刑事禁止令的立法完善

蔣 毅

(重慶市江津區人民檢察院,重慶 402260)

黨的十九屆四中全會提出：要加強和創新社會治理，完善社會治安防控體系，構建基層社會治理新格局。(1)參見《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》(2019年10月31日)。禁止令作為社會治安防控體系的一個要素，對預防犯罪，維護社會穩定發揮了積極的作用。但是由于禁止令的刑事立法體例不夠完善，使得禁止令的本質并不明確。從業禁止制度的出臺，一定程度上補缺了禁止令的立法缺陷，但禁止令和從業禁止在刑罰執行時間、適用對象、內容等方面都有諸多差異，使得從業禁止并不能代替禁止令的適用，因此完善禁止令的立法，實現禁止令和從業禁止的相互配合，有利于促進法律效果和社會效果的統一。

一、完善刑事禁止令的立法體例

禁止令是刑法規定的一項預防性措施，對判處管制或緩刑的犯罪分子，人民法院可以禁止犯罪分子在社區矯正期間參與特定的活動、進入特定的區域、場所，接觸特定的對象等。人民法院作出禁止令，要從維護社會秩序、保護被害人合法權益、預防犯罪的需要出發，可以只涉及一個方面，也可同時涉及三個方面，具體根據案件情況確定。[1]《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)將禁止令分列于管制和緩刑的條款中，但管制是最輕的主刑，緩刑是刑罰的執行方式，并且管制不適用緩刑，二者無任何內在的法理聯系，缺少必然的邏輯。適用禁止令是為防衛社會，是一種特殊預防，禁止令不是管制或緩刑的執行內容，并不是對任何判處管制或緩刑的罪犯，必須作出禁止令。[2]因此，刑事立法宜明確禁止令適用對象、條件、執行期限及相關的處罰規定，并將以上內容集中統一規定。

1.明確立法定位。《刑法》第三十七條規定的是非刑罰處置措施，如訓誡、具結悔過、賠禮道歉等，第三十七條之一規定的從業禁止，明確了從業禁止的適用對象、條件、期限及保障措施。禁止令和從業禁止都屬保安措施，既然從業禁止規定于《刑法》第三十七條之一，也應把禁止令規定于《刑法》第三十七條之二，才符合立法對保安處分措施的定位。從立法體例探究，禁止令立法本在從業禁止之前，現在對從業禁止作出單獨規定，禁止令適用條款卻沒有改變，使人難以理解其內在的聯系。

2.體現禁止令的立法價值。保安處分的本質是預防犯罪，禁止令的設立以行為人實施犯罪的危險性為根據。明確規定禁止令的適用對象、條件、期限及處罰措施，有利于體現禁止令的性質，發揮其預防犯罪的功能和作用。對此，李適時在對增設刑事禁止令的說明中做出了較為清晰的闡述。他指出：“管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。有些人大代表提出，需要根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。據此，建議規定：對判處管制的罪犯，根據其犯罪情況，可以判令其在管制期間不得從事特定活動，不得進入特定區域、場所，不得接觸特定的人。”[3]

3.符合立法邏輯。無論主刑、附加刑、還是從業禁止，我國刑法都是按章、節、條、款的順序進行單獨規定，條款之間聯系緊密，邏輯性強。由于對禁止令分散性的立法規定，有人認為，禁止令是管制或緩刑的執行方式或執行內容，還有人認為，管制中的禁止令與緩刑中的禁止令的性質不同，前者屬于行政措施，而后者屬于刑法措施。[4]筆者以為，司法解釋對管制和緩刑的禁止令的適用、處罰規定都是一致的，設立禁止令的目的是為促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序，雖然相同的目的并不等于相同的存在根據，但二者目的上的共同點卻可以說明有關機關對兩種禁止令并沒有進行刻意的區分，[5]因此，可以把管制和緩刑中的禁止令內容集中統一規定于刑法條款，使立法條文更為精煉，彰顯立法意圖。

