濫用再犯可能性。

一 中國案例的世界貢獻：“不法侵害”的內容升級

(一)正當防衛案中“人身危險”

近些年來，我國發生了多起里程碑式的正當防衛案。但是，被學界忽視的一個重大問題是，很多案件被認定為正當防衛或量刑較輕，其實質原因在于侵害人嚴重的人身危險性。例如，在于歡案件中，侵害人杜志浩是黑社會組織成員，曾因開車撞死女學生被網上追逃；在昆山反殺案中，侵害人劉海龍有5次坐牢的犯罪前科；在淶源反殺案中，侵害人王磊案發前多次反復持兇器威脅、騷擾防衛人及其家人，當地派出所“鑒于王磊思想極不穩定，易采取極端行為”曾出警抓捕王磊但未果；在巨鹿董民剛正當防衛案中，“檢察機關對侵害人刁某某的社會調查表明，其有犯罪前科，平時就惹是生非，……盛氣凌人、兇殘無比，村民視其為村霸”(1)肖俊林《不讓正義遲到不向不法讓步》，《檢察日報》2019年6月18日，第1版。。顯然，在人物畫像上，這些侵害人都屬于坊間所言的狠角色與惡霸。對這些案件的最終處理，明顯受到了這些侵害人“人身危險性”的影響，司法機關在認定正當防衛時，沒有局限于教義學分析、只判斷案發時的不法侵害行為，也實質性考慮了侵害人的前科或案前表現。司法機關超越案發時的不法侵害行為，同時考慮人身危險性，實現了“不法侵害=具體侵害行為+人身危險性”的邏輯，是用中國案例完善正當防衛理論的重大進步。在這一背景下，刑法學界應當進行理論創新，用中國學說引領全球正當防衛理論的變化。為方便理解，下文先以讀者熟悉的昆山反殺案為例展開(2)2018年8月27日21時，劉海龍(為便于讀者區分，本文稱為“龍哥”)酒后駕駛寶馬車在昆山市某路口壓實線進入非機動車道，與騎車的于海明發生爭執。龍哥擊打于海明數次后，回身從車中取出一把雙刃刀連續擊打于海明，在刀脫手落地時被于海明搶到，于海明隨后在7秒內捅刺、砍擊龍哥5刀，形成致命傷。在龍哥逃向寶馬車時，于海明仍然追砍2刀，但沒有砍中，龍哥經搶救無效死亡。2018年9月1日，昆山市公安局認定于海明屬于正當防衛，不負刑事責任，撤銷案件。。

(二)不法侵害的升級：從“行為的危險”到“人身危險”

昆山案在無意中突破了傳統正當防衛的限制。

1.“奪刀反殺”可以構成正當防衛

按照通說的行為主義理論，于海明撿刀反刺時，龍哥手中無刀，不存在“正在進行的不法侵害”，于海明缺乏正當防衛的前提。公安機關認定于海明正當防衛成立的原因，只能是龍哥有再次反奪刀砍人的可能性。但是，這種再砍人的可能性，與再犯可能性一樣，不是行為意義上的“不法侵害”，而是“人身危險性”。這肯定了對“人身危險性”可以正當防衛，極大地擴張了不法侵害的內涵。

2.“持刀追殺”可以構成正當防衛

在龍哥逃跑時，于海明追砍2刀，但沒有砍中。按照大陸法系的通說，龍哥逃跑時不存在“不法侵害”，此時于海明追砍要害部位(頭頸部)就是事后防衛，即使沒有砍中，仍有討論構成故意殺人未遂的余地。然而，公安機關認為于海明的追砍行為沒有違法性(無起訴必要)，認為追砍行為屬于正當行為，其原因只能是龍哥具有再次攻擊的可能性(如到車里拿其他兇器)。“找到兇器再次攻擊可能性”是“人身危險性”，而非正在進行的“不法侵害”。概言之，昆山案中公安機關對“不法侵害”的理解，已經脫離了客觀層面的具體行為，而轉向了“人身危險性”，以中國案例創新了正當防衛的內容。

本文認為，昆山案的里程碑意義，是推動了“不法侵害”的內涵升級——“不法行為+人身危險性”。這一立場在淶源反殺案、巨鹿反殺案、麗江唐雪案中被進一步肯定。案例厚度決定理論高度，得益于多樣化的案件資源，中國學者有義務創新理論，為正當防衛制度貢獻中國學說。

二 評價不法侵害的學說均不合理地限制了防衛權

(一)“不法侵害=具體行為”理論限制了刑罰權，也禁錮了防衛權

1.通說立場：無行為則無不法侵害

把“不法侵害”解釋為具體行為，是現代刑法的結論。現代刑法是以行為為根基建立的，刑法只能評價行為。同樣，德日三階層犯罪論也是以行為為核心建立的，西方刑法中“不法侵害”的內容均以行為為核心——主要是“作為”。雖然現代刑法在判斷不法行為時考慮主觀違法內容，但主流學說在解釋“不法侵害”時，多采用自然行為論的立場。例如，德國金德霍伊澤爾教授認為，緊急防衛的前提是“攻擊”，應該是“人為的舉止，這里人為的舉止應該是行為，不然的話，我們就不能將之評價為‘違法’攻擊了”(3)烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第160頁。。羅克辛教授也認為，緊急防衛中的“攻擊”是“通過自然人的舉止行為對一種法益的威脅”(4)克勞斯·羅克辛《德國刑法學總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第426頁。。在英美刑法中，作為防衛對象的不法行為也必須是積極的身體性侵犯(筆者譯)(5)Paul H.Robinson, Shima Baradaran Baughman, Michael T.Cahill，Criminal Law：Case Studies and Controversies, 4th.ed. ( Wolters Kluwer，2017), 624.。總之，在西方刑法理論中，“不法侵害=具體行為”是公理性結論。行為主義刑法維護了罪刑法定，防止了定罪時原情、原心定罪。這一理論雖然有效地防止了刑罰權濫用，卻極大地壓縮了防衛權的空間。定罪理論都是謹慎地限縮評價范圍，人的因素即人身危險性只有在量刑階段才能適度考慮，這導致“不法侵害”的范圍被不當限縮。

