互聯網平臺濫用市場支配地位的法律規制研究

薛高芳

數字平臺作為流量數據的集合體，其弊端在市場競爭中日益顯現。一方面，數據集中使得市場缺乏有效競爭，平臺企業極易成為壟斷巨頭，使得其他潛在市場進入者進入市場的難度增大、意愿降低；另一方面，美國以信息安全為由下架抖音等軟件，標志著數字經濟領域的平臺企業競爭上升至國家戰略層面。因此，數字平臺的壟斷與競爭并存，應當在反壟斷法中得到有效規制，從而推動數據市場的健康發展。在對平臺經濟進行反壟斷規制時，立法者與執法者將面對壟斷行為類型增多、執法機構能力匱乏、動態創新無法評估等現實難題。因此，積極尋求平臺經濟領域反壟斷的相關舉措，在包容審慎原則的指導下完善立法與執法能力，是我國在建設數字中國的道路上所要面對的重大考驗。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會正式頒布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，對平臺經濟領域的反壟斷規制工作進行了系統性規定，政府對平臺經濟領域的壟斷行為的預防及規制能力進一步加強[1]。

一、互聯網平臺濫用市場支配地位的概念和內涵

互聯網平臺不是一個法律概念，它是結合經濟學上“平臺經濟”而產生的新概念。事實上，平臺這一概念很早就存在了，互聯網的快速發展賦予了平臺一詞新的含義——一種大規模協作組織形式。同時，在2021年12月15日通過生效的《數字市場法案》中，平臺被稱為“守門人”(gatekeeper)，“守門人”的核心判斷標準除了企業規模外還包括：“穩定持久的地位和經營核心平臺業務”以及“已成為企業接觸終端用戶的通道”。為了便于研究，本文將互聯網平臺這一概念進行了一定的限縮，文中所稱的互聯網平臺是指：同時為企業和終端用戶群體提供相關數字服務，擁有一定市場規模，并有可能在將來相當長的時間里維持市場地位的主體。

“濫用市場支配地位”這一概念可以分為“濫用”和“市場支配地位”兩個詞去理解，但是不能將二者完全割裂開，要注意擁有市場支配地位是實施濫用行為的前提。但是結構主義的觀點認為當市場主體擁有市場支配地位時，它會濫用這種支配力量來損害公平競爭。實質上是將“濫用”視為“市場支配地位”的必然結果，其認為概念的重點在于市場支配地位，因此，政府應當“預防性”地控制市場結構，及時分割大企業。但是在競爭法理論從結構主義向行為主義轉變的背景之下，濫用市場支配地位這一概念的重點應當是行為，《中華人民共和國反壟斷法》中濫用市場支配地位一章的第一條就是對濫用行為的列舉，這表明對濫用市場支配地位這一概念的理解應當重點從“濫用行為”入手。因此，本文將濫用市場支配地位這一概念界定為：在相關市場中擁有市場支配地位的主體進行的惡意濫用損害競爭的行為。對其分析一般包含三個環節：認定市場支配地位、界定濫用行為及損害效果、正當理由的判斷。

二、互聯網平臺濫用市場支配地位行為規制的困境

(一)市場支配地位的界定困境

根據《中華人民共和國反壟斷法》第十七條、十八條、十九條有關規定，可以梳理出濫用市場支配地位行為的構成要件即：(1)經營者具有市場支配地位；(2)擁有市場支配地位的經營者實施了反壟斷法禁止從事的行為。可見具有市場支配地位是應用有關法律的先決條件。而相關市場的界定又是認定市場支配地位時必先解決的問題，因為任何競爭行為均發生在一定市場范圍內，明確其范圍是反壟斷分析的起點。但是在互聯網時代，相關市場的界定變得更加困難。發生于我國反壟斷法轉型之時的“3Q大戰”，一審廣東高院使用的是需求交叉彈性分析法這種傳統上對相關市場的界定工具，但是被最高院否定。最終判決認為市場份額并不是認定市場支配地位的唯一依據，互聯網行業是動態競爭，應當考慮發展變化動態等多種因素來判定?？梢娫诨ヂ摼W領域傳統的分析工具已經不能完全適用，而如何依據平臺經濟的特性來修正市場支配地位的傳統界定標準成為實踐中的難點。在具體案例中，往往不僅需要分析競爭約束來自哪個市場，判斷競爭約束程度，還需要判斷雙邊市場之間的關聯性，一般而言可以將交易型平臺的雙邊市場定為一個整體市場，但是對非交易型平臺則還需要考慮雙邊市場之間的跨邊網絡效應，如果平臺企業的雙邊市場被界定為各自獨立，同時一邊對另一邊不具有正向跨邊網絡效應,那么在界定時則無需考慮相關因素。這種交叉網絡效應也使得反壟斷常用分析工具SSNIP測試變得難以直接適用，因為交叉網絡效應可能帶來的乘數效應無法被考慮在內。

