居住權設立的現狀與思考

杜麗萍

(山西省政法管理干部學院，山西 太原 030012)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)于2021年1月1日起正式實施，新增設的居住權無疑是最大的亮點，從草案討論時起就引得多方關注，將其最終編入法典是我國法治建設的一大進步。居住權制度本為舶來品，并非我國的固有制度。這一制度如何進行本土化，如何與我國的現實相融合，是司法實踐的一項重大挑戰。居住權在設立之初，是為了解決普通老百姓基本的民生題。伴隨著時代的進步和經濟的快速發展，事實上的居住權所起的作用已不局限于此。僅有的6個條文如何來應對現實中形形色色的居住權糾紛，對司法實踐提出了很高的要求。

一、以案釋法

在離婚案件審理過程中，常常會面臨雙方僵持不下、共有房屋難以分割的囧境。2022年4月18日，重慶市榮昌區人民法院依照民法典居住權的立法精神和立法目的，在離婚糾紛共有房屋的分割中，為未取得房屋的一方當事人設立居住權，既遵循了照顧女方的原則，又充分發揮了房屋的使用價值，實現物盡其用。這是《民法典》實施后，重慶法院首次以判決文書的形式設立居住權，為《民法典》居住權規定的實踐應用提供了范例。

案件中張某(男)和李某(女)是夫妻關系，二人結婚多年，育有一子。伴隨著孩子的成長，夫妻二人經常因為家庭瑣事爭吵。2019年，妻子懷疑丈夫有外遇，爭吵打斗之后，夫妻開始分居，妻子住到兒子家中。2022年3月，妻子起訴要求解除婚姻關系，并且分割婚姻關系存續期間購買的唯一住房。訴訟過程中，二人都同意離婚，但是對于房產的分割有較大的分歧。夫妻二人都不想失去共有房屋，丈夫稱自己和老母親一直居住在房子里，沒有別的去處。妻子表示她對家庭付出很多，更應該獲得房屋的所有權。雙方經濟條件都不寬裕，也沒有能力在取得房屋所有權之后再給予對方經濟補償。[1]辦案的法官綜合房屋的實際功能和價值，原被告雙方的居住狀態和現實的經濟條件。依據《民法典》關于居住權的相關規定以及最高院關于婚姻家庭編的解釋(一)的規定，判決準許二人離婚，房屋的所有權歸原告妻子所有，被告丈夫對該房屋享有居住權。

案件分析討論的要點：根據《民法典》條文的規定，居住權的設立只有合同設立和遺囑設立兩種方式。如果僅對法條作狹義的理解，在本案之中，原告和被告的家庭糾紛將不能得到圓滿的解決。依據《民法典》第二百二十九條的規定，因人民法院法律文書導致物權變動的，自法律文書生效時發生效力。依照條文內容可以明確物權的變動也可以依據司法判決。[2]所以在婚姻家庭領域法官以判決文書的方式為當事人設立居住權是具有合理合法性的。本案的審理充分踐行了司法為民的宗旨，保護了當事人雙方的合法權益，同時具有法律方法論上的意義。

筆者在查閱長沙、上海、唐山等地出臺的關于居住權登記的操作規定時，在登記情形中寫到：依據人民法院、仲裁機構法律文書設立居住權的當事人可以申請居住權首次登記。充分說明在實踐中，除了通過合同和遺囑的方式設立居住權以外，大家已經認可了依裁判設立居住權的方式。重慶市榮昌區人民法院首次以判決文書的形式設立居住權，具有示范性和典型性。

二、設立居住權時產生的問題

通過對上述案件的闡述，可以知曉，對于居住權案件審理過程中遇到的問題，尚有結合《民法典》的有關規定加以研討的必要。筆者結合司法應用、教學實踐，對《民法典》居住權制度在實際運用過程中發現的爭議及問題進行剖析闡述。

(一)以合同形式設立的居住權，與所有權發生沖突時的問題

依照《民法典》第三百六十八條的規定，以合同形式設立的居住權，居住權自登記之時設立。即居住權合同生效之后，居住權并沒有設立，只有到不動產登記中心完成登記之后，居住權方能設立。[3]實踐中，自2021年1月1日起《民法典》正式實施以來，2022年的1月25日，長沙市頒發了首本不動產居住權登記證明。可見居住權辦理登記的并不是很多。或是因為法律常識的欠缺，不知道需要辦理登記手續；或是基于親屬關系，特定身份的當事人之間通過贈與的方式設立居住權的，認為不登記也不會影響到自己的居住權益；還有是在《民法典》實施之前當事人合意設立居住權的，沒有法律的依據也不要求進行登記。這些情形之下發生居住權糾紛的，如何處理。

