從文化遺產到地標產品：非遺地標化之理論可行性、條件和路徑*

羅宗奎

引 言

對我國地理標志(以下簡稱“地標”)保護而言，2021年是引人關注的一年。是年3月1日《中歐地理標志協定》生效， 12月31日《地理標志保護和運用“十四五”規劃》頒布，而始自11月份的逍遙鎮胡辣湯、潼關肉夾饃、庫爾勒香梨等事件又在民間引發了一場地標大討論。在這些事件中，逍遙胡辣湯制作技藝是2021年新入選的第五批國家級非物質文化遺產代表性項目(以下簡稱“非遺項目”)(1)腳注關聯項目編號：Ⅷ-276，項目名稱：小吃制作技藝(逍遙胡辣湯制作技藝)，保護單位：西華縣非遺保護中心，參見中國非物質文化遺產網，https://www.ihchina.cn/project_details/23592/，訪問日期：2022年4月10日。，后來關注度最高、爭議最多的潼關肉夾饃制作技藝也是陜西省級非遺項目。因此從非物質文化遺產(以下簡稱“非遺”)視角觀之，則另有一番意義，這會讓我們的視界轉移到非遺與地標關系的命題。實踐中，也確實有若干非遺項目已通過地理標志制度(以下簡稱“地標制度”)進行保護，如藏族唐卡獲地理標志產品(以下簡稱“地標產品”)保護，盆景技藝(如皋盆景)、景德鎮手工制瓷技藝、南京云錦木機妝花手工織造技藝獲地標產品和地理標志商標(以下簡稱“地標商標”)雙重保護，烏龍茶制作技藝(鐵觀音制作技藝)更是獲得地標產品、地標商標和農產品地理標志產品(以下簡稱“農產品地標產品”)三重保護。那么，從非遺到地標的轉化理論上是否可行？需要滿足怎樣的條件？如何選擇轉化路徑？筆者擬在現有研究基礎上進一步分析，以期為非遺地標化開發、非遺生產性保護提供參考。

一、契合與差異：非遺地標化的理論可行性

(一)非遺與知識產權的理論契合度

根據聯合國教科文組織的定義，非遺是指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。(2)參見聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》第二條。2011年《中華人民共和國非物質文化遺產法》(以下簡稱《非遺法》)規定：“本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。”(3)《中華人民共和國非物質文化遺產法》第二條。從上述定義可見，非遺更多是屬于文化系統的一個概念，其對象主要包括兩個方面——非物質形式的傳統文化和體現這些傳統文化的實物和場所，其中最關鍵的當屬“文化”。因此，非遺的本質內涵是人類在長期生產和生活中運用智慧創造出來的經驗性知識和信息，以及表現出來的各種符號，體現著人類的創造力和想象力，且在不斷創造中。而非遺的特征可在此基礎上歸納如下：首先從表現形式看，體現為非物質性，或者說“創造性智力成果”的屬性。其次從存在形態看，具有傳統屬性，世代相傳，源遠流長，且處于動態變化中。再次從歸屬方面看，雖有少量個人所有，但多具有群體性和地域性，往往為某一地域范圍內群體共有，所有者不確定。最后從價值屬性看，除具備首要的“保護世界文化多樣性”的文化價值外，在現代社會條件下，其經濟和法律上的“利益屬性”也很突出，這也正是非遺領域頻現商業開發糾紛的原因所在。

就知識產權的客體與特征而言。經過近四百年的發展(4)知識產權法學界通說認為，英國1624年《壟斷法案》(the Statute of Monopolies)的頒布實施為現代知識產權法的起點，發展到今天接近四百年。，現代知識產權法的保護客體已經有了極大擴張，除專利、商標、著作權三大基本客體之外，商業秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種、域名、數據庫、可商品化形象、知名商品包裝裝潢、商號字號等都已進入其保護范圍，地理標志也是其中之一。不過這些客體雖名目繁多，卻都可涵蓋于“智力創造成果”和“商業性標志”兩大類別中。而知識產權最本質的特征即是其“客體的非物質性”(5)學界常用“無形性”一詞表述“非物質性”，一般兩者可以通用。但如果深究，兩者含義并不相同，“非物質性”一詞表達更為準確。比如聲光電磁是無形的，但它們屬于能量，具有物理學意義上的物質性的存在，但顯然不是知識產權的客體，知識產權保護的客體不僅無形而且沒有物質性存在形態，是一種“精神成果”“智力成果”“符號”，需要人類大腦去辨識、理解、建立聯系，是“非物質的”“精神世界”的東西。。如專利權保護的客體——發明，是一種看不見摸不著的“技術方案”而非產品本身；著作權保護的客體——作品，是一種“表達”，包括文字、圖形、音符、形體等，法律保護圖書的著作權，保護的是書中的“表達”而不是圖書本身，圖書僅為“作品的載體”。商標權保護的客體——商標，是一個符號，但商標法保護的不是符號本身，而是這個符號與某一經營者的產品或服務之間的唯一對應關系，因此你可以在寫文章時用“蘋果”一詞表達自己的思想，而不能在自己生產的手機、電腦上印上“蘋果”商標。

除“客體非物質性”外，知識產權還具有“法定性”“地域性”“期限性”“私權性”特征。法定性是指所有的知識產權類型是法律明確規定的，私人不得創設；地域性是指知識產權的保護范圍僅限于一國或地區之內；期限性是指大多知識產權都具有保護期，超期即進入公共領域，不再保護；私權性是指知識產權是一種私權利，且一般要求權利主體明確。另外，知識產權保護的客體還會受到“公共領域”的限制，對于那些已經處于公共領域成為公共資源的東西，現代知識產權法不能保護，比如民間文學、民間音樂，很難進入現代知識產權的客體范疇，不過對其進行創新性開發形成的新成果仍可能受到知識產權法保護。如根據民間音樂創作出的新的音樂作品，其中民間音樂要素不受保護，但其他創新和改編部分仍受著作權法保護。

