涉非法出版物類案件的定性及審查思路

吳晨璐 張銳

摘 要：“非法出版物”包含內容違法的出版物和出版、發行等相關程序違法的出版物。行為人經營的非法出版物內容涉及《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條至第10條的，應根據司法解釋適用相應罪名;行為人經營司法解釋第1條至第10條規定以外的其他內容違法且嚴重危害社會秩序的非法出版物，達到“情節嚴重”標準的，應適用第11條的規定，認定為非法經營罪。行為人經營內容不違法，但出版、發行等相關程序違法的出版物，僅在達到“情節特別嚴重”標準且“嚴重擾亂市場秩序”的情況下，才構成非法經營罪，適用5年以下有期徒刑或拘役這一量刑檔次，此處的“情節特別嚴重”是定罪標準而非法定刑升格的條件。

關鍵詞：非法出版物 非法出版行為 非法經營罪 情節特別嚴重

一、涉非法出版物類案件的定性爭議

[基本案情]2020年初，被告人秦某某、喬某某、王某某經商議，購得《浙江學考總復習·學業A·歷史》稿件，另向他人購得已正規發行書籍的書號、CIP數據和版權等信息，將上述信息套用在《浙江學考總復習·學業A·歷史》稿件上，并命名為《8848學考逐題突破·歷史》，2020年3-5月間，三被告人通過杭州某圖書有限公司在浙江省范圍內發行，銷售總額109萬余元。同年初，三被告人還購得《學業A·歷史·浙江選考總復習》稿件，并命名為《一典即通·歷史·選考總復習（一輪）》。為盡早銷售，三被告人在未獲批書號的情況下，2020年3月至7月間印刷了《一典即通·歷史·選考總復習（一輪）》，并在浙江省范圍內發行，銷售總額88萬余元。經鑒定，上述2套書籍均系非法出版物。

筆者在中國裁判文書網以“非法經營”“書”為關鍵詞，檢索出部分以非法經營罪定罪的相關案例。在這些案例的判決中，對于《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）中規定的罪名適用，尤其是對第1條至第11條和第15條的理解、上述條文間的適用關系、“情節嚴重”“情節特別嚴重”的把握等方面，存在不同觀點。

涉非法出版物類案件的疑難問題主要集中在三個方面：其一，對于行為人經營內容違法的出版物的行為，如何區分適用《非法出版物解釋》第1條至第10條的特殊罪名和第11條的非法經營罪。其二，如何區分《非法出版物解釋》第1條至第11條及第15條的適用條件，一方面是內容違法和程序違法的不同，另一方面是侵犯法益的差異，即“嚴重擾亂市場秩序”“嚴重危害社會秩序”在具體案件中應如何把握。其三，“情節特別嚴重”是《非法出版物解釋》第15條的入罪標準還是適用5年以上有期徒刑的量刑標準?；诖耍斜匾迩濉斗欠ǔ霭嫖锝忉尅犯髯锩倪m用條件，檢視目前非法經營罪的認定思路和判定標準。在此基礎上確定非法經營罪的內涵與外延，以期在具體案件辦理中區分罪與非罪、此罪與彼罪，以及在何種情況下需要法定刑升格，為非法經營罪的實踐認定提供理論支撐。

二、涉非法出版物類案件的罪名適用

（一）“非法出版物”的內涵

在《非法出版物解釋》出臺時，“掃黃打非”案件中的“非法出版物”也稱“違法出版物”，包括含國家法律法規禁止內容的出版物、新聞出版行政部門明令禁止的出版物、侵犯著作權或專有出版權的出版物，以及外觀形式等違反相關法律規定的違法出版物，是一種廣義上的 “非法出版物”，以符合“掃黃打非”工作任務為定義標準。[1]這一規定的外延顯然大于《非法出版物解釋》中所探討的非法出版物。從刑法解釋角度出發，“非法出版物可以定義為不是國家批準的出版單位出版的在社會上公開發行的圖書、報刊和音像出版物，以及違反《出版管理條例》未經批準擅自出版的出版物即為非法出版物……由此可見，此處的非法出版物實質上是形式違法的出版物，即無出版權或未經批準而擅自出版的出版物。此外，還有一類非法出版物是內容違法的出版物，又稱為違禁出版物”[2]。根據上述解釋，非法出版物包含內容違法的出版物（違禁出版物）和內容合法但出版程序違法的出版物，新聞出版部門認定這兩類出版物均為非法出版物。但這兩種非法出版物在本質上存在差異，一種是內容本身就違法的出版物，是“非法的出版物”，“非法”用于修飾“出版物”;另一種是內容合法但出版程序違法的出版物，可以理解為擬制的非法出版物，字面含義更接近于“非法出版的物”，即“非法出版”作為形容詞來修飾“物”，更通俗的理解是“非法出版的出版物”。