2.“不法侵害=具體行為”學說的評價時間過短、評價范圍過窄

“不法侵害=具體行為”學說是用事后法官的理性要求防衛人，會把一些合理的防衛行為誤判為提前或事后防衛。以“樂清滴滴順風車司機殺人案”為例，法院查明：當車行至山路時，被告人鐘元采取持刀威脅、膠帶捆綁的方式，對趙某某實施了搶劫、強奸，后為滅口殘忍地將趙某某殺害，并將其拋到路邊懸崖斜坡上。2019年2月1日，溫州市中級人民法院以故意殺人罪、強奸罪、搶劫罪，判決被告人死刑(6)李鐵柱、戴幼卿《殺人滴滴順風車司機獲死刑》，環球網，2019年2月3日發布，2020年8月26日訪問，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1624410854062649667&wfr=spider&for=pc。。本案中，司機依次實施了三種犯罪——搶劫、強奸、殺人，如果把不法侵害理解為具體行為，在鐘某搶劫(采用轉賬方式)之后繼續開車途中，女乘客將其勒死就是事后防衛。由于司機采用轉賬方式搶劫，錢在司機女友賬上而非司機手中，缺乏財物挽回的可能性，搶劫已經結束而強奸還沒有開始。對搶劫罪而言，女乘客是事后防衛；對強奸罪而言，女乘客是提前防衛。同理，在司機強奸完畢之后，繼續開車送女乘客去目的地的途中，如果女乘客拿出水果刀將司機刺死，對于已經完成的強奸罪而言，這是事后防衛；對于尚未開始的殺人而言，這是提前防衛。無論如何，女乘客都是故意殺人罪。按照通說，只有在鐘某(即將)開始使用具體暴力時，女乘客才可以正當防衛。但是，一旦司機開始使用暴力進行強奸、搶劫或殺人，女乘客都是任人宰割的羔羊，無任何防衛能力。如此，正當防衛是要求被害人有忍受侵犯的義務，而非賦予被害人自我保護的權利。

很多學者意識到了“不法侵害=具體行為”學說的缺陷，提出了“排除危險”、“一體化的防衛”等修正說，延長不法侵害的結束時間，進而擴大正當防衛權。但是，這些修正說仍然以行為說為基礎判斷不法侵害，很難有理論體系上的突破。

(二)“危險排除說”立足于行為而縮小了危險的范圍

有學者以“危險排除說”來擴張不法侵害的范圍，認為“就不法侵害的結束時間而言，不能認為侵害人的侵害舉動完成，就不能再實行防衛，而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危險沒有排除，就可以實行防衛”(7)陳興良《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，《法學家》2017年第5期，第89頁。。應當承認，相比行為完畢說、離開現場說和事實繼續說等理論，“不法侵害止于危險排除”的觀點大大擴張了不法侵害的范圍。雖然該學說事實上考慮了人身危險性——“再次侵害的可能性”，但是，其整體上仍然恪守客觀主義、行為主義，沒有體系性地提出“人身危險性”標準，仍然會縮小危險的范圍，進而限制防衛權。

例如，按照“排除危險說”學者的觀點，放火犯縱火后逃跑，火勢在蔓延，但即使追上去把放火犯打死也不能減少火災的損失，因此應視為不法侵害已經終止(8)陳興良《正當防衛論》(第三版)，中國人民大學出版社2017年版，第106頁。。這一觀點不當地限制了防衛權。縱火犯在A處放火后逃跑，行為主義立場的“排除危險說”只考慮A處的火焰；而“人身危險性”還要考慮正在逃離的縱火犯，有可能在B處放火或實施其他等值危害行為(如爆炸或破壞交通工具)。所以，正從火場逃離的縱火犯，仍然存在人身危險性意義上的不法侵害，路人將逃跑的縱火犯打傷，屬于對“危險之人”的正當防衛。類似案件還包括，蒙面示威者撿起磚頭將行駛中的公交車玻璃砸碎，在示威者逃離時，司機下車將其踹倒在地致其輕傷。按照通說或“排除危險說”，公交車玻璃已經砸碎，示威者在離開過程中，客觀危險已經排除，司機屬于事后防衛。本文認為，不法侵害還應當考慮人身危險性，蒙面示威者隨時可能撿起磚頭打砸其他車輛或實施等值危害行為(如破壞公共設施)，司機打傷正在離開的蒙面示威者，屬于對正在進行的不法侵害的正當防衛。

(三)“財物挽回說”是個案性思路，缺乏體系性思考

“財物挽回說”是德日刑法為了克服“不法侵害=具體行為”學說的缺陷，擴張解釋不法侵害的時間范圍。如德國帝國法院認為，如果財產所有人在小偷逃跑時，打傷了他的腿，重新得到了這些財物，就屬于正當防衛(9)克勞斯·羅克辛《德國刑法總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，第434頁。。中國也發生過類似案件，如2009年廣東順德女司機開車撞死搶劫完成后騎摩托車逃跑的劫匪。我國通說也認為，劫財后在現場可以挽回損失的，不法侵害仍然在進行，被害人可以正當防衛(10)張明楷《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，第202頁。。但是，“不法侵害止于財物挽回”的修正說，表面上拉長了防衛時間，實質是把正當防衛縮小為個人自衛權，沒有注意到中國的正當防衛還包括秩序維護權，更無法解釋無財物挽回時的防衛權。

1.“財物挽回說”是民法思維，只考量個人利益而沒有考慮公共利益

犯罪行為同時侵犯了個人利益和社會秩序，這是犯罪行為與民事侵權行為的重大區別。與西方不同，中國刑法允許為了國家、社會公共利益進行正當防衛，即“中國的正當防衛權=個人自衛權+秩序維護權”。在蒙面示威者隨意毆打路人、破壞公共設施的案件中，西方刑法的正當防衛權多立足于個人防衛權，市民沒有秩序維護權，只能坐待警察的執法權；而中國刑法允許正義市民行使秩序維護權，對蒙面示威者進行正當防衛。立足于個人自衛權的“財物挽回說”，沒有注意到中國正當防衛權的雙重屬性。顯然，即便劫匪返還財物，也可能存在對社會安全的威脅。例如，夜間蒙面劫匪持刀搶劫得手后被群眾追趕，因擔心被打遂將錢包扔給被害人，但被害人拿到錢包后仍然扔出磚頭將劫匪砸成輕傷。按照財物挽回說，劫匪返回財物后不法侵害已經結束，失主構成故意傷害罪。但是，夜間蒙面劫匪帶刀逃跑，即使返回了財物，仍然存在人身危險性，威脅著公共安全和社會秩序，失主將其打傷是行使正當防衛中的秩序維護權。

2.“財物挽回說”只能適用于極少數財產犯罪

“財物挽回說”缺乏體系性思考，難以解決正當防衛的教義學困境。

第一，“財產挽回說”限制了侵犯人身權利罪的防衛時間。按照“財物(法益)挽回說”，對逃跑的劫匪可以正當防衛，但對逃跑中的殺人犯、強奸犯，不存在可挽回的法益，就不能正當防衛，這違反常理。

第二，會否認毀壞型搶劫罪等的防衛必要性。按照“財物挽回說”，毀壞型搶劫罪等重罪不存在財物挽回可能性，對這種后果更嚴重(財物已經損壞)的犯罪，反而不允許事后防衛，這明顯不妥。我國《刑法》第二百八十九條規定，對“聚眾‘打砸搶’，……毀壞或者搶走公私財物”的首要分子，依照搶劫罪定罪處罰。例如，黑社會老大甲聚眾打砸搶，召集斧頭幫無故砸爛了一個店鋪后離開，店主追出來撿起一把斧頭朝甲后背扔去致其輕傷。按照財物挽回說，毀壞的財物已經無法挽回了，店主屬于故意傷害罪。但是，甲等人離開時手持斧頭，具有人身危險性(再犯可能性)，對其他商店的財產和公共安全都構成了威脅，存在人身危險性層面上的不法侵害，店主可以行使正當防衛中的秩序維護權。