從上述非遺和知識產權的內涵與特征來看，非遺的“非物質性”或曰“創造性智力成果”屬性、“利益屬性”與現代知識產權客體十分契合，因此非遺能夠納入知識產權保護范疇。如某些傳統手工技藝、中醫療法、中藥炮制技術，如果確實未曾公開，就可申請專利或以商業秘密加以保護。再如運用傳統美術技法創作的剪紙、年畫、雕塑、刺繡作品，都是智力成果的體現，可受著作權法保護。許多傳統技藝類非遺本身就有商業屬性，具有傳統名號，這些符號自然可進入商標法保護范疇。即使其他類別的非遺項目，其極具文化內涵的符號也可能被拿來注冊為商標，比如“阿詩瑪”“梁祝”“長調”等。但另一方面，非遺的“群體和地域屬性”“傳統屬性”卻往往成為非遺知識產權化的障礙。因為“群體和地域屬性”會帶來權利主體的不確定，可能導致對非遺資源濫用的“公地悲劇”和不充分使用的“反公地悲劇”。(6)對非遺資源利用的“公地悲劇”和“反公地悲劇”的討論，可參見魯春曉《非物質文化遺產開發與“公地困局”問題研究》，《東岳論叢》2014年第10期。在非遺知識產權化開發中，同樣存在這個問題。“傳統屬性”則意味著非遺經過長期歷史傳承，可能已公開，進入公共領域，不能再受知識產權法保護。“魯錦”案中法院最終確定“魯錦”為當地棉紡織品的通用名稱，不能被“魯錦”商標權人壟斷使用，即為例證。(7)參見山東省高級人民法院(2009)魯民三終字第34號判決書。因此總體而言，非遺的知識產權化并非絕對適用，哪些非遺項目能夠知識產權化，以及轉化為何種知識產權類型，還要看非遺項目的具體情況，在非遺和知識產權客體之間進行適應性調整和匹配。

(二)地理標志及其與非遺的契合性

以上是從知識產權整體上審視非遺知識產權化理論，具體到地理標志，地標所具有的專屬特質使其相比其他知識產權在非遺保護上更有優勢，更為適合，但也有一定局限性。

根據我國法律規定，所謂地理標志，是指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志。(8)參見《中華人民共和國商標法》第十六條第二款。國際上自《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱“TRIPs協定”)以來，地標已被確立為一種獨立的知識產權類型，與商標類似，歸屬于“商業性標志”類知識產權。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)對此也予以確認。(9)參見《民法典》第一百二十三條。地標的基本構成為“地名+商品名”，如“宜興紫砂”“南京云錦”等。作為知識產權，地標是一種外在的品牌標識，對于能夠地標化的非遺而言，地標是一種彰顯其內在價值的外在符號，消費者看到地標標識，就能聯想到相應的特色地標產品，從而增加其品牌知名度。

地標作為一種知識產權類型，當然具備知識產權的一般特征。首先，地標作為一種識別商品來源的符號，它的“非物質性”與商標相同。其次，地標也具有“法定性”，只有法律明確規定才能納入知識產權范疇。再次，地標也具有“地域性”，但此處的地域性是“法律制度的地域性”，即每個國家對地標的保護限于其領土范圍內，不同國家有不同地標保護制度的含義，并非“地標產品產自某一地域范圍”的“產品地域性”。

但除此之外，地標又表現出諸多與其他知識產權不同的特征，這些特征增強了非遺地標轉化的理論可行性。第一，地標在權利歸屬上具有天然的“群體性”和“地域性”，即歸屬于某地域范圍內的不特定公眾。地標概念突出的是“某商品來源于某地區”，不像普通商標，強調商品與某一特定經營者的唯一對應關系。(10)司法實踐中，法院往往據此來區分一個地理標識到底是屬于“地理標志”還是“普通商標”。如果某商品的商譽是該地區眾多經營者長期集體貢獻的結晶，其屬于地理標志，反之，如果商譽主要來自于某一特定經營者，則屬普通商標。這一特征與非遺的“群體性”和“地域性”十分契合，因此從權利歸屬視角看，非遺符合地標制度的要求。第二，地標具有“傳統性”，它保護的是具有歷史色彩的蘊含著老技藝、老工藝的傳統產品。這一特征與其他知識產權客體形成強烈反差，因為一般而言，知識產權制度本質是保護“創新”，但地標卻保護“傳統的”“舊的”東西。正如學者所言：“兩者(非遺與地標)都聚焦于古老的創造性和社區所有權，而非新知識和私人所有權。”(11)Steven Van Uytsel,The shifting Relationship between Geographical Indications, Traditional Knowledge, and Cultural Heritage(London: Cambridge University Press 2017),511.這一特征與非遺的“傳統屬性”非常匹配，增加了非遺地標化的可行性。第三，地標具有“無期限性”。在我國，商標法模式下的“地標商標”雖然有十年注冊期，但到期均可續展，而專門法模式下的地標本就無期限限制。這對非遺的保護是非常有利的。第四，地標還具有“強保護性”。雖然在將地標納入商標法保護的國家，地標商標所受保護與一般商標基本相同，但地標商標所具有的歷史因素、在先使用事實往往能夠提升其實際受保護地位。而以專門法模式保護地標的國家，地標受保護的強度更高，如根據《原產地名稱和地理標志里斯本協定日內瓦文本》(2017)的規定，對于一個已注冊地標，其他人不僅不能在同一類產品上使用，而且還可實現類似馳名商標的跨類保護，即凡是削弱、淡化或不公平利用地標聲譽的行為都在禁止之列。地標還具有防止被通用名稱化的權能。在已注冊地標和商標沖突的問題上，如果地標注冊在先，當然可禁止在后商標的注冊和使用。且即使商標注冊在先，地標與該商標仍可共存，甚至可能將非善意的在先注冊商標予以無效。(12)參見《原產地名稱和地理標志里斯本協定日內瓦文本》第十一、十二、十三條。我國司法實踐中也有若干地標限制商標的典型案例(13)如“金華火腿”案，法院雖不否認“金華火腿”商標的權利，但也不認為作為地標使用的“金華火腿”構成商標侵權。參見上海市第二中級人民法院(2003)滬二中民五(知)初字第239號判決書。，充分說明地標具有強保護性，這一點對非遺地標化來說也是利好。第五，地標還具有“公權性”。不論是專門法保護模式還是商標法保護模式，地標的認定、注冊、備案都有地方政府的參與，要劃定產地范圍、認定申報資格，還可能參與地標產品質量標準的制定。在地標審批中，審批部門要對地標產品的特定品質進行實質審查。地標專用標志的使用要受到國家相關部門的嚴格監控。許多國家將地標制度作為實施農業政策、發展國家經濟的戰略路徑。(14)許多歐洲國家(尤其法國)以及歐盟就是將地理標志當作實施農業政策的重要工具。參見王笑冰《關聯性要素與地理標志法的構造》，《法學研究》2015年第3期。我國目前的鄉村振興戰略中地理標志也是一個重要政策工具。這些都說明地標這種知識產權具有較高程度的公權屬性，并不屬于純粹的私權。這一點對非遺的知識產權保護也頗為適合，因為非遺的知識產權化過程中大量存在因權屬分散和不明導致的“公地困局”問題，亟需一種有組織、有序化的開發模式，地標制度正當其職。

