淺析未成年人逮捕制度

景沛梁

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200050)

一、問題的提出

作為刑事訴訟程序中最為嚴厲，對人身權利限制程度最大的強制措施，逮捕措施的適用情形、范圍與標準一直是學術界與實務界研究的熱點之一。在未成年人犯罪案件頻發的情況下，尤其是未成年人惡性案件出現的前提下，逮捕措施開始越來越多地適用于未成年人。《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第二百八十條規定：“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施”,但對于如何限制適用，法律并沒有做出具體規定。由于缺乏具體細化的實體要件與程序要件的規定，造成了法律依據的缺失，繼而帶來了法律適用的困難。

過度原則化的立法規定與實務中法律適用精細化要求的沖突，帶來了高比例的未成年人逮捕率。2014年至2019年，檢察機關共對未成年犯罪嫌疑人不批準逮捕88953人，每年不捕率分別為26.66%、29.41%、31.66%、33.59%、34.13%和34.43%，年均上升1.55個百分點，整體不捕率為31.43%。(1)數據來源：最高人民檢察院《未成年人檢察工作白皮書(2014-2019)》，2020年6月1日發布。由此可見，即使未成年人逮捕率得到了一定的控制，但全年將近70%的逮捕率仍與“嚴格限制適用逮捕措施”的規定有所背離。

要想落實對未成年人嚴格限制適用逮捕措施的原則，亟待解決的是對于未成年人逮捕制度的精細化建構，從嚴格限制適用的邊界到深化明確適用條件，如針對未成年人的逮捕標準是否與成年人逮捕標準保持一致？如若不保持一致，限制適用的范圍邊界在哪里？對于逮捕三要件是否均要加以限制，限制的程度為何？解決這些問題后，才能使原則性的規定變得切實可行，建構起未成年人逮捕制度。

二、未成年人逮捕制度的實體要件及建構路徑

“經驗教訓表明，如果只有法律的原則性規定，而無具有實質意義的具體條件的設計，如果只是規定了減少使用逮捕的條件，而未規定必須適用的要求，對于未成年人慎用逮捕的目的將很難實現。”[1]因此我們要構建起細化的未成年人逮捕制度，不僅應當遵循基本原則的指引，同時應當對逮捕的要件進行具體化的設計，避免成人逮捕制度的影響，在成人司法之外建構起獨立的制度。

未成年人逮捕制度的建構包括兩個內容，分別為實體要件與程序要件。逮捕的實體要件包括證據、罪行與逮捕必要性三要件，筆者認為雖然要進行逮捕需要同時滿足三個要件，但這三要件在邏輯上存在著一定的遞進關系，“從價值追求上看，逮捕條件中三個要件是有位階的，證據條件是前提，罪行條件是基礎，逮捕必要性證明是核心。”[2]我們應當首先考察證據要件與罪行要件，當這兩要件滿足之后再行考察逮捕必要性，否則便沒有考察逮捕必要性的必要。

(一)證據標準——有證據證明有現實危險性

根據《刑事訴訟法》第八十一條規定，逮捕的證據標準為“有證據證明有犯罪事實”，首先可以明確的基礎條件是應當嚴格限制未成年人逮捕，那么就應有更加嚴格的證據標準，根據“有證據證明有犯罪事實”，我們可以從“有證據”與“有犯罪事實”兩方面進行限制。

一方面，從證據的有無及有無瑕疵方面進行限制，對于沒有證據證明或者現有證據不足以完全證明未成年行為人犯罪的，不得逮捕；對于屬于《刑事訴訟法》中規定的應當排除的非法證據或證據有瑕疵的情況下，不得逮捕。

另一方面，從“有犯罪事實”方面進行限制，即應當有證據證明其主觀惡性與社會危險性較大時才可適用逮捕。“對未成年人是否具有足以危害社會的人身危險性判斷，應當明確規定有證據證明確實存在妨礙刑事訴訟的危險性，再次犯罪的現實性。”[3]對于以下情形不應予以逮捕：有證據證明未成年嫌疑人、被告人系受脅迫、欺騙而犯罪，主觀惡性不大；有證據證明未成年人在共同犯罪中為從犯身份，其幫助行為未連接到主犯罪行為或對其幫助極小的；有證據證明行為人系初犯等。

(二)罪行標準——限于嚴重刑事犯罪

現行《刑事訴訟法》第八十一條規定，逮捕的罪行標準是“可能判處徒刑以上刑罰”，那么我們可以從三個與罪行相關的要素對罪行要件進行限制，即罪名、法定刑、犯罪行為。只有當這三個要素均滿足時，才可滿足對未成年人逮捕的罪行標準。