(二)以遺囑方式設立居住權的，居住權設立時間的問題

《民法典》第三百七十一條規定，依照遺囑的方式可以取得居住權，但對于此種方式下居住權何時設立，并沒有通過立法做出規定。只寫明參照適用本章的規定。在《民法典》條文中，我們經常可以看到“參照適用”這樣的文字，它的功能在于通過聯結不同分編之間的法律規范適用，來增強《民法典》各個內部分編之間的體系結合。對于在實操過程中無法直接運用一般規范加以解決的問題，就可以使用“參照適用”這一原則，進行妥善解決。[4]《民法典》第三百六十八條規定：居住權自登記時設立；第二百三十條規定：因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力。究竟參照哪一條來確立遺囑方式設立居住權的生效時間需要我們來加以分析。

(三)居住權和抵押權發生沖突時的問題

居住權一種是長時間存在的物權，它排斥所有權人的占有、使用、處分的權能。房屋一旦受到居住權的限制，就會對它的市場交換價值產生不利的影響。《民法典》規定，抵押權人可以阻止抵押人行使令抵押財產價值減少的行為。從中可看出，對于在抵押房產之上可否再設立居住權，抵押權人是持否定態度的。但現實中，仍不可避免的產生這樣的問題，同一房產之上既有抵押權也設立了居住權的，兩個物權誰更為優先。

(四)居住權人權利、義務不明的問題

《民法典》物權編對于用益物權人的權利和義務都有比較詳盡的規定，但對于居住權人的權利義務，法律條文中幾乎沒有涉及。《民法典》正式實施后，全國各地先后以地方性法規、不動產登記征求意見稿等形式對居住權的登記進行規定。查閱各地關于居住權登記證的內容，在登記欄內，一般都有證明權利或事項、權利人、義務人、坐落、不動產單元號、其他事項這幾項待填寫內容。在其他事項中，不同的地市要求填寫的內容不同。有的直接填寫當事人之間權利義務的約定，有的是參照居住權合同來填寫。登記的標準不同，填寫的內容不同。發生糾紛時是否可以參照登記簿上載明的事項來解決糾紛大有不同。比如，居住權人對居住房屋可否進行修繕和改良的問題，同一房產之上是否可以設立兩個以上的居住權，居住權人可否以邀請對他進行照顧的第三人共同居住，同一住宅之上如果有兩個以上的居住權人，或者是在住宅之內既有所有權人，又有居住權人，各自的權利義務如何遵守。這些在居住權設立之后可能會遇到的問題需要我們進一步探討。

三、設立居住權的完善建議

(一)所有權和居住權發生沖突的處理

整理裁判文書網公布的關于居住權糾紛的案例，相關的糾紛大致有以下幾種：

1.當事人之間通過合同形式約定居住權，但并未按照規定進行相應的登記。設立居住權的當事人單方反悔，否定居住權的合同效力的。在此類訴訟中，爭議的關鍵點在于居住權契約的效力問題。居住權是否進行登記，居住權是否已經設立已然不是爭議的焦點。對于效力確認，可以依據《民法典》總則編中，民事法律行為效力這一章節的規定來判定。如果訂立契約的雙方當事人均具有相應的民事行為能力，是真實的意思表達，且該契約的訂立不違反現行法律、法規及公序良俗。這樣的合同就是有效的居住權合同，可以駁回原告的訴訟請求。如果被告要求辦理居住權登記的，可以基于居住權合同的約定，判令原告繼續履行登記的義務。

2.當事人之間訂立居住權合同后，在辦理居住權登記之前，將房產賣給第三人，并辦理過戶登記的。買受人拒絕居住權人居住的。此類訴訟中涉及到合同當事人之外的第三方的利益，如何處理才能更好的平衡居住權合同當事人之間，以及居住權人和房屋買受人之間的關系是案件審理時要重點關注的地方。如果買受人是知情或是惡意取得所有權的，買受人可以取得所有權，應同時保障居住權人的居住權，要求居住權人盡快補辦居住權的手續。如果買受人是善意不知情的，就應當按照登記生效主義的物權變動模式。[5]當事人在簽訂合同之后，沒有進行登記的，就應當認定為居住權沒有設立，不產生物權變動的效果。在此種情形之下，居住權人不得向買受人主張居住權，只能依照其與原不動產所有人之間的契約要求其承擔違約責任。