二、完善刑事禁止令的適用對象

根據《中華人民共和國社區矯正法》第二條的規定，社區矯正對象包括管制、宣告緩刑、假釋和暫予監外執行的罪犯，但禁止令的適用對象只是判處管制和緩刑的服刑人員。對此，有學者認為，對于其他被判處一定監禁刑的罪犯因符合假釋或監外執行條件而被決定假釋或監外執行的服刑人員，無論其人身危險性還是再犯之危險，勢必高于上述兩類服刑人員，為何法院不在決定假釋或監外執行時發出禁止令令人費解。[6]有觀點認為，刑法對假釋人員已經規定了從業禁止，所以不必適用禁止令，此說法值得商榷。禁止令和從業禁止僅對職業禁止有重合，在其他方面并不相同。禁止令可以禁止具有人身危險性的犯罪分子接觸特定對象、進入特定場所，而從業禁止卻發揮不了這樣的功能，起不到防范作用，對服刑人員而言，禁止令更為嚴厲，從業禁止更適合刑滿釋放對象。另外從業禁止并不適宜所有的假釋對象，其針對的是有身份或資格的犯罪，如果既無身份又無資格，從業禁止就無用武之地。如袁某利用回收廢品的便利銷售贓物，就可禁止從業廢品回收，但袁某如是無業游民銷售贓物，其就不存在利用職業便利實施犯罪，顯然無法實施從業禁止。即使袁某從事廢品回收，如其犯罪與職業無任何關聯，也就是沒有利用職業便利實施犯罪。假設袁某因賭博被判刑，由于賭博和廢品回收二者沒有直接關聯或因果關系，就不能禁止袁某從業廢品回收。因此，假釋對象雖可以實施從業禁止，但從業禁止非萬全之策，而禁止令則不同。禁止令既可實施職業禁止，也可對行為或場所施行禁止，如禁止進入特定的區域、場所或接觸特定的人，如袁某因銷售贓物構成犯罪，就可禁止袁某到相關的市場、商店、攤點，接觸以前參與銷售贓物的相關人員，采取其他方式防范袁某再犯罪。由此可見，禁止令可以彌補從業禁止的不足。既然禁止令有利于預防再犯罪，假釋和暫予監外執行也可適用禁止令。

1.有利于維護穩定。假釋是對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行一定刑期之后，因其遵守監規，接受教育和改造，確有悔改表現，不致再危害社會，而附條件地將其予以提前釋放的制度。暫予監外執行是指由于被判處有期徒刑或拘役的罪犯具有法律規定的某種特殊情況，不適宜在監獄或其他執行機關執行所判刑罰的，而暫時采用不予關押的方式執行原判刑罰的一種變通執行方法。暫予監外執行是一種執行有期徒刑、拘役的方式，如暫予監外執行的條件消失后，罪犯仍要收監執行。假釋和暫予監外執行都是針對監禁刑的服刑人員，犯罪情節嚴重，社會危害大，具有較強的人身危險性，屬于重罪人員，對假釋或暫予監外執行人員，禁止接觸被害人、證人、鑒定人等案件特定的人員，禁止進入特定區域或場所，更有必要。司法實務中，有的假釋或暫予監外執行人員對被害人及其家人造成了嚴重的危害后果，釋放出獄，并不代表就獲得被害人及其家人的諒解，如果貿然接觸被害人及家屬，有可能引發新的社會矛盾。禁止令的設立就在于預防犯罪，對上述犯罪分子實施禁止令，有利于防患未然，維護社會穩定。

2.有利于加強對假釋和暫予監外執行對象的管理。假釋是我國刑法中一項重要的刑罰執行制度，正確地適用假釋，可以有效地鼓勵犯罪分子服從教育和改造，使之早日復歸社會，有利于化消極因素為積極因素。但假釋的表現情況是在關押期間，監獄給予的評價，而不是社會大眾，在特定條件或情況下，假釋對象完全可能再犯罪。相對于假釋，暫予監外執行對象的對象更加復雜，適用暫予監外執行完全基于人道主義，如罪犯懷孕、哺乳或身患嚴重疾病、生活不能自理等。司法實務中，暫予監外執行并不過多考慮服刑人員的主觀態度，暫予監外執行的程序也相對簡單，由執行機關自行決定，客觀上就少了一道糾錯程序，欠缺消除社會危險的防火墻，那么社區矯正期間更有必要加強監管。如李某曾因販毒被法院判處有期徒刑12年。由于李某懷孕，法院作出暫予監外執行決定，在準備收監執行時，發現李某再次懷孕了，此后，李某在監外執行期間不斷懷孕、哺乳，通過懷孕的方式逃避刑罰執行。[7]事實上，這類案例并非個案，因此，對假釋和暫予監外執行罪犯實施禁止令，既可以保護相關人員的人身財產安全，又有利于保護暫予監外執行罪犯自身的安全，防范誘發或再犯新罪的可能性，還可以加強其社區矯正活動期間的管理。對違反禁止令規定的，公安機關依法予以治安管理處罰，情節嚴重的，可由法院作出撤銷假釋或暫予監外執行決定，予以收監執行。通過對其行為加強約束與懲戒，降低潛在的社會危險性，減少脫管現象的發生。