（二）經營內容違法的出版物的罪名適用

一般認為，《非法出版物解釋》第1條至第11條是對內容違法的出版物進行的刑法規制。解釋的第1條至第10條規定了對應的具體罪名，故依據內容不同適用不同罪名。經營此外的內容違法的出版物之行為，適用解釋第11條規定，以非法經營罪定罪處罰。

1.認定為特定罪名的情形。《非法出版物解釋》第1條至第10條規定，非法出版物的內容含有侵犯著作權、淫穢物品、煽動分裂國家等內容，應當分別以侵犯著作權罪、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、煽動分裂國家罪等特定罪名定罪處罰。這類內容違法的非法出版物，涉及到非法經營罪與相關罪名之間的選擇適用，理論界對于如何處理尚未形成統一認識。有觀點認為，該類具體罪名與非法經營罪之間具有法條競合關系，其中非法經營罪為一般法條，相關罪名為特殊法條，應適用特殊法條定罪處罰。[3]也有觀點認為，某相關罪名與非法經營罪之間不存在邏輯上從屬或是交叉關系，屬于想象競合關系，應遵循從一重之處斷原則。[4]顯然，司法解釋更傾向于兩者是法條競合關系，采納的處理原則是特殊法條優先于一般法條。換言之，針對內容違法的非法出版物，解釋將一些具體客體獨立出來進行特別規定，但這不能否認其他非法出版物內容的社會危害性，更不能認為在犯罪行為不斷更新的當下，以第1條至第10條的具體罪名窮盡相關犯罪行為，從而排除適用其他罪名的可能。因此，在涉及“非法的出版物”犯罪的認定過程中，應按照特殊優于一般的法律適用原則，優先判斷行為是否構成解釋第1條至第10條的特定罪名。而對經營那些特定罪名范疇之外、內容違法的出版物的行為，嚴重擾亂市場秩序，需追究刑事責任的，才適用解釋第11條，以非法經營罪定罪。

2.認定為非法經營罪的情形?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返?1條規定，“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項[5]的規定，以非法經營罪定罪處罰”。根據該規定，構成本罪需要出版、印刷、復制、發行行為達到“擾亂市場秩序”和“情節嚴重”的程度，且出版物的內容“嚴重危害社會秩序”，三者缺一不可。

第一，“情節嚴重”為數額標準，《非法出版物解釋》的第12條至第14條有相應具體規定。第二，“嚴重危害社會秩序”這個要件應進行實質判斷?！皣乐匚：ι鐣刃颉币蠓欠ǔ霭嫖锏膬热輵c《非法出版物解釋》第1條至第10條規定的內容具有同質性，因為“‘法律不做無意義的次序編排’，即立法者制定法律文本時并非毫無章法，而是按照事物存在與發展之本質以及文本間的邏輯關聯進行有意義的次序編排”[6]。而是否屬于“嚴重危害社會秩序”，還應參照相關法律法規，因為依據刑法體系解釋中的次序性規則，應基于刑法體系乃至整個制定法體系解釋相應刑法文本。第11條正是運用體系解釋來保障刑法乃至整個制定法外在體系連貫協調的關鍵。[7]例如，《出版物管理條例》第62條規定，“有下列行為之一，觸犯刑律的，依照刑法有關規定，依法追究刑事責任……（一）出版、進口含有本條例第二十五條、第二十六條禁止內容的出版物的;（二）明知或者應知出版物含有本條例第二十五條、第二十六條禁止內容而印刷或者復制、發行的……”同時，第25條規定，“任何出版物不得含有下列內容：（一）反對憲法確定的基本原則的;……（九）危害社會公德或者民族優秀文化傳統的”。第26條規定，“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容”。這表明不同法條所涉及的同類犯罪行為均可適用非法經營罪。第三，這些非法經營其他內容違法出版物的行為破壞平等、信用、法治的社會主義市場經濟基本原則，嚴重擾亂市場秩序，侵犯了國家對市場的管理制度，侵害其他經營者利益，影響經濟平穩健康發展，應予以刑事處罰。

綜上，當非法出版物的內容不涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條規定，但與第1條至第10條的規定具有違法的相當性，且達到“嚴重危害社會秩序”“擾亂市場秩序”“情節嚴重”時，應適用解釋第11條，將行為人的犯罪行為認定為非法經營罪。前文案例中，三名被告人經營的非法出版物內容不違法，因而不能適用《非法出版物解釋》第1條至第11條入罪。

（三）經營程序違法的出版物的條文適用

在審查出版物內容是否違法后，若出版物的內容不具有社會危害性，則有必要進一步審查出版物是否履行法定審批程序?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返?5條和第11條是遞進適用的關系。鑒于我國較為嚴格的出版審批制度，內容違法的出版物無法通過審批流程出版發行，故內容違法的出版物必然在程序上不合法。因此，先實質后程序的審查流程可以實現司法公正與辦案效率的有機統一。