第三，在移動支付時代，取財型犯罪也存在財物無法挽回的情形。例如，劫匪深夜爬窗進入4樓住戶房間，用刀捅傷被害人逼其將40萬轉給境外賭場，轉賬成功后劫匪爬窗離開，房主拿椅子砸向窗外已經爬到3樓的劫匪，致其摔成重傷。按照財物挽回說，轉賬成功后，被害人就無法再挽回損失了，房主故意傷害罪成立。但是，尚在爬樓的劫匪可能再次闖入任何一個房間繼續實施類似罪行，人身危險性意義上的不法侵害正在進行，房主可以行使正當防衛中的秩序維護權。

第四，“財物挽回說”會否定對未遂犯的防衛必要性。例如，劫匪以為銀行員工手中的黑色塑料袋內有貴重物品而搶走，實際搶到的是垃圾袋，劫匪系認識錯誤屬于搶奪未遂，銀行員工不存在財物挽回的余地，只有扭送的權利。如果銀行員工不以扭送為目的直接開電瓶車追上劫匪將其撞成骨折，按照財物挽回說，銀行員工構成故意傷害罪。而按照本文觀點，劫匪雖然搶奪未遂，但存在繼續搶奪其他人的人身危險性，人身危險性意義上的不法侵害正在進行，銀行員工可以行使正當防衛中的秩序維護權。

(四)“一體化防衛行為說”無法解釋第三人參與防衛

為了擴張正當防衛的范圍，有學者提出，不法侵害已經結束后的防衛行為，如果與結束前的防衛行為具有一體化，不屬于防衛不適時，且沒有超過必要限度，則正當防衛成立(11)張明楷《刑法學》(第五版)，第204頁。。“一體化防衛行為說”(以下簡稱“一體化說”)，仍然站在個人自衛權的立場上理解正當防衛，沒有注意到秩序維護權也是我國正當防衛的內容，縮小了正當防衛的范圍。

1.“一體化說”無法解釋第三人參與防衛的合法性

如果被害人一直在持續防衛，如昆山案中于海明一直不間斷地追砍龍哥，可以用一體化說解釋對逃跑者的正當防衛性。但我國《刑法》允許“為了他人的人身、財產”利益進行正當防衛。例如，在持刀劫匪逃跑過程中，如果第三人撿起磚頭將其砸成重傷，由于第三人并未參與之前的防衛過程，不存在防衛行為的連續性，無法用“一體化說”對其免責。這顯然不合理，因為正當防衛并不區分防衛人的身份，換言之，被害人、第三人攻擊逃跑的罪犯，應當具有同樣的正當性。

2.“一體化說”立足于被害人的自衛權，無法解釋警察的公共防衛權

在我國，警察執法時致人傷害，也是因正當防衛而正當化。我國《人民警察使用警械和武器條例》(以下簡稱《武器條例》)第九條規定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經警告無效的，可以使用武器：……(十三)實施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的”。例如，在恐怖襲擊(爆炸)發生一個月后的春運期間，警方在加油站附近發現了爆炸犯，在罪犯逃跑時，警方鳴槍警告無效后將其擊斃。《武器條例》允許警察使用武器，但使用武器致人死亡的法律責任，該條例并沒有規定，只能依據刑法中的正當防衛說明警察行為的正當性。恐怖襲擊之后一個月，行為意義上的“不法侵害”早已結束；而爆炸犯出現在加油站附近時未攜帶兇器，不存在行為意義上的不法侵害，“危險排除說”、“一體化說”都失去了存在的基礎。警察的擊斃行為屬于正當防衛，只能是因為爆炸犯的人身危險性——有再次爆炸或實施等值危害行為的危險性，這是保護國家、公共利益的秩序維護權，而不是基于自衛權的一體化防衛行為。需要指出的是，職務行為不是警察擊斃逃犯的正當化理由，因為職務行為并非我國《刑法》規定的免責事由。雖然在理論上，出罪理由可以放寬，但籠統以職務行為免責至少缺乏《刑法》規定的支持。退一步講，即便按照職務行為對警察免責，也必須按照正當防衛的理論判斷是否過限、適時。

3.“一體化說”無法解釋突發案件中預防性防衛的合理性

司法實踐有很多情形因為人身危險性而需要進行預防性防衛。例如，在“乘客搶方向盤案”中，湖南一公交車內，某中年男人無理要求下車，與司機發生爭吵，擊打司機幾下后坐到司機旁邊的座位上，隨即后排一名年輕人沖上來飛踹中年人數腳(12)《男子錯過站點搶奪方向盤被另一乘客踹飛》，新浪網，2018年11月2日發布，2019年8月25日訪問，http://gd.sina.com.cn/news/2018-11-02/detail-ihnfikve9069853.shtml。。按照“一體化說”，在中年男人擊打司機時，年輕人沒有實施防衛行為，不存在一體化的防衛行為，年輕人的行為是事后報復。然而，該中年男人情緒激動，坐在司機的旁邊，在司機沒有滿足其停車要求時，他隨時可能再次攻擊司機而引發車禍。換言之，一個剛剛實施攻擊的人具有人身危險性，年輕人事后的飛踹行為，制止了人身危險性意義上的不法侵害，屬于正當防衛。否則，如果認為只有中年人再次攻擊司機時，才允許乘客出手制止，會錯失防衛機會，引發類似于重慶公交車司機被搶方向盤后公交車墜江的悲劇。

三 評價不法侵害應兼顧具體行為和人身危險性

(一)防衛對象：危險的人還是具體的行為

按照通說，正當防衛的對象當然是具體的行為。我們習慣了根據客觀行為判斷犯罪和不法侵害，但事實上，危害行為只是人身危險性的表現，決定不法侵害的不是外在行為，而是人身危險性。對防衛人而言，危險更多取決于“人”，而非具體行為或工具。換言之，正當防衛的對象是具體的人，而非具體的行為。

1.法官面對的是靜態行為，可以事后只根據行為定罪

現代刑法的核心是行為，判斷“不法侵害”的基準也應當是行為。但是，刑法的核心是行為，是從法官事后定罪量刑的角度所下的結論，這一立場不能適用于緊急狀態中的防衛人。通說對不法侵害性質的判斷，都是以法官事后審查為基礎的，按照犯罪構成理論判斷不法侵害屬于殺人、搶劫還是強奸等。法官是閱卷定性，而防衛人是閱人防衛。法官面對的是案卷中靜態的行為，閱讀的是文字描述，可以排除兇手的長相、性別、肌肉等人的因素，只分析行為。