3.體現刑罰的公平公正。按照法律規定，管制、緩刑、假釋、暫予監外執行人員都要在社區接受矯治教育，進行思想改造。判處管制和緩刑都是犯罪情節較輕，社會危害不大的犯罪分子，人身危險性小，再犯罪可能低，而假釋和暫予監外執行都是判處監禁刑的服刑人員。同樣是社區矯正，對危害小的要執行禁止令，而對危害較大的犯罪分子不執行禁止令，顯然，有違罪刑相適應原則。

三、完善對違反刑事禁止令的刑事處罰

根據《刑法》規定，對違反禁止令規定的社區服刑人員，即使情節嚴重，公安機關也只能予以治安處罰。筆者認為，作為保安處分措施，要發揮預防犯罪的作用，對違反禁止令規定，情節嚴重的行為，應按拒不執行判決、裁定罪處罰，保障執行的公平公正。

1.符合罪刑法定原則。拒不執行法院判決裁定行為是指對法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為。該罪侵犯的客體是司法機關的正常活動，客觀方面表現為對法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為。禁止令是刑事判決裁定的組成部分，屬刑事處罰的內容，違反禁止令規定不僅危害社區矯正管理秩序，更是對司法權威的藐視與挑釁，其本質是拒不執行判決、裁定的行為，侵犯的客體是司法機關正常管理秩序，依法應構成拒不執行判決裁定罪。

2.符合平等原則。從業禁止和禁止令都屬保安處分，適用范圍各有側重，并行不悖，對社區服刑人員，禁止令應比從業禁止更為嚴厲，因為禁止令的適用情形更為寬泛，禁止接觸特定的人或進入特定的區域、場所，不需要社區矯正對象利用的職務的便利或違背特定的義務實施犯罪為前提，也就是說，禁止令的施行可以達到從業禁止無法企及的效果。刑法對違反從業禁止行為，規定較為嚴厲，違反禁止令，則規定較為和緩，使得禁止令的執行對不同類別的社區矯正對象，執行效果迥異。對違反禁止令規定的緩刑犯罪分子，如果有逃跑或社會危險的，社區矯正機構可以提請人民法院裁定撤銷緩刑，執行原判刑罰的同時，要求人民法院作出逮捕決定；(2)參見《中華人民共和國社區矯正法》規定(2019年12月28日)。而對被判管制的犯罪分子，只能予以治安處罰。雖然違反禁止令規定的緩刑犯罪分子，并不是重新定罪處罰，只是執行原判刑罰，但這樣的評價方式給人的感覺就是同案不同判。如張某被判管制2年，李某被判1年有期徒刑，緩刑1年6個月，兩人都違反禁止令規定，結果張某被治安處罰，李某被撤銷緩刑，收監執行。張某雖然也被處治安處罰，卻影響不到服刑，就李某而言，感受到法治的嚴厲，對張某卻是隔靴搔庠。

3.符合罪刑相適應原則。緩刑是有條件不適用刑罰，緩刑考驗期滿，就不再執行原判刑罰。管制是最輕的主刑，根據《刑法》規定適用管制的，未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利，顯然適用緩刑的犯罪分子社會危害程度要輕于管制，違反禁止令規定，對危害輕的犯罪分子要收監執行，對重的只能作行政處罰，明顯罪刑不相適應。

4.符合舉輕以明重的法理邏輯。禁止令屬于刑事執行措施，禁止令的執行要比民事訴訟措施更為嚴厲，違反其規定的危害程度顯然要大于民事訴訟執行。既然刑法把違反民事訴訟執行措施，情節嚴重的行為規定為犯罪，那么相應的違反禁止令的行為，也要受到相應的刑罰制裁。