1.第15條為第1條至第11條適用的補充。在區分《非法出版物解釋》第1條至第11條及第15條的關系時，最明確的一點是非法出版物分別為內容違法和程序違法，第15條是對第11條的補充。依第15條規定，“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項[8]的規定，以非法經營罪定罪處罰”?？梢娫摋l款未對非法出版物的內容作出要求。該解釋表明，在第11條之外，非法出版、印刷、復制、發行內容不具有社會危害性的出版物的行為，也存在入罪的可能。雖然《非法出版物解釋》根據非法出版物的內容不同，已經分別設置了不同的入罪標準，但第15條是在第11條之外另設置的入罪門檻和評價標準。對比分析發現，解釋第11條和第15條針對的是兩類不同的非法出版行為，并按照行為所具有的社會危害性不同，確立了不同的入罪標準和量刑幅度。第11條規定的非法出版行為對象為“非法出版物”，而第15條規定的非法出版行為的對象為“出版物”。即撇開非法出版行為程序是否違法問題，單就出版物自身的內容分析，前者為非法出版物，后者為出版物。[9]總之，《非法出版物解釋》第11條與第15條之間起到了較好的互補作用，達到罪刑相適應及量刑平衡。案例中，三被告人經營的2套書籍，均未經過正規的出版、發行等審核流程，依照《出版物市場管理規定》，屬于“未經批準擅自出版、印刷或者復制的出版物”，即程序違法的出版物。

2.第15條與第1條至第11條所保護法益的差異?！靶谭ㄊ且幎ǚ缸锱c刑罰的法律， 將什么樣的行為作為犯罪予以刑罰處罰是正當的， 這是刑事立法中最基礎、最根本的問題， 法益概念重點被推移至刑事領域， 成為研討制定新條款或者修改舊條款的重要依據。”[10]于是， 某種社會生活利益應否由刑法保護， 莫不以法益概念作為決定性的依據， 法益概念成為確定刑法處罰范圍的價值判斷標準。

解釋第15條將程序違法的非法出版行為予以刑法規制，符合“市場秩序”法益保護的要求。具體而言，非法經營罪保護包括“市場準入制度”的超個人法益，對一些特殊行業或領域采取市場準入制度，從而事先干預市場主體的行為，這既能克服市場經濟自身的盲目性，也能維護公共利益和社會秩序。出版物的出版、發行等行為關乎國家意識形態領域的健康發展，而程序違法的出版物未經正規審批流程，新聞出版部門審核把關缺失，內容是否具有誤導性不得而知。因此，不僅內容不健康的出版物會造成惡劣的社會影響，非法出版、發行行為也會侵害社會秩序，有刑事打擊的必要。

與此同時，非法經營罪的法益價值也包括保護了遭受非法經營行為影響的個人。“非法經營罪的適用還在一定程度上保護財產法益和商業倫理。非法經營罪的刑法保護，是該罪的實質基礎，在超個人法益之外還應體現對財產法益的保護。為此，非法經營罪主要發揮其兜底功能，補充相關罪名的立法不足，整體上保護商業倫理。”[11]未經審批的出版物，侵害了其他圖書經營者、出版單位、受眾讀者等個人法益。對于案例中當事人的非法出版行為，達到嚴重擾亂市場秩序、情節特別嚴重的情況，嚴重侵害了刑法所保護的以上兩種類型的法益，不論出版物內容如何，都有刑事處罰的必要性。實踐中，非法成立的出版單位或個人為牟利，編造書號、刊號，非法從事出版物的出版、發行等業務，沖擊了當前的出版管理體制，致使書刊市場秩序紊亂，是可能引發嚴重后果的非法經營行為，有必要通過刑罰手段進行打擊。[12]

（四）適用第15條以“情節特別嚴重”作為構罪要件

對于出版內容無社會危害性的非法出版物的行為，情節特別嚴重及嚴重擾亂市場秩序是構罪標準。即程序違法的非法出版物僅在達到“情節特別嚴重”“嚴重擾亂市場秩序”時，才構成非法經營罪，而非類比第1條至第11條視為法定刑升格情形。解釋第11條表述為“出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的……”，這一罪狀描述表達了三層含義：首先，該非法出版物的內容必須與解釋第1條至第10條具有嚴重危害社會秩序的同質性;其次，該非法出版的行為必須嚴重擾亂了市場秩序，比如影響了其他正版圖書經營者的生產、經營，錯誤、低劣的印刷誤導了部分讀者等等;最后，情節嚴重是本罪的入罪標準。第15條的規定為“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的……”，與第11條相比，罪狀缺少了“嚴重危害社會秩序”，即以該條款入罪，不需要考慮出版物內容的違法性及是否對社會秩序造成嚴重危害。相較于第11條，第15條還有“情節特別嚴重，構成犯罪的”表述，即該條規定的入罪門檻是“情節特別嚴重”，提高了入罪標準。也就是說，如果非法出版內容不違法的出版物，需要嚴重擾亂市場秩序且情節特別嚴重才構成犯罪。