綜上，地標的“群體性和地域性”“傳統性”“無期限性”“強保護性”“公權性”特征為非遺的地標保護提供了諸多優勢條件，因此該模式也受到了諸多學者的肯定。(15)這方面觀點可參見楊永《非物質文化遺產的地理標志保護研究》，《文化遺產》2020年第5期。郭玉軍、唐海清《論非物質文化遺產知識產權保護制度的新突破——以地理標志為視角》，《海南大學學報》(人文與社會科學版)2010年第3期。肖海《非物質文化遺產的地理標志保護模式》，《求索》2008年第2期等。

(三)非遺地標化的局限性

雖然非遺與地標在諸多方面相容相通，地標制度的專屬特性也能為非遺知識產權保護提供獨特的保護路徑，但仍有學者對非遺地標化提出質疑，如葉芳芳認為，地標客體的有限性使大部分非遺不能受地標保護，地標產品的地域性與非遺的地域性含義也不相同，地標名稱的構成使很多非遺無法尋求地標保護，地標的商業性也使非遺不適合由其保護。(16)參見葉芳芳《非物質文化遺產地理標志模式保護之質疑——以傳統手工藝品為例》，《成都師范學院學報》2014年第9期。這些質疑并非毫無根據。事實上，非遺地標化的確存在一定局限性，造成局限的主要因素有二，一是非遺類別的多樣性和單個項目傳承的特殊性，二是地標的法定性(17)知識產權法定是知識產權法基本原則之一，就像物權法定一樣，其權利主體、客體、內容等須由法律明確規定。，并非所有非遺項目都適合地標保護，給二者的兼容和適用帶來一定困難，如“蒙古族呼麥”“刻道”“女書習俗”這樣的非遺項目，就無法獲得現行地標制度的保護。下文關于“非遺地標化之條件”的討論即是這種局限性的具體闡述。

二、非遺地標產品：非遺地標化之條件

非遺地標化既然具有理論可行性，又有一定局限，那么究竟什么樣的非遺項目能夠實現地標轉化，獲得地標制度保護，需要結合我國目前的地標制度予以梳理，明晰非遺地標化的條件，以利實踐推行。

(一)非遺的產品化

不論申報地標產品，還是注冊地標商標，非遺到地標的轉化都須以“非遺產品化”為前提。而且從國內外法律來看，該“產品”僅限于種植養殖或加工生產的有形商品，不包括服務。

TRIPs協定第22條第1款(18)該條款為地標定義條款，原文如下：Geographical indications are, for the purposes of this Agreement, indications which identify a good as originating in the territory of a Member, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of the good is essentially attributable to its geographical origin.在定義地標時用詞為“good”(貨物)，不包括“service”(服務)。在國內，由于漢語詞義的擴張性，“產品”一詞可能涵蓋“服務”，如銀行或保險公司推出的金融服務常稱為“產品”。地標領域“地理標志產品”的用語可能會導致“地標產品也包括服務”的概念混淆，有必要澄清。事實上，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第十六條的用語非常精確，其對地標的定義用的是“商品”，在《商標法》中，“商品”與“服務”并列，商標注冊時適用的尼斯分類表及類似商品和服務區分表中，前34類屬于商品，后11類屬于服務，因此《商標法》對地標的定義僅包括“商品”即有形的生產加工品或種植養殖品，不包括“服務”。《地理標志產品保護規定》(以下簡稱《地標產品規定》)雖然用詞為“產品”，但其第二條對地標產品的范圍限定明確了其“產品”含義，僅包括種植、養殖及生產加工產品，同樣不包括服務。(19)《地標產品規定》第二條：本規定所稱地理標志產品，是指產自特定地域，所具有的質量、聲譽或其他特性本質上取決于該產地的自然因素和人文因素，經審核批準以地理名稱進行命名的產品。地理標志產品包括：(一)來自本地區的種植、養殖產品。(二)原材料全部來自本地區或部分來自其他地區，并在本地區按照特定工藝生產和加工的產品。《農產品地理標志管理辦法》(以下簡稱《農產品地標辦法》)對農產品地標產品的規定雖然也用“產品”一詞，但對農產品的定義也是清晰的，是指來源于農業的初級產品，包括植物、動物、微生物及其產品，因此也僅包括有形商品，不包括服務。(20)《農產品地標辦法》第二條：本辦法所稱農產品是指來源于農業的初級產品，即在農業活動中獲得的植物、動物、微生物及其產品。