2.防衛人面對的是動態的人，必須考慮人身危險性

防衛人閱讀的是兇手當時的狀態，必須根據性別、肌肉或眼神，判斷危險的大小。法官是在事后從容進行理性判斷，而防衛人是在事中進行直覺判斷，甚至是預判下一步的潛在威脅。法官可以事后根據口供、結果判定行為性質；相反，多數侵害人不會提前宣告行為目的，防衛人只能通過看人、閱讀兇手的身體而判斷侵害的性質，“大家每個人、每天都用這種直覺預測來保障自身安危，而非通過邏輯的思考”(13)加文·德·貝克爾《恐懼給你的禮物》，陳羚譯，中華工商聯合出版社2018年版，第50頁。。簡單地講，法官判斷的眼里只有行為，而防衛人的眼里只有人。法官是書桌上的資料審查，防衛者是戰場上的本能反應。法官是事后的理性判斷，防衛人是緊急中的直覺反應，這決定了正當防衛的對象不同于定罪量刑的對象(即行為)。

(二)規范解釋：“不法侵害”包括“人身危險”

西方國家正當防衛的規定一般不提及人的要素，如《日本刑法典》對正當防衛的規定：“為了防衛自己或者他人的權利，對于緊迫的不正當侵害不得已所實施的行為，不處罰”。這一規定把正當防衛的對象限定為“行為”，沒有體現出“人”的要素。然而，我國《刑法》條文中正當防衛的對象既包括“人的行為”，也包括“人身危險”。

1.我國《刑法》正當防衛的對象是含義更廣的“不法侵害”，而非“不法行為”或“違法犯罪”

不能僅用行為，尤其是不能用犯罪構成中的行為來理解“不法侵害”。我國《刑法》一般使用“違法犯罪”代指行為，但是，立法者特別使用了“不法侵害”，就不僅僅指行為意義上的違法犯罪了，還可以包括“人身危險性”。例如，《武器條例》規定，對于“實施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的”，人民警察可以使用武器。爆炸犯實施犯罪后逃跑的過程中，之前的犯罪已經結束了，逃跑行為本身也不是任何違法犯罪行為。警察使用武器擊傷逃跑的爆炸犯而構成正當防衛，原因不在于當時存在行為意義上的違法犯罪，而是人身危險性——再次實施犯罪的可能性，這種“人身危險性”不是“違法犯罪”，但屬于“不法侵害”。

2.我國正當防衛的對象明確規定了人的要素

我國《刑法》規定：“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。”這一條文明顯強調了，正當防衛的對象包括了人的要素——“不法侵害人”。對“不法侵害人”完全可以作出不同于“不法行為”的理解，把人的不法性、危險性考慮在內。西方刑法有“人的違法論”的理論，在韋爾策爾看來，不法并非盡是在內容上與行為人相分離的結果的引起，行為只有作為一定行為人的作品才是違法的；由于參與人不同，同一行為事項的不法的嚴重性也可能不同，從而提出了人的違法論(14)大塚仁《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第308頁。。“對于法秩序來說，重要的是行為人在什么樣的目標下實施了該行為，以什么樣的心情實施了該行為，實施該行為的人具有什么樣的義務”(15)大谷實《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第218頁。。在我國《刑法》表述中，“人的違法性”很難對標到“違法犯罪”一詞，而更容易對應到“不法侵害人”一詞。

(三)人身危險性是客觀推論，不會形成種族歧視

1.西方刑法擔心道德危機而不考慮“人身危險性”

西方國家否認“人身危險性”對判斷“不法侵害”的意義，主要是擔心種族主義歧視。德國有二戰時屠殺猶太人的問題，美國有黑人問題，這導致西方學術界基于政治正確，不敢直接討論“人身危險性”問題，以防被批評為種族歧視。如美國弗萊切教授認為，“人們應該根據他們的品質和終生的行為來得到賞罰。但這一原則更適合不會出錯的神罰，而不是并不完美的法律制度。法律很明智地將其范圍限定在某一特定行為是否構成犯罪并應得到懲罰的問題上，或是在自衛情形下，某一特定的攻擊行為是否適當地引發防衛權反應的問題上。嫌疑犯的總體品質無論對于懲罰，還是對于衡量在某一具體情形下防衛性暴力是否可以準許使用，都并不重要。”(16)喬治·P·弗萊切《地鐵里的槍聲——正當防衛還是持槍殺人？》，陳緒綱、范文潔譯，北京大學出版社2007年版，第34頁。弗萊切教授的評論是針對“紐約地鐵槍擊案”(17)1984年圣誕節前夕，在每天平均發生38起刑事案件的紐約地鐵中，4名劣跡斑斑的青年黑人向一位身材瘦弱的白人工程師戈茨(Gotez)索要5美元。戈茨連開數槍，4名黑人全部受傷，其中一人終身癱瘓。，有特定語境。在美國司法中，辯論止于種族主義。如果用“人身危險性”判斷“不法侵害”，會得出歧視黑人的結論。因為根據司法統計數據，黑人的犯罪率明顯高于白人，黑人會因為人身危險性而被認定為(更重的)不法侵害。但是，在我國探討“人身危險性”并非學術禁區，只要有客觀標準，這一理論就不會形成種族、群體歧視。

2.中國刑法應當承認“人身危險性”影響不法侵害

首先，一些人身因素(如性別、強壯程度、嚴重暴力犯罪記錄)，必然影響防衛人的判斷。例如，一個當地人都認識的搶劫犯，在假釋期間進入倉庫盜竊，保安就可以采取比應對盜竊行為更凌厲的防衛措施，因為他的人身危險性更高。德國學者認為，當一個人被一名體重130公斤、在身體上遠遠比他占優勢的男子揪住，以及在臉上和脖子上受到打擊時，允許刺出致命性的一刀來解救自己(18)克勞斯·羅克辛《德國刑法學總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，第439頁。。在2019年麗江唐雪反殺案中，女性對男性的正當防衛，也必須考慮性別差異這一人身因素。犯罪率高的群體會刺激他人的防衛本能。筆者在美國訪學期間，經過一些犯罪率高的街區時，會本能地提高警惕，增強防衛意識。深夜在王府井大街和開普敦尼揚加街區(南非暴力犯罪最嚴重的地區)，同樣一個拍女生肩膀的舉動，就有不同的意義。這在防衛過當或假想防衛時，判斷防衛人是故意、過失還是意外事件，仍有參考價值。法律不應否定人身因素對正當防衛的影響，而應尋找合理標準來限制種族歧視。

其次，合理的理論模型可以防止“人身危險性”形成種族歧視。我國《刑法》第五條規定的罪責刑相適應原則肯定了人身危險性，并沒有引發種族歧視的問題。本文按照罪責刑相適應原則的內容，將“人身危險性”限定為初犯可能性、再犯可能性，是根據行為、兇器等客觀標準判斷人身危險性；種族、膚色、紋身等與客觀危害無關的人身因素，不能影響對不法侵害的判斷。簡言之，只要有合理的判斷標準，“人身危險性”仍然是一種客觀的判斷，并非龍勃羅梭的天生犯罪人理論和面相學。