此外，對“嚴重擾亂市場秩序”應作實質性評價，即非法經營罪屬刑法“擾亂市場秩序罪”章節中的罪名，須把那些對市場秩序沒有危害或者危害極小的非法出版、發行等行為排除在刑法打擊的范圍之外。比如，對于那些尚未印刷完成、尚未銷售就被查獲，或僅在限定范圍內向特定對象內部發行的行為，可不認為嚴重擾亂市場秩序，進而不以非法經營罪論處。正如張明楷教授所言，“對非法經營罪的構成要件行為，應當進行實質解釋，必須將沒有擾亂市場秩序的行為，排除在構成要件之外。換言之，不能忽略擾亂市場秩序這一結果要件，雖然這一要件難以判斷，但司法人員要善于觀察社會生活事實，善于進行法益衡量，不能將形式上符合法條字面含義實際上有利于社會的行為或者危害不大的行為認定為非法經營罪”[13]。本案三被告人的非法出版行為，省去了審校經費，以低價換市場，影響了正規教輔材料的發行，并在省內發行了數萬套，可認定為“嚴重擾亂市場秩序”。

三、辦理涉非法出版物類案件的審查思路

辦理涉非法出版物類案件時可按以下步驟進行審查。

首先，審查出版物的內容是否涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條的規定。如果非法出版物的內容符合解釋中的相關規定，那么適用特殊法條，即分別以特定罪名對行為人定罪處罰。

其次，參照《出版物管理條例》第25條和第26條關于非法出版物內容方面的規定，如果非法出版物的內容為《非法出版物解釋》第1條至第10條以外其他嚴重危害社會秩序的，根據該解釋第12條和第13條的規定，審查是否達到情節嚴重、情節特別嚴重的標準，進而依據該解釋第11條認定是否構成犯罪或法定刑升格。

再次，如經審查，非法出版物的內容不涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條及《出版物管理條例》第25條和第26條的規定，即出版物內容本身不違法，那么就不能適用該解釋第1條至第11條定罪量刑。在這種情形下，若涉案出版、發行等行為屬于程序違法，需繼續審查是否達到了該解釋第12條至第14條中關于“情節特別嚴重”的標準。若達不到該標準或者經審查，非法出版行為沒有嚴重擾亂市場秩序，那么依據上文的論證，該非法出版、發行等行為未滿足非法經營罪的構成要件。

最后，如經審查認定，“情節特別嚴重”和“嚴重擾亂市場秩序”均已滿足，則可把出版程序違法的這類行為，以非法經營罪定罪，處5年以下有期徒刑或拘役。此情形中，犯罪行為適用刑法第225條“擾亂市場秩序，情節嚴重，處5年以下有期徒刑或者拘役”這一條款，僅在非法經營罪的第一檔次內量刑。換言之，第15條的“情節特別嚴重”對應的是《刑法》第225條的“情節嚴重”。

審查中需要特別注意的是，如果是程序違法的出版、發行等行為，僅達到《非法出版物解釋》中“情節嚴重”的數額標準，那么行為人不構成非法經營罪。也即，經營非法出版物的行為情節嚴重就構成犯罪， 而非法經營出版物的行為則須情節特別嚴重始構成犯罪 。[14]

[1] 參見洪嘯：《淺析非法出版物鑒定存在的問題及建議》，《出版發行研究》2015年第11期。

[2] 中華人民共和國最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2017年版，第537頁。

[3] 參見朱平、王莉君：《非法經營罪的法律適用》，《中國刑事法雜志》2002年第5期。

[4] 參見胡瀅：《單純內容違法之非法出版物經營行為的刑法定性———以非法經營罪法益為視角》，《云南大學學報（法學版）》2014年第2期。

[5] 現為第（四）項。

[6] 賈銀生：《刑法體系解釋之解釋規則的反思、重構與展開》，《西南政法大學學報》2021年第6期。

[7] 同前注[6]。

[8] 同前注[5]。

[9] 參見胡志堅：《論非法出版犯罪的兩個問題》，《法學家》2001年第6期。

[10] 張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。

[11] 王安異：《非法經營罪適用問題研究》，中國法制出版社2017年版，第291頁。

[12] 參見孫軍工：《〈關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《法律適用》1999年第2期。

[13] 張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021年版，第1093頁。

[14] 參見馬松建：《解讀非法經營罪之堵截條款》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2006年第5期。

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