第一要素是罪名，逮捕未成年人時，其涉及的罪名應當局限于嚴重的刑事犯罪。首先我們應當對逮捕適用年齡進行限制，將逮捕的適用年齡框定在16周歲以上，未滿16周歲的未成年人身心發育處于更為關鍵的階段，貿然逮捕很有可能加大逮捕對其身心健康的負面影響，“對于不滿16周歲的未成年人予以審前羈押基本不具有正當性。”[4]即在罪名要素下，考慮逮捕的條件為所犯罪名為包括故意殺人等八種嚴重暴力犯罪與嚴重危害社會安全的刑事犯罪罪名，且未成年人犯罪時的年齡已滿16周歲。

第二要素是法定刑，法定刑與罪名相輔相成，但依據法定刑仍可在罪名基礎上進一步區分重罪與輕罪，重刑與輕刑。目前我國刑法沒有明確規定區分重罪與輕罪的法定刑界限，但是依照通說，將法定刑三年以上看做重罪，三年以下視為輕罪。針對未成年人，應當規定可能判處三年以上徒刑時，才可以考慮予以逮捕。

第三要素是犯罪行為，行為人的犯罪行為在一定程度上也可以體現出其主觀惡意與社會危險性，犯罪行為應當包括犯罪形態與犯罪后表現。犯罪形態包括預備、中止、未遂、既遂，如未成年人犯罪形態是預備、中止、未遂的，不應予以逮捕。因為這三種情況下都可以證明行為人的人身危險性或主觀惡性較小，不應逮捕。而在犯罪后表現這一方面，當涉及以下情形時，不應予以逮捕：行為人有自首、立功情節的；行為人真誠悔罪，積極賠償當事人的；行為人積極配合司法機關，使得訴訟活動順利進行的等。這些情形都證明行為人的社會危險性較低，不需要采取逮捕這樣的“例外措施”來限制。

(三)逮捕必要性標準——從行為人人身危險性出發

逮捕的第三個要件是逮捕必要性，《刑事訴訟法》中對于逮捕必要性的描述為“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性”。社會危險性是逮捕必要性的核心，又稱為人身危險性，而未成年人自我控制能力較弱，激情犯罪的情況偏多，因此單以未成年人某一次的犯罪行為就對其社會危險性進行定義未免有些草率，“檢察機關在審查逮捕時，應當從對‘行為’的關注轉向對‘行為人’的關注，綜合考慮涉罪未成年人的人身危險性”，[5]而要評判行為人的人身危險性，目前立法上的做法是建立羈押必要性審查制度。

羈押必要性審查制度的核心應當是風險評估，筆者認為，可以從行為人所處環境與行為人的監護幫教條件兩方面進行。一方面是對于行為人所處環境的審查，包括家庭、學校與所處社會環境。在家庭環境方面包括：家庭結構是否完整；家庭是否經歷過重大變故；是否存在虐待、家暴的情況；家庭經濟結構狀況如何等。在學校環境方面包括：與師生關系如何；學業情況如何；是否存在校園欺凌情況等。在所處社會環境方面包括：鄰里關系是否融洽；平日里是否有與品行不端人員來往等情形。對于以上情形，如果在風險評估中發現未成年人身處環境有異常，其人身危險性與再犯可能性隨之增大，繼續將其留置在這樣的環境中難以保證行為人是否會采取某些法令所禁止的行為，則可以考慮適用逮捕措施。另一方面，對于行為人的監護幫教條件的審查，我們不得忽視對于未成年人進行教育的作用，對于擁有良好監護幫教條件的未成年人，應當傾向于不予逮捕。考察的要素包括：行為人監護人的個人基本情況與能力是否足以完全勝任監護職責；行為人所處社區是否存在正常運行的正規未成年人幫教組織或機構；相應司法機關是否可以提供較為完備的監督措施等方面。只有在對于未成年人的監護幫教條件不完備，可能造成其脫離司法機關、社區、家庭監督管控的情況下，才可以考慮對其予以逮捕。

值得注意的是，對于開展羈押必要性審查風險評估的主體應當進行適度的豐富，以避免司法機關辦案人員先入為主的單一理念使得審查結果出現不理性的偏差，可以考慮增加社會公眾的參與，以保證風險評估的準確性與客觀性。

三、未成年人逮捕制度的程序要件及建構路徑

在構建實體要件之后，建構未成年人逮捕制度的另一方面就在于程序要件的完善。設置對未成年人逮捕所必需進行的程序性要求，以保護未成年犯罪嫌疑人、被告人的基本人身權利，防止其身心成長遭受到不正當程序的影響而與保護未成年人的初衷背道相馳。