(四)以人身危險性為基礎判斷不法侵害

思想歸上帝，刑法只管行為。法律承認人身危險性，但如果根據兇獸紋身、長相兇狠等因素判斷人身危險性，就會倒退到天生犯罪人的理論，使正當防衛變成了道德審判。這實際是對人身危險性的誤解。

1.應以《刑法》第五條確立的人身危險性為基礎判斷不法侵害

在刑法中，人身危險性有明確含義——初犯可能性與再犯可能性，“人身危險性是再犯可能性與初犯可能性的統一”(19)陳興良《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第139頁。。刑法也是以人身危險性為基礎建立起來的，如果沒有再犯可能性，刑罰就失去了正當性的基礎。現代刑罰的兩大根據是預防與報應，報應論來源于復仇，以血還血式的報應論是一種單純的傷害，在文明社會無法使刑罰正當化。預防的主要內容是防止犯罪，這是刑罰正當化的主要根據。簡單地講，報應是發動刑罰的正當根據，而預防是執行刑罰的正當根據。既然文明國家的刑罰必須考慮人身危險性，那么，以人身危險性為基礎判斷不法侵害，就不違反刑法基本理論。

2.刑罰權與防衛權都是對不法侵害的反應

刑罰權是國家對罪犯的反應，而防衛權是個人對罪犯及侵害人的反應。刑罰制度就是和平版的正當防衛，是緩和的防衛權。因為罪犯有人身危險性，國家動用刑罰將其關押，防止其危害社會。只不過，正當防衛是防止罪犯及侵害人即刻的危險性，需要采取激烈的防衛手段；而刑罰是防止罪犯長期的危險性，可以采取相對緩和的刑罰措施，兩者的本質是一樣的。既然量刑時要考慮人身危險性，防衛時也應當考慮人身危險性。

限于篇幅，下文主要從再犯危險性角度論證防衛時間的延后性(把部分事后防衛解釋為正當防衛)。從初犯可能性角度論證防衛時間的提前性(把部分提前防衛解釋為正當防衛)，將另文討論。

四 人身危險性延長了不法侵害的結束時間

在判斷不法侵害時，必須考慮再犯可能性即“侵害人再次實施不法侵害的可能性”。“一個人的現狀，是預測他將來的最可靠基礎”(20)加文·德·貝克爾《恐懼給你的禮物》，第216頁。。現代心理學無法準確預測再犯可能性，只能推定任何實施過犯罪的人都可能再次實施犯罪，這是一種法律上的推定。這一推定同樣適用于正當防衛，任何剛剛實施了不法侵害的人，都可能再次實施類似不法侵害。在不法侵害人喪失反抗能力或被制服之前，法律推定其有再次侵害的可能性，因而屬于“人身危險性”意義上的不法侵害。

(一)再犯可能性的開始：已實施不法侵害

1.侵害者可能再次侵害

通說沒有看到行為意義上的“不法侵害”結束之后，還存在人身危險性意義上的不法侵害——再犯可能性。大陸法系刑法理論認為：“對已經過去的(不法侵害人已經退走)不法侵害行為作出反應，不能構成正當防衛，而是一種復仇(報復)；在僅僅是可能存在‘將來的’危害的情況下，也不能構成正當防衛。”(21)卡斯東·斯特法尼等《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第357頁。按照這種“只許兇手返回補刀、不許良民背后捅刀”的邏輯，在兇手強奸、搶劫完畢離開又返回殺人滅口的過程中，被害人只能坐以待斃，不能在兇手離開時正當防衛。這樣解釋不法侵害，是把正當防衛變成了罪犯多次施惡的通行證。

本文認為，實施過不法侵害的人，可能隨時再次實施不法侵害，因而具有人身危險性意義上的不法侵害。心理學家通過對倉鼠的實驗，證明了攻擊有連續效應，“在一次攻擊行為發生后的較短時間內，動物易于產生進一步的攻擊行為，也就是說，先前的攻擊行為使動物處于一種情緒狀態，具有引發后繼攻擊的啟動效應。在這種啟動效應尚未失效的時間內，動物杏仁核皮質內側區的機能活動增強，如果對該區域直接施加刺激，也能誘發相同的攻擊行為啟動效應”(22)張衛東《生物心理學》，上海社會科學出版社2007年版，第215頁。。

在司法實踐中，我們經常看到侵害行為的連續性。例如，在“女子連續搶方向盤案”中，女乘客連續六次搶方向盤(23)《女子冒用老人卡乘車被識破 竟六次搶拽方向盤》，中新網，2017年7月1日發布，2020年8月26日訪問，http://www.chinanews.com/shipin/2017/07-01/news718716.shtml。。如果認為該女子第一次搶方向盤后，不法侵害已經結束了，司機毆打她就是事后報復。然而，在第一次搶方向盤之后，只要犯罪條件沒有消除(仍停留在司機附近或有辱罵行為)，法律就推定該乘客具有再犯可能性，就存在人身危險性意義上的不法侵害，其他乘客對該女子的拉拽或毆打，就屬于正當防衛。堅持行為說的學者或許會認為，一時中斷、斷續的侵害行為，基于同一犯意而在整體上可以視為一個侵害行為，但這是法官視角的事后判斷，且犯意是否存在全憑行為人口供。當女子第一次搶方向盤結束后被毆打致輕傷，沒有第二次搶方向盤，被捕后也否認了有再搶的犯意，這就無法用“整體犯罪行為說”認定乘客屬于正當防衛。按照本文立場，女子第一次搶方向盤后未離開，就有再犯的人身危險性，對人身危險性意義上的不法侵害，乘客可以正當防衛。德國學者提出了“有效說”來解釋對連續侵害行為的防衛時間問題，認為即將錯過最后的防衛機會時，可以認為侵害行為正在進行。如醉酒的父親毆打第一個孩子后對第二個孩子還沒有動手，但如果第二個孩子不在父親轉身時用平底鍋打父親的頭，再慢一秒就很可能被父親毆打了。有效說認為，父親幾近確定的侵害是正在進行的不法侵害(24)黃榮堅《基礎刑法學》(上)，中國人民大學2006年版，第151頁。。有效說結論合理但欠缺體系的嚴密性，實際上，用父親的再犯可能性可以更好地解釋第二個孩子的正當防衛問題。

2.我國其他法律肯定了正當防衛應考慮再犯可能性

2015年兩高與公安部、司法部聯合印發的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第二十條規定：“對于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的，可以酌情從寬處罰。”這一文件肯定了“為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力”可以進行預防性防衛，即肯定了正當防衛要考慮侵害人的再犯可能性。