(二)平臺經濟下的監管困境

在監管理念方面，我國鼓勵公平競爭，長期堅持審慎監管原則，但是由于對審慎監管的錯誤理解，在平臺監管問題上監管機構常常采取不監管或則“以罰代管”的形式。同時互聯網平臺發展日新月異，僵化的監管模式會極大地降低監管效率，需要依據市場發展進行動態化的監管。在行政執法方面，我國對互聯網平臺經濟監管采用“九龍治水”式的監管模式，缺乏統一的執法標準，不僅增加了協調成本，還降低了效率?；ヂ摼W平臺經濟具有跨領域、跨地域、跨部門的特征，可能涉及多個法律部門。因此，單一監管主體難以對其進行有效監管。

(三)平臺不透明

企業在數據和算法上具有非對稱優勢?；ヂ摼W平臺擁有數據的所有權和控制權，作為信息的掌控者和算法的開發者其占據著優勢地位。而監管部門卻缺乏有效的與時俱進的監管工具，隨之就產生了互聯網平臺借助“算法黑箱”規避反壟斷規制的風險。平臺的這種不透明性造成了監管機關的監管困境，使得監管機構往往需要付出巨大的監管成本[2]。以谷歌濫用市場支配地位案為例，歐盟對谷歌利用算法操縱搜索引擎的行為進行了持續7年的長時間的調查，在對17億條數據信息進行了專業性分析后才證實其確實存在濫用行為?？梢娀ヂ摼W平臺缺乏透明度會導致在反壟斷監管中難以發現、調查、認定壟斷行為。

三、互聯網平臺壟斷行為法律制度的完善

適用《反壟斷法》需要先對相關市場進行界定，市場支配地位的確定是適用相關法規的前提，我國應當依據互聯網平臺展現出的特性更新界定標準。在實體法層面，應細化“互聯網專條”，對相關市場和市場支配地位的界定以概括加列舉相結合的方式具體化，便于執法機關適用；在程序法上增加強制性規定，借鑒歐盟的透明化規則，促使平臺承擔一定的公開義務；在執行層面，根據互聯網平臺的特征進行協同化監管。

(一)擴大相關市場概念外延，細化綜合認定標準

1.改進SSNIP測試

在國務院反壟斷委員會印發的《關于相關市場界定的指南》(以下簡稱《指南》)中規定：界定市場范圍可以使用替代分析法來分析，即從需求者角度依據價格、性能、地域等因素尋找可以替代的商品，可替代商品和被訴壟斷商品會被認定為處于“同一相關商品市場”。因此，在《指南》中還有另一種判斷方式——假定壟斷者測試。其核心內容可以概括為站在壟斷者視角，假定被訴壟斷者的商品價格上漲，依據觀察替代商品和競爭者的情況，從而確定競爭者。其中較常見的是SSNIP法，即“假定的壟斷者測試”(The Hypothetical Monopolist Test)，但是傳統的SSNIP無法很好地適用于互聯網平臺，因此，需要對其進行變通。首先可以將雙邊市場依據交易方式劃分為交易型和非交易型市場。在交易型雙邊市場中，互聯網平臺連接了商戶和消費者，雙方在平臺上進行交易，例如淘寶平臺。因此，可以將雙邊市場視為一個整體。而對于非交易型市場例如一些搜索引擎，則不能直接適用SSNIP測試，對雙邊市場的兩邊都需要進行界定，然后考慮主要的來源市場。同時，針對SSNIP不能準確地界定相關市場這一缺陷，可以考慮以產品性能法來進行分析，即若某種商品的性能變化會影響用戶的選擇，則可以將有關產品考慮到相關市場中，以此更準確地界定相關市場[3]。

2.細化綜合認定標準

以其他經營主體進入相關市場的考慮因素為例，《指南》中詳細表述了由于互聯網平臺的特性而需對數據獲得成本、消費者粘性、技術壁壘等方面進行考慮[4]?？梢娢覈姆梢呀浥c時俱進地更新了相關標準，同時呈現出對相關綜合認定標準的細致化趨勢。