四、完善刑事禁止令的職業禁止適用規范

禁止令和從業禁止都屬預防性措施，從刑事立法層面看，兩者既有內在的聯系，又有差異和區別。國外立法普遍將職業禁止作為禁止令的一個種類，有權作出禁止令的機關可以根據案件的具體情況選擇對罪犯作出職業禁止的決定。[8]我國《刑法》規定的禁止令包括了禁止執業、禁止出入特定場所等措施，但對禁止執業的適用規定并不詳盡。鑒于禁止令對職業禁止的立法適用不規范，在從業禁止立法之后，可以將禁止令的職業禁止部分，并入從業禁止，增強職業禁止的司法威懾力。

1.有利避免重復評價。由于禁止令立法在從業禁止之前，所以禁止令也有從業禁止的相關內容。禁止令規定“對利用特定生產經營活動實施犯罪的，禁止其從事相關生產經營活動”與從業禁止規定“因利用職務便利實施犯罪或實施違背職業要求的特定義務的犯罪的”，“禁止從事相關職業”，表述略有差別，實質并無不同。如實施證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等金融活動。(3)參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部〈關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)〉》第3條規定(2011年4月)。這里的禁止從事活動就是職業禁止的體現。有人說，禁止令不包含職業禁止，可能導致立法疏漏，其實不然。從業禁止雖是針對假釋對象和刑罰執行完畢的犯罪分子，這里的刑罰包括主刑和附加刑，但并不意味不適用于管制和緩刑。通常而言，緩刑只是適用于主刑，而非附加刑，也就是緩刑不排斥附加刑適用，刑事立法上，附加刑既可與主刑并用，也可單獨適用，對管制人員，可以適用從業禁止，對緩刑并處附加刑的人員，也可適用從業禁止。如對危險駕駛人員，在判緩刑的同時，要并處罰金，這時就可適用從業禁止。因此，適用從業禁止，并不會因禁止令中職業禁止部分的轉移而產生立法空白。

2.有利于規范職業禁止的適用。禁止令針對判處緩刑、管制的服刑人員，與管制、緩刑同步進行，禁止令的執行時間不會超過緩刑、管制期限。按規定，緩刑不得少于2個月，管制不得少于3個月，執行期限因人因案而異，沒有統一的標準，緩刑最長考驗期為5年，雖說禁止令最長也可為5年，但服刑期間，社區矯正對象表現較好，就可因減刑縮短緩刑期限，相應禁止令執行期限也要減縮，禁止令期限是可變的，有彈性，而從業禁止期限雖從3年到5年，但因不存在減刑，所以執行期間不具有彈性，判多少年就是多少年。

3.有利于增強職業禁止的司法適用效果。對緩刑、管制人員，違反職業禁止的，公安機關只能罰款、拘留；而對假釋或刑滿釋放人員，違反職業禁止的，可能構成犯罪。也就是說，同屬職業禁止，對社區矯正對象處罰要輕，對刑滿釋放人員處罰較重，顯然不合理。同時，相對禁止進入特定的場所、區域，接觸特定的人等行為來說，職業禁止更為嚴厲，把禁止令的職業禁止內容并入從業禁止，既符合立法精神，又體現刑罰的公正。

4.有利于行政執法與刑事司法的銜接。對職業禁止，刑法的從業禁止規定相對完善和規范，明確指出有其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定的要求。(4)參見《中華人民共和國刑法》第37條之一規定(2015年)。此條指明了刑法和法律、行政法規關于職業禁止的銜接處理，而禁止令卻無此規定。