例如，在2020年“重慶劉某凌晨錘殺性侵與家暴丈夫案”中，某日凌晨3時，劉某的再婚丈夫蔣某銀欲性侵其女兒龍某某，劉某制止后遭蔣某銀毆打。4時許，劉某持鐵錘多次擊打躺著的蔣某銀致其死亡。案發前，蔣某銀多次對劉某和家人家暴，并因故意傷害罪被判處有期徒刑一年，且多次企圖強奸龍某某(25)謝寅宗《女子凌晨錘殺丈夫受審，是否構成正當防衛成庭審焦點》，澎湃新聞，2020年12月25日發布，2021年2月1日訪問，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10534063。。如果把不法侵害理解為具體毆打行為，丈夫已經睡著了，妻子殺夫的行為不具有防衛性。但是，如果引入人身危險性，剛剛發生的毆打、性侵行為證明丈夫有再犯可能性。換言之，丈夫隨時可能醒來繼續毆打妻子、性侵繼女，人身危險性意義上的不法侵害仍然在進行中。正當防衛不要求緊急避險的“不得已性”，即使妻子可以報警或逃走但仍然可以正當防衛。美國弗萊切教授也指出：“考慮到她以前被毆打，妻子很有理由擔心暴力再度發生。殺死熟睡的丈夫因此作為可能的合法防衛反應，而不是替過去所受傷害復仇的非法行為。”(26)喬治·P·弗萊切《地鐵里的槍聲——正當防衛不還是持槍殺人？》，第27頁。只不過，弗萊切教授沒有提出根據人身危險性判斷不法侵害的理論。

需要說明的是，受虐婦女殺死熟睡的家暴丈夫具有防衛性質，但還要進一步判斷防衛限度。如果丈夫之前的不法侵害屬于扇耳光等一般毆打行為(未用過菜刀、鐵錘等危險工具)，則丈夫的再犯可能性也只能限于同等的毆打行為，達不到無限防衛的條件，妻子將丈夫殺死就是防衛過當。但是，在“重慶劉某凌晨錘殺性侵與家暴丈夫”案中，丈夫在短暫時間前有企圖性侵繼女的暴力行為，且未放棄犯意[聲稱“一定要將她睡到”，“(次日)早晨要在門前公路上強奸龍某某給路人看”](27)謝寅宗《女子凌晨錘殺丈夫受審，是否構成正當防衛成庭審焦點》，澎湃新聞，2020年12月25日發布，2021年2月1日訪問，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10534063。，犯罪條件與場景均未消除，人身危險性意義上的嚴重不法侵害仍然在繼續，妻子可以使用特殊防衛權。

(二)再犯可能性的結束：喪失侵害能力、脫離犯罪條件

根據再犯可能性判斷不法侵害，延長了防衛時間，但其也有終止時間。具體而言：一是在現場，被制服或喪失侵害能力；二是離開現場，脫離了犯罪條件；三是極端恐怖主義者，已經歸案。

首先，在犯罪現場，在侵害人被制服或者喪失侵害能力時，人身危險性意義上的不法侵害就結束了。將“被制服或者喪失侵害能力”作為不法侵害結束的時間，有制度依據。1983年9月14日，兩高與公安部、國家安全部、司法部發布的《人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》中明確了人身危險性的消除是正當防衛的終點：“三、遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：……(三)不法侵害人已經被制服，或者已經喪失侵害能力。”換言之，長期以來，我國執法機關就是根據人身危險性，而非只根據具體行為來判斷不法侵害。2020年《意見》將“喪失侵害能力”作為不法侵害結束的標準之一，再次肯定了不法侵害的內容包括再犯可能性。

在犯罪現場，侵害人僅僅停止具體不法侵害，但未被制服或喪失侵害能力，并沒有結束人身危險性意義上的不法侵害。在昆山案中，有學者認為，“如果在遭遇防衛后，侵害人沒有逃離現場，那么，侵害人是否喪失侵害能力，是否存在再度反攻的可能性，是防衛人能否持續防衛的重要因素”(28)車浩《昆山啟示錄：當防衛不是拳擊比賽而是抗擊侵略》，《刑事法判解》2019年第1期，第211頁。。采用“喪失侵害能力”的標準來判斷防衛時間，已經脫離了“不法侵害=具體行為”的傳統立場，實質也是根據人身危險性獨立判斷不法侵害。遺憾的是，該學者沒有把這一理論教義學化。實踐也證明，侵害結束時兇手在現場，對被害人(或其他人)仍然是嚴重的威脅。例如，近年來各地頻發校園殺童事件，如2018年10月26日劉某在重慶巴南幼兒園砍傷14名孩子等案件。在類似案件中，兇手停止砍殺并不意味著不法侵害已經結束。假如兇手砍殺后準備騎摩托車離開，保安撿起菜刀將其砍成重傷，屬于正當防衛。兇手殺人后在校園或門口停留，具有再犯可能性，仍然存在人身危險性意義上的不法侵害。即便兇手扔了刀，仍然可能用磚頭、拳頭或者用摩托車撞擊等方式傷害孩子。其道理，猶如一個剛剛咬了羊的狼，仍然在羊群中就存在再次不法侵害的可能性。

其次，罪犯離開現場，但現場再現且具備同樣的犯罪條件，仍然存在人身危險性意義上的不法侵害。按照通說“不法侵害=具體行為”的理論，在不法侵害結束、侵害人離開現場后，防衛人再攻擊侵害人就屬于事后報復。這是把正當防衛看成單純的個人自衛權，忘記了我國的正當防衛還包括秩序維護權。例如，在夏天的地鐵座位上，戴口罩的B男趁女童父親打瞌睡之際，用手摳摸女童下體，摳摸完后跑到另一車廂玩手機。半小時后父親醒來，女童給父親講了經過并得到其他乘客的印證，父親到另一車廂找到了仍戴著口罩的B男，將其毆打致牙齒脫落(輕傷)。按照通說，女童被猥褻后已經過了半個小時，罪犯也已經到了另一個車廂，父親毆打的目的不是扭送，也不存在一體化的防衛行為，屬于事后報復而故意傷害罪成立。本文認為，雖然B男在行為意義上的不法侵害已經結束，父親無法行使個人自衛權，但是，B男仍然戴著口罩掩蓋身份，處在可能猥褻地鐵中其他女性的犯罪條件中，對社會秩序存在威脅，具有再犯可能性，存在人身危險性意義上的不法侵害。因而，父親毆打B男的行為屬于行使正當防衛中的秩序維護權。