因此，作為非遺地標化的前提條件，“非遺產品化”要求只有那些經過生產加工或種植、養殖過程，能夠將其內涵的傳統文化要素物化在特定有形商品上的非遺項目，才具有地標化可能性。這一前提條件會導致眾多非遺項目喪失地標化資格，比如笑話(萬榮笑話)、吳橋雜技、皮影戲(華陰老腔)、當涂民歌、龍舞(銅梁龍舞)、蘇州評彈、春節(查干薩日)等民間文學、傳統音樂、傳統戲劇、傳統舞蹈、曲藝、民俗以及傳統體育、游藝與雜技類的項目。綜觀十大類非遺項目，也只有傳統技藝、傳統美術、傳統醫藥較符合這一條件，目前已經獲得地標保護的非遺項目也都屬于這三類。且其中也并非所有項目都能符合。如傳統醫藥中的“醫”和“藥”就不一樣。傳統中藥種植和炮制技藝可以物化為特定“藥品”或“農林產品”，并有種植或生產加工行為，符合“非遺產品化”要求，如四大懷藥種植與炮制、武義壽仙谷中藥炮制技藝、樟樹中藥炮制技藝、東阿阿膠制作技藝等(21)當然，對于個人或公司自己發展起來的中醫藥非遺項目，對其做出貢獻的并非一個地區的不特定多數人，不符合地理標志的群體性條件，也就不能以地標形式保護。。但傳統醫術如葛氏捏筋拍打療法、王氏脊椎療法、清華池傳統修腳術、針灸等，體現為一種“醫療服務”，不能物化為有形產品，也不屬生產加工行為，很難進入地標范疇。

(二)非遺產品的地標化

雖然“非遺產品化”條件已過濾掉許多非遺項目，但還只是開始。非遺產品還需進一步滿足地標制度(22)此處“地標制度”包括專門法形式的地標制度，如《地標產品規定》《農產品地標辦法》等，也包括地標商標制度，如《商標法》《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》等。的若干要求，才能最終實現非遺的地標轉化。

1.作為地標的非遺產品不能僅為人文因素的體現

對地標產品中自然因素和人文因素邏輯關系問題，即兩者對地標產品的貢獻是“并”的關系還是“或”的關系，《地標產品規定》和《商標法》的描述并不一致。前者規定為“和”，后者規定為“或”。(23)分別參見《地標產品規定》第二條、《商標法》第十六條第二款。亦即，根據《地標產品規定》，申請認定的地標產品須為特定地區自然和人文因素綜合作用的結果，既有當地自然環境影響，又有人為活動貢獻。而根據《商標法》，似乎僅需滿足自然、人文因素中的一個就能滿足地標要求。但事實上，《商標法》在執行中并非如此，根據《商標審查審理指南》第6.6節(24)參見《商標審查審理指南》2021版，與此相關的條款還有第5.2.2、6.1.1節。等規定，商標局在地標商標審查時，對僅由自然因素或僅由人文因素決定的產品，不會授權。如一項指定商品為“蜈蚣”的“盱眙野生蜈蚣”地理標志證明商標(以下簡稱“地標證明商標”)申請，因其產品為“野生”蜈蚣，其特定品質的形成與產地人文因素無必然聯系，商標被駁回。(25)參見《商標審查審理指南》第5.2.2條。相反，一項指定商品為新鮮甜瓜的“南匯甜瓜”地理標志集體商標(以下簡稱“地標集體商標”)申請，其申報材料中顯示采用大棚種植、人工控制生產環境，審查員認為該種植模式可在任何地方復制，其產品品質與當地自然因素無必然聯系，不符合地標概念。(26)參見《商標審查審理指南》第6.6.3條。因此在地標構成要件中，自然和人文因素均需滿足。

對非遺產品的地標化而言，容易出現的問題是自然因素的缺失或被忽視。許多源于非遺的傳統手工藝品、傳統小吃、傳統美術品，其本身可能對原材料沒有特別要求，或者對地標制度不熟悉導致對自然因素的忽視，申請地標認定或注冊地標商標時極有可能不被授權。如“靈寶小吃”地標集體商標申請，指定在43類餐飲服務上，審查員認為服務是人為的活動，與當地自然因素無任何關系，因此被駁回。(27)參見中國商標網“靈寶小吃”查詢結果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?request:tid=TID201805956C7 F6AB3AF4642F7FDE379A279CFAF2AA43&request:index=1&b9La8sqW=GlzZOqlqEcvdXids4nt_5acI61K.M9G4DTmb7LswUudg8 Fz7NFfkEmwhLxv_KDmk3Y52ViSDr_hGbD41IazGgPxXXgrwlW9a，訪問日期：2022年11月18日。事實上，地標對自然因素和人文因素的要求在比例上可以浮動，不論是人文因素為主、自然因素為主還是兩者并重，都可以滿足地標的要求。非遺項目在人文因素上一般不缺乏，只要滿足一定程度的自然因素條件即可符合地標的要求。在地標證明商標“紹興黃酒”的申報材料中，除獨特的生產技藝外，對當地特有“鑒湖水”的使用構成自然因素要件的滿足，因此成功獲權。(28)參見國家商標局第720號公告：“紹興黃酒證明商標使用管理章程”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，訪問日期：2022年11月18日。。