五、完善刑事禁止令的執行主體

由于禁止令和管制、緩刑同步執行，而管制、緩刑要進行社區矯正，所以禁止令的執行主體為社區矯正管理機構。按照規定，禁止令是禁止行為人進入特定區域、場所，接觸特定的對象以及從事特定的活動，禁止令的內容、形式復雜多樣，僅由社區矯正管理機構執行并不現實。《中華人民共和國社區矯正法》顯然也意識到這點，要求對違反人民法院禁止令規定的社區矯正對象，可以使用電子定位裝置，加強監督管理。(5)參見《中華人民共和國社區矯正法》第29條規定(2019年12月28日)。在執行禁止令時，社區矯正機構根據執行禁止令的需要，可以協調有關的部門、單位、場所、個人協助配合執行禁止令。對禁止令確定需經批準才能進入的特定區域或者場所，社區矯正對象確需進入的，應當經執行地縣級社區矯正機構批準，并通知原審人民法院和執行地縣級人民檢察院。(6)參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于印發〈中華人民共和國社區矯正法實施辦法〉的通知》第39條規定(2020年6月18日)。從規定可以看出，出于社區矯正管理機構自身職能、職責的原因，執行禁止令存在諸多不確定因素，各部門如何協調配合社區矯正機構執行禁止令是現實和迫切的課題，因此，建議司法實務中禁止令以公安機關監督執行為主，社區矯正機構管理為輔。

1.禁止令和社區矯正性質不同。社區矯正要求矯正對象接受思想改造，成為守法公民，社區矯正對象按規定要參加公共道德、法律常識、時事政策等教育學習活動，增強法制觀念、道德素質和悔罪自新意識。有勞動能力的還要參加社區服務，通過矯正調適違法犯罪心理，培養社會責任感和集體觀念，提高適應社會能力，為今后真正融入和回歸社會奠定基礎。社區矯正管理機構的重點是加強對服刑人員的思想改造，職責也是組織思想教育，而禁止令不是社區矯正的必然內容，其立法的目的是預防社區矯正對象再犯罪。司法實踐中，禁止令的執行與社區矯正并無交集，監督禁止令的執行，必然要求執行機關能夠有效管控，預防犯罪。在社區矯正活動中，公安機關承擔著對社區矯正對象予以治安管理處罰；到場處置經社區矯正機構制止無效，正在實施違反監督管理規定或者違反人民法院禁止令等違法行為的社區矯正對象；協助社區矯正機構處置突發事件的職責。(7)參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于印發〈中華人民共和國社區矯正法實施辦法〉的通知》第7條規定(2020年6月18日)。顯然，由于公安機關能依法預防、制止和懲治違法犯罪活動，相對而言，公安機關比社區矯正機構監督執行禁止令更為有效。

2.有利于完善社會管理。由于禁止令是禁止社區矯正對象的行為，而社區矯正又不同于監獄的封閉式管理，是在開放的社區場合，要執行禁止令規定，難度較大。行為人在社區矯正期間，違反禁止令規定，與原案當事人或證人會面，發生糾紛，公安機關可立即著手處理，予以罰款、拘留。同時，隨著信息技術的發展和運用，為強化和完善社會管理，特定的區域、場所，如網絡、酒吧、歌廳及商場等都安裝有監控設備，公安機關無論行政執法、還是刑事偵查，都能及時獲取社區矯正對象的行為信息，有效監督管理禁止令的執行情況。

3.有利于統一執法。在刑事訴訟中，取保侯審就有類似禁止令的規定，如人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人不得進入特定的場所，不得與特定的人員會見或者通信，不得從事特定的活動等一項或多項行為。既然取保侯審由公安機關執行，就說明該禁止性規定也可由公安機關監督管理，因此相應的禁止令由公安機關執行更為妥當。

4.有利于提高執法效率。在刑事司法與行政執法兩法銜接平臺中，公安機關作為刑事犯罪偵查部門，具備健全的數據和完善的網絡，擁有個人的基本信息和資料，能有效輸錄、修改、查詢、統計，和其他行政執法機關可以進行信息鏈接、數據共享。社區矯正對象改變個人資料信息，注冊登記從業，公安機關就可通過大數據平臺查詢到是否違反禁止令規定，如鄭某因金融詐騙犯罪，在緩刑期間被人民法院宣告禁止從事金融活動，如果社區矯正管理機構收到舉報，還要借助公安機關的力量，進行聯網查詢，其社會管理職能要弱于公安機關。

5.有利于增強執法威懾力。無論禁止令，還是從業禁止，對違反禁止規定的，公安機關都有權處罰，對構成犯罪的，公安機關還要依法追究刑事責任。而社區矯正管理機構僅能作出警告、訓誡處罰，其執法力度和效果有限。