(三)事后防衛權的相對合理性：再犯可能性延長了防衛時間

1.罪犯倒地、逃跑時沒有喪失侵害能力，仍然存在不法侵害

按照通說“不法侵害=具體行為”的邏輯，一旦侵害人倒地后或逃跑時，具體的不法侵害行為就已經結束，此時防衛人攻擊倒地或逃跑的侵害人，就屬于事后報復。雖然偶爾有法院基于常理認定了正當防衛，但都存在“結論正確、邏輯錯誤”的問題。本文的觀點很容易解釋部分事后防衛的合理性，侵害人倒地或逃跑時，如果沒有被制服或喪失反抗能力，仍然具有再犯可能性，人身危險性意義上的不法侵害仍在進行。從通說“防衛止于不法行為停止”到本文“防衛止于侵害能力喪失”的轉變，防衛時間大大延長。

首先，罪犯逃跑時存在再犯可能性。例如，在2009年“順德女司機撞死劫匪案”中，女司機被兩名劫匪用鐵質鉆頭搶走8萬多元現金和票據的手袋，劫匪得手后立即朝第三名駕駛摩托車接應的歹徒跑去，女司機啟動汽車追趕撞上劫匪致其一死兩傷。法院終審認定龍女士是正當防衛，原因是歹徒搶劫后準備離開，但仍在被害人的視野范圍內，因此搶劫行為仍然被視為在進行過程中(29)《女子撞死劫匪被判正當防衛 捉賊更添底氣》，中國新聞網，2009年3月26日發布，2020年8月23日訪問，http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/03-26/1619975.shtml。。顯然，劫匪的不法侵害已經結束，女司機防衛的對象是“逃跑行為”而不是“搶劫行為”，法官認為“搶劫行為仍然視為在進行過程中”的觀點與事實不符；而財物返回說等觀點也有實質缺陷。本文認為，女司機撞擊歹徒，一方面是行使個人自衛權，防止歹徒再次返回搶劫自己或實施等值不法侵害；另一方面是行使秩序維護權，防止歹徒在逃跑過程中再次搶劫他人或實施等值不法侵害。

其次，罪犯倒地時沒有喪失侵害能力，仍然可能存在不法侵害。例如，在“2018年淶源王新元夫婦反殺案”中，王磊攜帶水果刀深夜翻墻進入王曉的家中并刺傷王曉及其父(王新元)母(趙印芝)；在王磊受傷倒地不動后，趙印芝用菜刀劈砍王磊頭頸部致其死亡。如果認為“不法侵害=具體行為”，王磊受傷倒地后沒有實施具體的侵害行為，趙印芝劈砍倒地的王磊就是事后防衛，構成故意殺人罪。但是，如果從人身危險性的角度考慮不法侵害，倒地并不意味著其再犯可能性的消除，王磊之前的連續侵犯行為表現出了高度的人身危險性，在夜晚的環境中，趙印芝等有合理理由相信王磊沒有喪失反抗能力，其再次起身實施嚴重不法侵害的可能性極高。因而，王磊仍然存在人身危險性意義上的嚴重不法侵害，趙印芝攻擊倒地的王磊就屬于正當防衛。

2.反殺、反打也可構成正當防衛

按照“不法侵害=具體行為”的邏輯，防衛人奪刀反刺、奪棍反打等行為很難被認定為正當防衛。因為刀、棍等兇器是不法侵害的中心，一旦刀、棍落入防衛人手中，不法侵害就失去了載體而停止了下來——至少降級為一般沖突，反殺、反打的必要性就不存在了。類似奪刀反殺案，在以前判例中都未被認定為正當防衛。如在“2005年大同市楊輝反殺案”中，2005年8月23日，因曾被防衛人楊輝舉報詐騙手機并被判刑6個月，雷濤進入防衛人的摩托車修理鋪內，持刀威脅防衛人拿一萬元了事并刺傷其左手手腕。兩人對峙和扭打后，防衛人趁雷濤放下刀并不注意之際，奪刀將雷濤刺傷致死，法院以故意殺人罪判處防衛人楊輝無期徒刑(30)山西省大同市中級人民法院刑事附帶民事判決書(2009)同刑初字第6號。。2019年8月12日，楊輝向山西大同市中院提出再審申訴，要求認定正當防衛。

近幾年，我國司法機關開始將某些反殺、反打案認定為正當防衛。除了“昆山奪刀反殺案”被認定為正當防衛之外，在“2017年中山市潘某奪棍反打案”中，黃某于凌晨1時在酒吧門口因與女友發生矛盾，辱罵、持膠凳砸勸阻者。隨后，黃某拿出伸縮棍威脅用餐人員，在公安人員到場后逃離。凌晨2時許，黃某返回現場，用酒瓶和伸縮棍毆打就餐人員焦某、潘某頭部，導致二人輕微傷。被害人潘某將伸縮棍奪下后打擊黃某頭部致其輕傷。2018年4月17日，中山市第一市區檢察院經審查認為潘某、焦某的行為屬正當防衛(31)韋磊、洪淡玉、李劍飛《“嫌疑人”成立正當防衛 “被害人”被訴獲刑》，《檢察日報》2019年6月29日，第2版。。按照“不法侵害=具體行為”的傳統觀點，很難解釋奪棍反打的防衛性，因為防衛人潘某奪棍后，黃某的具體不法侵害行為已經停止(至少大大降級)。但是，根據本文觀點，黃某之前有連續侵害行為，兩次使用伸縮棍無故威脅或毆打他人，再犯可能性很高。伸縮棍被奪后，黃某隨時有再次攻擊可能性(如另拿凳子、磚頭)，人身危險性意義上的不法侵害仍在進行，潘某的反打行為屬于正當防衛。

3.再犯可能性延長了防衛時間，但防衛限度需另行判斷

以“被制服或喪失侵害能力”來判斷人身危險性，只是拉長了防衛時間，至于防衛限度，要另行判斷。“被制服或喪失侵害能力”的核心是失去再犯可能性，絕非簡單地允許防衛人置侵害人于死地。對于不同類型的不法侵害有不同的防衛限度要求。一方面，對于嚴重的不法侵害(如無限防衛權涉及的情形)而言，“被制服或喪失侵害能力”主要指侵害人身體機能、攻擊能力的喪失，為了使侵害人喪失再犯可能性而導致其重傷、死亡的結果，可以構成正當防衛。但是，再犯可能性畢竟不是現實侵害，應適當限制對再犯可能性的防衛限度，這需要結合具體場景判斷。另一方面，對于一般性的不法侵害而言，“被制服或喪失侵害能力”更多指心理上的壓制，讓罪犯在現場失去了再犯的勇氣。如小偷在公交車上扒竊后被發現，乘客打其幾拳致其流鼻血(輕傷以下)，就已經足以預防、威懾其再犯可能性，使其在現場失去再犯可能性。反之，如果乘客持刀將小偷捅成重傷，就超出了防止其再犯的必要限度，屬于防衛過當。