(一)完善律師參與制度

現行《刑事訴訟法》未成年人特別程序中規定了審訊時合適成年人在場制度，但是合適成年人在場帶來的更多是對于未成年人心理上的依靠，對于法律建議的提出，應當有專業的律師進行。[6]因此建立完善的律師參與制度，是保障未成年人人身權利與訴訟權利的必需途徑之一。

建立切實有效的律師參與制度，應當從律師參與程度與律師享有的權利入手。在律師參與程度方面，律師應當參與針對未成年人的刑事訴訟全過程，尤其是針對逮捕，不僅應當參加逮捕前逮捕必要性的風險評估審查，同時也應當參與逮捕后羈押必要性的持續審查工作；在律師權利方面，在不對刑事訴訟進程造成不利影響的前提下，應當保障律師的相應權利，包括閱卷權、會見權、通信權、意見權、取證權等權利，從而為未成年犯罪嫌疑人、被告人提供必要的保障。

(二)完善社會調查報告制度

《刑事訴訟法》第二百七十九條規定了未成年人的社會調查報告制度。社會調查制度背后的理論基礎包括人格行為理論、再社會化理論以及教育刑理論等。其中人格行為理論認為行為人的行為是被外部因素綜合刺激所產生的，依據社會調查報告對于行為人的外部因素進行綜合研判，即可在一定程度上預測行為人的行為與性格。教育刑理論所遵循的原則在于教育的重要性，“在每一個具體的案件中，行為人的人格特征、所處環境、平時表現、致罪原因各有不同，即使未成年人有共有的特性，但因材施教才能發揮教育的有效性”，[7]只有針對每一個個體進行單獨調查并得出獨屬于個體的社會調查報告，才能進行有效的教育幫助。

因此，對于未成年人逮捕制度的建構程序要求中應當繼續完善社會調查報告制度。一方面，在調查的內容與側重點上應當注意重點審查與全面審查相結合，正是由于不同的行為人個體有著截然不同的環境，因此在審查時針對不同的個體應當有不同的審查重點；另一方面，可以對社會調查報告制度予以量化，如果沒有具體的量化指標，那么社會調查報告制度可能會在一定程度上有過強的主觀性，也給予司法機關過多的自主裁量權，而將社會調查中的指標予以量化，采取打分制運行，最終形成一份關于社會調查情況的“成績單”，將更加客觀清晰地看到行為人的社會情況與環境如何。因此，建立社會調查報告的量化打分制度，細化每一項打分指標與具體分值，也是完善社會調查報告的重要環節。除此之外，具體審查社會調查報告時，還可以在一定程度上參考各領域專家的意見，包括犯罪學、社會學、心理學等領域的專家出具的分析意見。[8]

(三)建立逮捕后羈押必要性審查制度

在對未成年人確定逮捕之后，如若對逮捕決定存在異議應當如何救濟？根據“有權利必有救濟”原則，針對未成年人逮捕后同樣應當建立羈押必要性審查制度，可以從兩個方面予以完善。一方面完善“主動審查”機制，即針對已經予以逮捕的未成年人，司法機關應當定期或不定期地進行羈押必要性審查。定期審查指每間隔規定的期限即對未成年人的羈押必要性重新予以審查，而不定期審查主要針對在羈押期間出現了新的足以對未成年人的羈押審查結果發生重大影響時，例如在羈押期間有主動供述、積極配合賠償被害人等情形，此時則有必要對于未成年人的羈押必要性予以重新審查；另一方面完善“申請救濟”機制，當未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護律師對于逮捕決定有異議時，可以對于司法機關提出異議并要求進行逮捕必要性審查。現階段我國開展再次審查的是公安機關與檢察機關，而法院并沒有參與，如果僅僅由公安機關與檢察機關進行“自我檢查”，難免會讓審查制度的作用減小甚至喪失。因此應建立司法救濟制度，確定可以隨時向法院申請司法聽審并可以就法院裁決提出上訴的情況，包括被羈押者受到刑事拘留、逮捕和正式羈押等情形。[9]

結語

綜上所述，未成年人逮捕制度的建構，應當從逮捕制度證據、罪行、逮捕必要性三要件入手，在關注行為人罪行的同時更加關注行為人本身的危險性、再犯可能性，完善律師參與制度、社會調查報告制度以及逮捕后必要性審查制度，在刑事訴訟活動的要求與未成年人權利的保護中謀求平衡，建構起可以準確適用的未成年人逮捕制度。