2.作為地標的非遺產品需確定產地范圍和名稱

地標是特定地域范圍內群體共有資源，且需根據地域范圍確定地標名稱，法律需要在授權時將這些事項固定。因此申請地標認定或注冊地標商標均需提交確定地域范圍的文件，并根據地域范圍確定地標名稱。如基于“即墨老酒傳統釀造工藝”申請的地標產品“即墨黃酒”，其地理范圍明確為“山東省青島市即墨區現轄行政區域”(29)參見國家知識產權局地理標志產品保護第494號公告：《即墨黃酒地理標志產品保護要求》，http://www.cnipa.gov. cn/attach/0/231e85efe08d4f4690c23d73ab145fc5.pdf，訪問日期：2022年11月19日。。與一般地標相比，非遺地標產品地域范圍確定可能會有爭議。絕大多數非遺項目具有群體性地域性(30)雖然有家族傳承非遺項目屬個體所有，但占比不多，不是本文討論對象。，與地標的地域性契合。但若細究，非遺的地域性不似地標強烈和集中。一是因許多非遺地標產品人文因素占比大，對特定自然因素依賴度不高。如逍遙鎮胡辣湯事件中，由于逍遙胡辣湯制作技藝更多是傳統技藝的體現，其制作原材料與當地自然因素的聯系并不密切，因此逍遙鎮之外的眾多經營者只要掌握制作技藝，就可以打著逍遙鎮胡辣湯的店招經營，這對其產地范圍的確定會帶來很大麻煩，很難申請地標保護，甚至有可能被認定為小吃的通用名稱。二是因許多非遺項目傳承范圍廣泛，往往不是聚集于特定地區。這就導致非遺地標確定產地范圍時較為復雜。“祁門紅茶”地標證明商標無效案中，位于祁門縣的祁門紅茶協會申請了“祁門紅茶”地標證明商標，但其限定產地范圍僅為祁門縣域內，引起祁門縣之外祁門紅茶傳承地經營者的不滿，提出商標無效申請并最終將涉案商標無效掉。該案涉案商標被無效關鍵是因為歷史上存在“大、小祁門紅茶傳承地”的事實，商標權人申請地標商標時隱瞞了該傳承地域的客觀事實。(31)參見北京市高級人民法院(2017)京行終3288號判決和北京知識產權法院(2015)京知行初字第6629號判決。因此，非遺地標化過程中需準確確定產地范圍，不可隱瞞歷史，并盡量取得相關地域范圍政府部門的統一審批，防止事后發生糾紛。對此，《商標審查審理指南》有明確規定，如果地標范圍是一個縣、市，由該縣、市人民政府或行業主管部門出具批準文件，如果跨縣市甚至跨省，則由其共同上一級人民政府或相關行業主管部門出具批準文件(32)參見《商標審查審理指南》第6.3條。。因此，諸如祁門紅茶這樣的地標商標申請，就需要按照實際情況確定產地范圍，并經相關人民政府或行業主管部門批準。

3.作為地標的非遺產品需具體明確

不論是申請地標產品認定還是注冊地標商標，都需確定具體產品。一般而言，地標是由“地理名稱+商品通用名稱”構成，因此地標名稱的確定本身就包含了產品確定，惟需注意，產品需具體明確，如“煙臺蘋果”“民權葡萄酒”“道口燒雞”等單一商品，而不能用“某某水果”“某某食用菌”“某某小吃”此類表示類別的名稱。尤其注冊地標商標時，商標注冊需指定商品，一般不能指定不相關的多個商品。如地標證明商標“清河山楂”不能同時指定“新鮮山楂、新鮮蘋果、新鮮柚子”等多個商品。

這一條件對非遺地標產品而言應不難滿足，但也不排除有些非遺項目的特殊性。如陶瓷制作技藝，既可能需指定日用瓷器(盆、碗、盤、壺等)，又要指定日用陶器(盆、碗、盤、壺等)，還可能需在瓷器裝飾品，或瓷、陶瓷藝術品等商品上獲保護，此時可能需要申請人提供相關證據才能獲準注冊。如建窯建盞協會基于“建窯建盞制作技藝”申請的“建陽建盞”地標證明商標，就指定在多個商品上，包括“瓷器”“日用瓷器(包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、罐)”(33)參見國家商標局第1452號公告：“建陽建盞地理標志證明商標使用管理規則”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，訪問日期：2022年11月19日。，這與建窯建盞制作技藝涉及的瓷器產品歷史傳承相符，是允許的。“南京云錦”地標證明商標則在“織物；裝飾織品”“ 床單；枕套；被罩；床墊遮蓋物；絲織美術品；紡織品壁掛；織錦人像；紡織品墊；錦緞；絲綢(布料)”“服裝；帽；領帶；披肩；圍巾；腰帶；鞋；舞衣；旗袍；婚紗”商品上都有注冊(34)參見國家商標局第1056號公告：“南京云錦證明商標使用管理規則”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，訪問日期：2022年11月19日。。