(四)對極端危險者的“場景防衛”：極度再犯可能性=不法侵害

2020年《意見》指出：“對于不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處的情境。”明確強調正當防衛的“情境”，在教義學上也就開創出了“場景防衛”學說。本文認為，對極端的人身危險性可以直接進行“場景防衛”，而無需考慮是否有正在進行的客觀不法侵害。正當防衛中的再犯可能性，主要是在犯罪現場、現場延伸(如逃跑中)或現場再現，如果完全與犯罪現場無關，兇手的再犯可能性就屬于量刑考慮的因素，而不是正當防衛的對象。但是，對于連續犯罪的極端危險者，如連環殺手、性侵慣犯、恐怖分子等，只要在歸案之前出現犯罪情境或條件，都可以認定其存在人身危險性意義上的不法侵害，可以對其進行“場景防衛”。我國法律也肯定人身危險性可以獨立于犯罪行為而存在，我國《反恐法》規定，對于服刑完畢的恐怖主義者，要進行社會危險性評估并采取相應的安置教育措施。服刑完畢，意味著犯罪行為與刑事責任均已結束，但罪犯的人身危險性可能依然存在。

首先，極端危險者的人身危險性會因為犯罪情境而被誘發成侵害行為。如有學者指出，“20世紀的社會心理學揭示了一個重要問題：一個人做出某種行為的原因，并不是由于他是一個什么樣的人，更多地是由于他處在一個什么樣的情境”(32)斯坦利·米爾格拉姆《對權威的服從——一次逼近人性真相的心理學實驗》，趙萍萍、王利群譯，新華出版社2013年版，第232頁。。簡單地講，極端危險者處在特定場景就是不法侵害。例如，恐怖分子連續三次在公共場所實施恐怖襲擊(爆炸)后潛逃，三個月后又背著背包出現在商場內。由于該恐怖分子通過之前的連續恐怖襲擊，已經表現出了與社會的決裂及場景化的再犯可能性。即使不能肯定他攜帶了危險物品，但其出現在商場就是一種不法侵害，就像患了狂犬病的狗出現在幼兒園一樣，在它咬人前就可以采取防衛措施。因此，某顧客發現恐怖分子時將其踹倒在地致其輕傷，雖然顧客事后離開不屬于扭送，但屬于正當防衛。

其次，對于嚴重慣犯也可以實行“場景防衛”。例如，王某因三次猥褻女童而被通緝，某日晚上商場關門時，王某和一名小女孩在等電梯，在兩人要進入電梯(無其他人)時，保安認出了王某，在電梯門將要關上的一瞬間，保安將王某強行拉出電梯致其摔傷骨折(輕傷)。在進入電梯時，王某沒有實施任何不法侵害，事后也不承認有猥褻意圖。但是，王某多次在封閉空間內猥褻女童，在女童、電梯、無人等犯罪情景再次出現時，法律推定李某有再犯可能性，存在人身危險性意義上的不法侵害，保安的行為屬于正當防衛。

需要指出的是，對于極端危險者的“場景防衛”及其限度要從嚴判斷，一旦寬松化就會傷及無辜。限于篇幅，另文討論。

(五)再犯可能性消失后他人再攻擊就屬于事后防衛

雖然再犯可能性延長了防衛時間，但其仍有終結之時。當加害人再次侵害的現實可能性已經消失時，他人再攻擊就屬于事后防衛。具體包括如下三個方面的情形。一是加害人在現場被制服或喪失侵害能力時，他人再攻擊就屬于事后防衛。對此應采用“社會一般人”的判斷標準，只要現場狀況表明罪犯已經沒有了再次侵害的可能性，如加害人已經被捆綁或者受重傷，就表明其“被制服或喪失侵害能力”，他人再攻擊就是事后防衛。此外，罪犯打電話自首等待警察到來、跪地求饒等舉動，都表達出接受法律制裁的意愿，已經沒有了現場再犯可能性，此時他人再攻擊罪犯，也屬于事后防衛。二是加害人離開現場，脫離了犯罪條件后，他人再行攻擊就屬于事后防衛。實踐中有時會出現異地防衛的情形，所謂“仇人見面分外眼紅”。在被害人(親屬)在不同時空遇到加害人時，如果加害人已經遠離了犯罪現場，也不是犯罪現場的延伸，且已經脫離了犯罪條件，如未持有兇器等作案工具，此時，被害人只能進行扭送，再行攻擊就屬于事后防衛。三是極端危險者歸案后，他人再攻擊就屬于事后防衛。無論再極端的危險者，一旦歸案或被抓捕后，法律就推定其再犯危險性中斷，只能對其行使和平性的刑罰權，而不能行使應急性的防衛權，此時他人攻擊之就屬于事后防衛。

五 結語：擴大防衛權有利于減少沖突，但也要防止走向極端

人身危險性是一個危險的概念，但是，不考慮人身危險性的正當防衛更危險。

一方面，人身危險性理論有利于構建安全社會。讀者可能會反問：擴大防衛權，是否會激化矛盾，導致社會處于火藥桶狀態？筆者認為，從個案看，增大防衛權可能會增加傷亡率；從宏觀看，這有利于構建和平、文明的社會環境。筆者在美國訪學期間，就注意到一個差異：在中國，多數家庭都有防盜門，一樓窗戶基本有防盜網，但入戶盜竊案時有發生；美國中產者住的別墅很少有防盜門、防盜網，但入戶盜竊很少發生。其中的一個原因是，美國房主可以對非法侵入住宅者實施凌厲的防衛權，這極大地遏制了潛在的入戶盜竊者。同理，這幾年，我國經常發生刁蠻行為(如高鐵扒門、打砸機場柜臺、無繩遛狗、逃避疫情隔離)，如果允許警察或被害人對這些刁蠻行為行使防衛權，是否可以大幅度降低其發生率？從長遠看，強化防衛權有利于形成“打人就是打自己”的反制效應，可以減少犯罪和不文明行為，提高社會的安全度。

另一方面，不能脫離犯罪現場和犯罪條件的客觀基礎談人身危險性，人身危險性應當堅持“侵害人在犯罪條件未消失時可能再實施類似侵害”的客觀判斷。人身危險性理論只是教義學原則而非司法指南，要謹防走向另一個極端。人身危險性理論站在防衛人的立場上擴張了防衛權——冒險者將成為被冒險者、砍人者也斬斷了法律對自己的保護，但這有可能忽視了侵害人的利益。正因為人身危險性是一個危險的概念，本文從再犯可能性的角度，即原則上僅限于在犯罪現場且犯罪條件未消失時，才可推斷侵害人有人身危險性，應避免脫離犯罪現場和犯罪條件談再犯可能性以防止主觀判斷，對極端危險者的“場景防衛”更要嚴格限定客觀條件。而且，“不法侵害=具體行為+人身危險性”只是學術觀點，學術表達可以適度激進，以讓法律人多一個思考角度，但司法需要謹慎，如何客觀地判斷人身危險性并適用于個案，還需要細化討論。

同時，人身危險性不是萬能概念，它主要是拉長了防衛時間，適當提高了防衛限度；對于假想防衛、防衛意識等其他問題，仍然要按照通說進行判斷。