(二)以遺囑設立居住權的，自繼承開始時發生效力

《民法典》第二百三十條是針對繼承所引發的物權變動的特別規定。該條規定因繼承取得物權的，物權的生效時間是繼承開始時，而不是權利登記時。實踐中我們會遇到通過遺囑給繼承人之外的第三人設立居住權的情形，如果繼承人在居住權登記之前就處分了繼承的房產。按照第三百六十八條的規定，登記時物權方才設立的標準，就可能會導致居住權設立的目的落空。不符合被繼承人的初衷。所以通過遺囑設立居住權的，應當優先考慮適用第二百三十條，如果不能適用時，再考慮適用第三百六十八條的規定。需要進一步說明的是：為避免產生權屬爭議，繼承人需要及時辦理相關登記，起到公示權利的作用。

(三)抵押權和居住權沖突的處理意見

抵押權和居住權并不存在排斥的關系，鑒于居住權的行使對抵押權人來說，在實現抵押權時會有一定的障礙，處理此類糾紛時應將《民法典》生效的時點作為區分時間點。

1.《民法典》生效之前已經設立抵押權的。參考《上海市不動產登記技術規定》第十一章第一條第四款規定：《民法典》生效之前，已設立抵押權的房地產，在抵押期間，如果第三人申請居住權相關登記的，申請人還需要提供抵押權人同意的書面材料。通過這項規定，我們得出在民法典生效之前設立抵押權的，經抵押權人同意后方能設立居住權。

2.《民法典》生效之后設立抵押權的。按照抵押權和居住權先后設立的不同順序，分兩種情況來說明：(1)抵押權設立在先的，如果抵押權人在訂立抵押合同之時沒有明確規定不能在抵押物上設立居住權，其后設立的居住權就應當認為是合法有效的，同時抵押權人應配合居住權人進行居住權的登記。在訂立抵押合同時如果抵押權人對抵押物上設立居住權作了相應的限制，其后設立居住權需爭得抵押權人的同意，以保障抵押權順利實現。(2)居住權設立在先的，我們可以參考“買賣不破租賃”之原則，適用“抵押不破居住(權)”。[6]我們首先要對居住權人的利益進行保護，居住權可以對抗抵押權，抵押權人不能限制居住權人實現其居住利益。

(四)居住權人權利義務的完善建議

1.修繕和維護義務人認定。對于居住權人是否可以對居住房屋進行修繕和維護在法律條文中未做出明確規定。通常認為居住權人有權對房屋及其附屬設施改良和修繕，以“必要”為限，以“善良管理人的注意義務”為限。實踐中，我們分為三種情形；住宅存在危險可能導致毀損等重大安全隱患的，視為所有權人義務，所有權人承擔修繕義務；以居住為目的裝修、改良的，應當視為居住權人的義務，應由其承擔相應的修繕費用；如果雙方都是以商業經營為目的而進行重大改建，應由雙方協商并確定責任義務。

2.擴大受益主體范圍。對于居住權人是否可以請求對其生活進行照顧的人員共同居住，立法上沒有明確規定，在辦理居住權登記時也沒有記錄。通常，我們認為，居住權人可以要求必要的照顧其生活起居人員共同居住，比如保姆、護工、未成年人的監護人等。但他們沒有居住權，只照顧居住權人的日常生活。當居住權消滅時，陪護人員也就喪失了居住資格。

3.居住權人相互之間，和房屋所有人之間權利義務的劃分。在同一房產之上如果設立兩個以上的居住權，在登記之初就應該對居住權設立的合理性進行審查。因為共同居住于同一屋檐之下，長久的和諧和穩定是很難保障的。親人之間尚會有各種矛盾的發生，居住權人和所有權人之間、居住權人相互之間的矛盾就在所難免了。為防患于未然，可以參照群租認定的標準，居住權人均享有最低標準生活面積的，方可同時設立多個居住權。實踐中，如果當事人約定了居住權針對的具體房屋使用的范圍，并且符合房屋的實際狀況，登記機關完成登記之后，就應當按照登記的事項來明確當事人之間的權利義務。如果登記的范圍約定不明確，應當建立相應的推定規則，所有權人和居住權人，或是各居住權人之間，各自對各自專用的區域享有獨立的使用權，對于公用的部分比如客廳、廚房、公共的衛生間等應當享有共有的權利，按照互助原則合理分配。如果發生糾紛，可以參照物權編的“相鄰關系”來進行處理。

結語

《民法典》物權編對于居住權的規定比較單薄，僅以此來解決實踐中產生的糾紛是遠遠不夠的。伴隨著《民法典》的實施和相關案例判決的豐富，從司法判決中提煉有關問題的判斷標準及本土化的特色司法經驗，或能彌補法律正文的缺憾，并逐步完善日益完備的居住權規制體系。