4.作為地標的非遺產品需滿足特定品質要求

地標制度的靈魂在于地標產品的品質，只有那些品質特色鮮明、質量標準統一的地標產品才可進入保護范疇。

總體來說，地標產品品質要求包含兩方面。一是與同類產品相比具有顯著特色，且該品質特色與當地自然和人文因素緊密相關。特色可能體現在產品感官特征如形狀、尺寸、顏色、紋理或氣味、口感等，也體現在其理化指標如所屬族、種，酸堿度、硬度、密度，以及微量元素、水分、脂肪、蛋白質含量等方面，或體現在其獨特原材料、配料和制作工藝上。二是這些特色品質統一、穩定，形成能夠辨別、鑒定或測量的質量標準。如非遺地標產品“余慶苦丁茶”的描述：“1.感觀: 色澤翠綠，香氣嫩香持久，滋味微苦甘醇，條索緊結。2.理化指標：干茶葉總氨基酸含量在100至110mg/g，總糖(以葡萄糖計)含量在180至240mg/g，多糖(以葡萄糖計)含量在50.0至60.0mg/g，總黃酮(以蘆丁計)含量在70至90mg/g。……”(35)參見原國家質量監督檢驗檢疫總局2005年第120號公告，https://dlbzsl.hizhuanli.cn:8888/Product/Detail/378，訪問日期：2022年11月19日。。非遺產品一般品質特色較為鮮明，但要達到法定的特定品質條件，一要依賴行業專家經驗，二要注重科學研究。總結產品特征，形成詳細、具體、客觀的感官、工藝特色。同時進行物理化學分析及其與當地自然因素因果關系分析，確定理化指標。如一項“昌吉火燒”地標集體商標申請，其申請材料提到，該產品可根據各自習慣摻入花生、蜜瓜泥、核桃仁、雞蛋、鮮玫瑰泥、蜜櫻等輔料，審查員認為該產品品質不一致，無法確定理化指標，申請被駁回。(36)參見中國商標網“昌吉火燒”查詢結果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?request:tid=TID20180260 66 98D70A066DDDC68ED8F3F872C7DBA0830&request:index=1&b9La8sqW=gMjw1GlqEmm_aiQIx1EadvjZfKRUfvfY9MOwQm1. dXrz9.jC7QBKEJmaOV.AiJPMZ2FJuz4QpXtTJSf8ABD3goTX3odeBAEC，訪問日期：2022年11月19日。產品品質問題不僅關系申報成功與否，更關系嗣后市場運營。“潼關肉夾饃”在感官特征描述上就存在浮于表面、失之精細問題(37)其感官特征描述為：“饃”：外表呈金黃色，千層餅狀，外酥里嫩，皮薄松脆；“肉”：用十七種香料燉制，呈暗紅色，肉質細膩，肥而不膩，瘦而不柴，咸香適口。潼關肉夾饃營養價值極高，富含人體所需的鈣、鐵、鋅等微量元素，能夠補充人體所需的熱量及能量。參見《潼關肉夾饃集體商標管理規則》， http://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html annNum=，訪問日期：2022年4月10日。，更像一種廣告語(38)如果細究，目前我國許多地標產品的描述都存在類似問題。。與同類產品相比特色不夠突出，消費者難以辨別，甚至普通人都可嘗試做出，即使表面上符合地標產品申報要件，但實際運營中會出現困難。

5.非遺地標申請主體需滿足相應條件

根據地標制度規定，申請地標認定或注冊地標商標的主體需滿足三個條件。第一，須為不以盈利為目的的組織，一般是產業協會、行業協會、同業公會、產業促進會、產業聯合會、工作站、研究所等社會團體法人、事業單位法人。第二，須有對地標產品的質量監督檢測能力和管理能力。第三，須經當地政府同意。由于各項非遺項目傳承情況不同，由誰申請地標或地標商標可能會成為一個問題。根據地標制度的要求，不論是申請地標產品還是地標商標，比較合適的方案是由當地政府在調查了解的情況下確定統一的申報主體，且該主體能夠在非遺管理和地標管理之間達成一致。實踐中，最好是由非遺的申報管理單位負責地標或地標商標的申請與管理，如“梁平木版年畫”地標證明商標的申請與管理人“重慶市梁平區文化遺產保護中心”也是非遺的保護單位。

三、要素對應與個案設計：非遺地標化之路徑

(一)“雙模式”與“四路徑”

國際上地標保護的制度模式主要有兩種(39)雖然反不正當競爭也能夠實現對地標的保護，但它是一種被動保護模式，不以申請專有權利為前提。，一是以法國、歐盟為代表的專門法模式，一是以美國為代表的商標法模式。我國目前實施的則是兩者兼有的“雙模式”，最終形成“地標產品”“農產品地標產品”“地標集體商標”“地標證明商標”四種路徑。

1.專門法模式

該模式肇始于1999年原國家質量技術監督局頒布的《原產地域產品保護規定》，通過“原產地域產品專用標志”的規范使用予以實施。2005年變更為原國家質檢總局的《地標產品規定》，以“地理標志保護產品專用標志”取代原來的“原產地域產品專用標志”。之后，原國家農業部于2007年頒布了《農產品地標辦法》，使用“農產品地理標志專用標志”予以規范。與此同時，原國家工商行政管理總局商標局于2007年頒布了《地理標志產品專用標志管理辦法》，與前三種專用標志不同的是，該專用標志屬于《商標法》上的官方標志。這種由三個部門同時管理地標的狀態一直持續到2018年機構改革，此次改革將原質檢部門和原工商部門的地標管理權限統一到國家知識產權局(下稱“國知局”)。隨后，國知局于2020年頒布了《地理標志專用標志使用管理辦法(試行)》，啟用新版地理標志專用標志，代替原來質檢部門和工商部門的兩個專用標志。因此截至目前，專門法模式形成了分別以國知局和農業農村部為主管部門的兩條保護線，形成“地標”“農產品地標”兩種路徑。

專門法模式遵循“地標產品申報—實質審查和批準—地標專用標志管理—地標產品質量監督和跟蹤溯源”一套運轉流程，特別注重地標產品質量審控，并主要依賴行政機關執法，是“行政保護”為主的模式。其中由農業農村部管理的“農產品地標”局限于植物、動物、微生物及相關產品，范圍較窄。國知局管理的“地標”范圍較寬，不僅包括農產品，也包括生產加工產品。

2.商標法模式

2001年《商標法》第十六條最早對具有誤導性的含地標商標的注冊進行禁止性規定。2002年配套的《商標法實施條例》就地標申請集體商標或證明商標進行肯定性規定，同時對該兩種商標權利邊界進行限定。2003年的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》則詳細規定了地標集體商標和地標證明商標申請注冊和管理事項。之后《商標法》的修訂也都保留了相關內容。至此，又形成一套以《商標法》為中心的地標商標保護模式，包含“地標集體商標”和“地標證明商標”兩種路徑。

地標商標法模式遵循“地標商標申請—商標審查與授權—商標權人管理和運維”運營邏輯。在這一邏輯中，地標商標的申請注冊、授權許可、確權維權，以及地標產品質量監管，主要由商標權人主導。地標商標受侵害時，商標權人既可走司法維權，也可請求行政部門保護，是“司法保護”為主“行政保護”為輔的保護模式。地標商標適用產品范圍廣泛，除尼斯分類后11類的“服務”及不滿足地標條件的商品外，均可予以保護。