(二)規范行政性監管，建立新型監管模式

1.轉變監管方式，堅持動態標準

一方面，我國長期秉持審慎監管的原則，在互聯網平臺發展早期，如果采取傳統的監管手段可能會遏制平臺的發展，審慎監管客觀上為互聯網平臺的發展提供了蓬勃發展的沃土。但是如今我國互聯網平臺的發展已經逐漸能夠與美國等科技大國比肩。針對互聯網平臺的反壟斷規制理念應當向“強監管”轉變。同時應當轉變監管技巧針對以互聯網技術為基礎發展起來的互聯網平臺經濟，要善于利用大數據分析、人工智能等技術手段，更新監管工具，實現智能化監管，為互聯網平臺反壟斷規制提供可靠證據[5]。相比互聯網平臺經濟的迅速發展，監管則具有相對滯后性。在互聯網經濟時代，產業更迭速度較以往更加迅速，監管規則的滯后性被進一步放大，因此，在監管規則制定之時，應當提升立法技術，使得規則更具前瞻性，并且把握平臺經濟發展新形勢，依據新形勢及時更新監管規則。

2.構建多元主體協同監管模式

單一的分散的監管主體無法應對互聯網平臺跨領域、跨地域發展的特點，因此，我國應當構建政府主導、平臺自治、消費者參與的多元主體監管模式。政府需要實現多部門的協同化監管，提升監管效率。因為平臺經濟可能涉及多個領域，涉及多個主管部門，這就需要多部門的聯合協作、明確職責范圍、合作章程、工作流程或者由面向互聯網平臺經濟領域的專門監管機構統籌兼顧[6]。同時應當暢通消費者監督投訴通道，積極探討構建公益訴訟制度、舉證責任制度等問題，保障消費者在遇見平臺“大數據殺熟”等情形時可以及時尋求司法救濟。

(三)平臺透明化規則的補充

1.《歐盟商業平臺(P2B)條例》

透明度是指規則及其制定修改終止必須明確透明，透明化規則對于“價格歧視”和“自我優待行為”具有規制作用。歐盟于2019年6月通過的《歐盟商業平臺(P2B)條例》(下簡稱P2B條例)強調需要通過提高平臺行為的透明度、規定相關程序等方法保證平臺與商戶間的交易的公平性。從相關條例我們可以看出歐盟借用了一定的公法控權手段來規制互聯網平臺，互聯網平臺對雙邊市場具有巨大的影響力，因此，有必要要求其承擔相當的公開說明義務[7]。

2.我國透明化規則的完善

互聯網平臺在整個市場結構中擁有基礎性地位，互聯網平臺一方面在為商戶提供基礎服務的過程中獲得了競爭優勢，另一方面又參與經營與相對弱勢的入駐商戶之間形成競爭關系。這使得互聯網平臺有動機利用優勢地位謀取利益，侵害競爭。同時互聯網平臺其對平臺內部擁有絕對掌控，“算法黑箱”和“行業整合”成為互聯網平臺的壟斷行為的“隱身衣”?；诖?，增加平臺行為的透明度刻不容緩。我國在此方面并非沒有規定，但是相較于歐盟P2B條例，我國《電子商務法》中的規定相對比較粗糙。例如在我國《電子商務法》第40條也有關于互聯網平臺公開義務的有關規定，但是仔細比較不難發現，電子商務法更強調當互聯網平臺面對消費者時應做到公開透明，從而保障消費者的知情權，但是沒有顧及平臺內入駐經營者的利益。對此歐盟P2B條例則規定：如果平臺服務商亦成為平臺的經營者，也就是擁有了雙重身份與平臺上其他商戶之間形成了競爭關系，此時平臺就有義務對差別待遇相關情況做出恰當說明[8]。我國可以借鑒歐盟P2B規則，將有關條款體系化、精細化、本土化，強化互聯網平臺的公開義務，兼顧消費者和入駐商戶的雙方利益。通過程序化的規則框定互聯網平臺行為，使得執法機構可以通過判斷互聯網平臺存在程序違法行為而快速適用相關規則，從而增加可操作性和效率。

四、結語

互聯網技術的快速發展與我們的生活息息相關，大數據和算法是互聯網平臺發展的支撐要素，面對新型事物如何規制互聯網平臺的競爭秩序，促進互聯網經濟的可持續發展，是我們不得不考慮的問題。而我國對于互聯網平臺的反壟斷支配也逐漸從“包容審慎監管”向“強監管”邁進，強監管不是針對性監管而是常態化監管、嚴厲化監管，在如今缺乏動態競爭、資本無序擴張的互聯網經濟市場形勢下，這是必不可少的。