(二)非遺地標化路徑、方案選擇

非遺產品經營者在地標化過程中如何選擇具體路徑，需根據非遺項目特點，考慮以下幾方面要素進行個案設計，以揚長避短，尋求最合適的非遺地標化方案。

1. 非遺產品的自然因素和人文因素依賴性

非遺產品對自然和人文因素的依賴程度，會影響地標化路徑選擇。如非遺項目中涉及農產品種植、養殖、加工以及微生物培育，尤其該農產品在非遺項目中占據較大比重甚至就是最終非遺產品，該非遺產品往往與當地自然地理環境具有極其緊密的聯系，此時更適合申請農產品地標產品。此類項目首推傳統醫藥，中藥種植和炮制技藝中涉及眾多中藥材種植文化，其中許多已獲農產品地標產品認證，如“岷縣當歸”(40)產品編號：AGI02003，證書持有者：岷縣中藥材生產技術指導站，參見全國農產品地理標志查詢系統， http://www.anluyun.com/Home/Product/27933，訪問日期：2022年11月19日。、隴西黃芪(41)產品編號：AGI02005，證書持有者：隴西縣中醫藥產業發展局，參見全國農產品地理標志查詢系統，http://www.anluyun.com/Home/Product/27938，訪問日期：2022年11月19日。等。此外，某些傳統技藝類項目的最終產品也可能與種植、養殖關系密切，如茶葉類項目，不僅涉及茶葉制作技藝，更與當地自然地理環境緊密相關，茶樹、茶葉本身的質量、特色更能決定其最終非遺產品的品質，也特別適合農產品地標產品路徑。目前安溪鐵觀音(42)產品編號：AGI02286，證書持有者：安溪縣茶業總公司，參見全國農產品地理標志查詢系統，http://www.anluyun.com/Home/Product/28324，訪問日期：2022年11月19日。、長興紫筍茶(43)產品編號：AGI00352，證書持有者：長興縣茶葉行業協會，參見全國農產品地理標志查詢系統，http://www.anluyun.com/Home/Product/26276，訪問日期：2022年11月19日。已成功申請農產品地標產品。當然，這些項目亦可選擇其他三種地標路徑，如四大懷藥都已申請地標產品，只不過農產品、食品、葡萄酒、烈性酒是地標制度最初的保護對象，最能體現地標的特色和要求，基于其產地的不可替代性，保護力度也最強，因此如果能夠適用農產品地標產品，應該果斷選擇這種路徑。

對于其他不適合農產品地標的非遺產品，可以選擇其余三種路徑，前提是能夠提煉出非遺產品中的自然因素。實際上，大多數傳統技藝、傳統美術和傳統中醫藥項目都能夠找尋到當地自然因素的痕跡。如涉及棉紡織、毛紡織、蠶絲織造、竹紙制作、皮藝、傳統樂器制作、白酒和陳醋釀制等傳統技藝項目，或木版年畫、木雕、玉雕、盆景、竹編、刺繡等傳統美術項目，其原材料往往都與當地自然因素緊密相關，可以申請地標產品或地標商標加以保護。如“玉屏簫笛;YPXD”地標證明商標申請材料中指出，該地域竹子因生長在巖石陰山之中，竹竿少見或不見陽光，所以竹身又長又圓，竹節平順而直徑不大，是蕭笛的最理想材料(44)參見國家商標局第1126號公告：“玉屏蕭笛證明商標使用管理規則”， https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/ annInfoView/annSearch.html?annNum=，訪問日期：2022年11月19日。。再如“梁平木版年畫”地標證明商標的申報材料指出，年畫用紙為當地的二元紙，印版選用梁平梨木，顏料選用當地的染色植物和有色礦物，這樣就將非遺地標產品與當地自然因素緊密聯系起來，滿足了地標的要件(45)參見國家商標局第1385號公告：“梁平木版年畫地理標志證明商標使用管理規則”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn: 9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，訪問日期：2022年11月18日。。

2.非遺傳承地域分布情況

地標最突出特點就是地域性，因此無論采取哪一路徑，都對非遺產品地域分布的集中性有較強要求。緯度跨度極大的南北兩地不可能共用一個地理標志，因為這很難符合地標產品質量統一性要求。對地域分布較為分散的項目，可能會造成申報資格爭議。對此，較好的解決方案是各自申報，不過其前提條件是各地形成了顯著的產品特色，各不相同。如木版年畫在我國天津、山東、河南、江蘇、四川、廣東等地均有分布，僅進入國家級非遺項目名錄的就有17項之多。在木版年畫的歷史發展中，各地之間的相互學習與借鑒肯定存在，但各派所用刻板、顏料，以及創作步驟、畫作風格等各有特色，能形成各自的產品特色且品質統一，就能滿足地標要求，可各自申請地標。但如果的確存在區別性不強、地域又分散的客觀情況該如何處理？在非遺地標化四個路徑中，農產品地標產品、地標產品、地標集體商標均對地域集中性要求較高，只有地標證明商標具有一定開放性。如果非遺產品對自然因素依賴程度較低，且能夠實現原材料便利運轉，可通過地標證明商標路徑，由項目發源地或主傳承地申報，其他傳承地依照管理規則申請使用地標證明商標。如朱仙鎮木版年畫在鼎盛時期就有許多朱仙鎮年畫藝人遷徙外地，包括省內的嵩縣、靈寶、商丘、周口、正陽、汝陽、獲嘉、內黃，以及省外的陜西、山西、山東、河北等地，相繼出現在內容、形式和風格上都與朱仙鎮木版年畫相似的木版年畫作坊(46)參見郭宏彥：《朱仙鎮木版年畫的傳統傳承模式及其當代思考》，河南大學2005年碩士學位論文，第7頁。。由于木版年畫創作所用材料便于運送，這種情況就可由朱仙鎮木版年畫行業協會等組織申請地標證明商標，其他傳承者可在符合該地標證明商標使用管理規則的基礎上，申請使用該商標。

3.非遺產品品質特色和在先權利情況

雖然專門法模式和商標法模式目標均為地標保護，但兩者在法律依據、主管部門、審查審理程序等方面各有特色。專門法模式注重地標產品質量指標，申報程序中會對產品品質進行實質審查，申報成功后也會嚴格監管，因此對非遺產品品質特色和質量標準有較高要求。另專門法模式下不論是地標產品還是農產品地標產品，與已注冊的巨量商標相比，其既存的在先權利較少，因此如果非遺產品品質特色鮮明，歷史聲譽較高，質量指標過硬，完全符合地標形式和實質要求，可優先考慮專門法模式。而地標集體商標和地標證明商標的注冊屬商標注冊問題，商標局遵循商標審查規則，主要關注申請的地標商標和指定的商品是否符合地標概念，一般不對產品品質和質量實質審查。但這并不意味著申請地標商標更容易，因地標商標審查中還要關注是否有違禁止性條款、是否有顯著性和是否存在在先權利等問題。如“揚州炒飯”地標集體商標申請即被認為構成通用名稱而被駁回，就是缺乏商標法上的顯著性(47)參見《商標審查審理指南》第5.2.1條。。實際上，許多小吃類非遺項目如果不能將其產品與特定地區的自然因素相聯，都有被認定為通用名稱的風險。如基于鎮江名小吃“丹徒寶堰面制作技藝”申請的若干項“寶堰干拌面”“寶堰面”商標均被駁回，原因也是構成通用名稱(48)參見中國商標網“寶堰干拌面”“寶堰面”搜索結果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?b9La8sqW=X.TM DqlqExkiIGS9Z1Kg6vq_jjUwg5h_oaVTQ9JPLFSTK08.rA5XQljN9HrZIetxkBgAnubAkqzpmV56VzzlUzRkb6lkztxhF77lUrK6I_vUgQTdRIk VStxVpYI5jg1bcbn3fhgDrr0bW62tDpNRanVt9RS8g2Zuw2ELEy_KdbVEz7OiY6pxYgyRe12TCa9tmDTd8fkcufg，訪問日期：2022年11月19日。。另外，現存商標標識系統中商標存量遠大于農產品地標產品和地標產品，實踐中許多非遺項目都可能被其他人注冊為一般商標，從而增加商標授權難度。如“金秀紅茶”于2017年申請地標證明商標，但在此之前已經有申請日在2012年的 “金秀紅”一般商標被授權，按照在先注冊原則，“金秀紅茶”的申請即被駁回(49)參見中國商標網“金秀紅”的搜索結果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnRead01.do?b9La8sqW=rjCsEalqEExv7 MRkbm78z8UAJ6fLcgm9F05eXdvSqww7tBwT7c.XEr6j0q2mvEBUoJaTrG_ki5BKpg2XGDShi3LWzCq2YEFa，訪問日期：2022年11月19日。。因此，非遺地標化應綜合考慮上述要素，提前對非遺產品特點和在先權利情況進行考察、分析和檢索，在專門法模式和商標法模式之間進行優化選擇。

4.非遺地標產品保護與推廣計劃

這是非遺地標化路徑選擇中，一個雖屬后期但應未雨綢繆的要素，涉及兩個問題。

第一，保護方式和力度問題。專門法模式注重非遺地標產品質量，更多依賴行政監管，有行政機關執法力量介入，對地標產品管理人的組織和管理能力是一個彌補。商標法模式更依賴地標商標權人的組織管理能力，且地標集體商標的功能是表明集體成員身份，地標證明商標側重商標管理者的質量監測能力和公正程度，因此地標商標路徑更適合那些擁有一個聲譽高，權威、公正，且組織管理規則健全的非盈利性組織的項目。

第二，市場推廣問題。在地標集體商標和地標證明商標的選擇上，須考慮兩者注冊條件、功能和權利邊界的不同，從而有利于市場推廣。地標集體商標注冊人須由地標標示地區范圍內的集體成員組成，其功能是表明集體成員身份。地標標示地區內的其他經營者，如其產品滿足地標產品特定品質，可按照章程申請加入集體組織從而使用地標集體商標，但即使不加入該集體，也有權使用地標。另外，地標集體商標不得許可非集體成員使用，這也是潼關肉夾饃事件中協會備受批評的原因。這就產生一個問題，如潼關肉夾饃意欲向潼關地區之外拓展業務，須由其集體成員使用該商標開店，域外經營者則不可，這就不利于向外拓展業務，因此，地標集體商標具有較強的封閉性。地標證明商標注冊人是具有監督能力的主體，因此其功能主要是監督、證明。按照地標證明商標規則，只要其產品符合使用該地標的條件，就可申請使用該商標，控制該商標的組織不能拒絕。因此，地標證明商標具有一定的開放性。以潼關肉夾饃為例，如果其商標為地標證明商標，那么潼關域外的經營者，只要其制作肉夾饃的原料完全來自于潼關地區，制作方法也完全按照地標產品要求進行，能夠經得起質量檢測，就可以申請使用該商標。非遺中有許多傳統飲食類項目，可能都面臨潼關肉夾饃這樣的情況，其地標化推廣應著重考慮上述兩商標的區別特征，做出最佳選擇。

結 論

非遺的地標轉化是從“文化遺產”到“地標產品”的轉變，其實質是用地理標志制度保護和開發非遺的一種模式，該模式雖有一定局限性，但從非遺與地標的特性來看，兩者具有較強的理論契合度，是可行的，也有若干成功實例。哪些非遺項目能夠實施地標轉化，需要滿足“非遺產品化”和“非遺產品地標化”的條件，并根據各非遺項目的具體情況，在“地標產品”“農產品地標產品”“地標集體商標”“地標證明商標”四種路徑中做出適當選擇。

非遺地標化理論可行性、條件和路徑的探討，最終目標在于尋求對非遺資源的法律保護與合理開發利用。一切工作的前提在于非遺資源的自身稟賦存在地標轉化的可能性，能夠形成一個真實存在的非遺地標產品，而非人為的牽強附會，投機取巧，為申報而申報。非遺的地標化利用不應被異化，更不應被濫用。此方為初衷。