論平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為的反壟斷法規(guī)制

門宏輝

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

信息技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步使海量信息資源得以儲存，這也產(chǎn)生了海量信息的檢索與定位困境，然基于算法技術(shù)與排序規(guī)則所形成的搜索服務(wù)有效地克服了這一難題。當(dāng)下，平臺企業(yè)控制著數(shù)字領(lǐng)域信息流動和傳遞，用戶通過平臺所提供的搜索服務(wù)來檢索和定位其所需要的信息，信息能有效地在平臺內(nèi)被檢索，方便了商家與用戶的溝通，搜索排名客觀地展示降低了交易成本。但平臺企業(yè)掌握、控制信息媒介技術(shù)的能力涉及到數(shù)字平臺生態(tài)系統(tǒng)的各個層面，極易發(fā)生濫用市場力量的危害行為，產(chǎn)生限制競爭效果[1]。

2009年4月22日，唐山人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司濫用市場支配地位，無故降權(quán)或屏蔽其網(wǎng)站搜索內(nèi)容，自然排名權(quán)重開啟了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷司法判決的先河。谷歌公司為突出商業(yè)合作伙伴或自家產(chǎn)品展示的位置，利用其掌握的搜索算法技術(shù)和排序規(guī)則操縱搜索信息陳列，從而減少競爭對手或不參與付費(fèi)位置拍賣企業(yè)的搜索排序權(quán)重，這一行為引起了歐盟和美國的反壟斷機(jī)構(gòu)的廣泛關(guān)注并開展調(diào)查[2]。可見，無論國內(nèi)還是國外，平臺企業(yè)通過搜索降權(quán)的方式操縱搜索結(jié)果的現(xiàn)象層出不窮。平臺企業(yè)基于自身技術(shù)和資源上的絕對優(yōu)勢，在平臺內(nèi)部甚至互聯(lián)網(wǎng)整體環(huán)境享有“支配力”，有能力影響并支配平臺參與者的選擇和行為，平臺內(nèi)各方主體欲完成交易必須遵守平臺單方設(shè)定的交易規(guī)則，否則只能選擇離開平臺[3]。平臺具有一定的管理權(quán)能，對用戶搜索的內(nèi)容及結(jié)果的呈列有著決定權(quán)，單方的搜索降權(quán)處罰規(guī)則易被不當(dāng)利用，尤其當(dāng)平臺企業(yè)處于市場支配地位時，其實(shí)施搜索降權(quán)行為干涉搜索結(jié)果，市場相對方主體的利益則遭到嚴(yán)重?fù)p害。如阿里巴巴通過技術(shù)手段采用搜索降權(quán)等多種懲罰措施，限制了平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他競爭性平臺合作，或者參與其他存在競爭關(guān)系的平臺的銷售活動等，限定平臺內(nèi)經(jīng)營者只能與其進(jìn)行交易。國家市場監(jiān)督管理總局對于美團(tuán)的行政處罰與此相似，均屬于排他行為類型，都損害了平臺市場的自由公平競爭。

我國現(xiàn)行法律尚無相關(guān)明確規(guī)定以規(guī)范平臺規(guī)則，搜索降權(quán)作為平臺中的懲罰規(guī)則，盡管國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)中分別在第15條和第16條提及搜索降權(quán)，將其規(guī)定于限定交易與搭售或者附加不合理交易條件之中，然呈現(xiàn)出規(guī)定分散且不全面的特征。伴隨著搜索載體從PC端到移動端的演化，獨(dú)立搜索引擎平臺的重要性在下降，各類平臺APP中內(nèi)置的垂直搜索服務(wù)的影響在提升。同時搜索服務(wù)由于技術(shù)的階躍，呈現(xiàn)出由淺層的“信息檢索”向深度“信息挖掘”的趨勢[4]。鑒于平臺企業(yè)提供的搜索服務(wù)具有的特殊性，降權(quán)行為具有的新穎性，對于平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為的認(rèn)定以及規(guī)范值得探微。在這一背景下有必要探析搜索降權(quán)行為的基本類型及反壟斷法規(guī)制思路，為我國平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為提供有效治理意見。

二、平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為：類型、危害和認(rèn)定

平臺企業(yè)實(shí)施搜索降權(quán)行為的原因是復(fù)雜的，因此，在選擇規(guī)制時，要理解搜索降權(quán)的含義及其表現(xiàn)形式，對其危害性認(rèn)識之后，分析壟斷性質(zhì)時遵循公平公正準(zhǔn)則，注意甄別各類行為實(shí)施的具體原由、實(shí)際效果及長期影響，并非所有的單方搜索降權(quán)行為均具有社會可譴責(zé)性。

1.搜索降權(quán)行為的概念界定及基本類型

“搜索”一詞，詞解為搜尋探求。“降權(quán)”一般是指搜索引擎對于網(wǎng)站搜索權(quán)重及級別評定下降的一種處罰方式，也衍生為各互聯(lián)網(wǎng)平臺對平臺上的個體進(jìn)行處罰。以淘寶平臺為例，一旦平臺系統(tǒng)檢測到淘寶商家的作弊經(jīng)營行為，如標(biāo)題屬性不一致、低質(zhì)量交易、價格異常及規(guī)格異常等，依據(jù)算法規(guī)則的識別認(rèn)定之后將會對被搜尋探求的商品進(jìn)行必要的降權(quán)。被降權(quán)的物品按關(guān)鍵詞搜索時主要呈現(xiàn)如下兩種形態(tài)，第一，在同詞條物品的排名最后，被降權(quán)的物品依然可以被檢索到。假如同詞條物品檢索共有100條結(jié)果，被降權(quán)的物品估計(jì)就被陳列在后幾位的位置。第二，排在同詞條物品最后，該被降權(quán)的物品可能會自動被淘寶屏蔽檢索不到。假如，有10000條結(jié)果，因?yàn)榕判蛞呀?jīng)排在最后，而從搜索結(jié)果上點(diǎn)擊只能查看前5000條。針對淘寶平臺對于平臺內(nèi)的商家自我違規(guī)行為，雙方應(yīng)遵照《淘寶規(guī)則》進(jìn)行相應(yīng)的降權(quán)處罰。因此，從客觀視角理解搜索降權(quán)，平臺企業(yè)是為了維護(hù)平臺生態(tài)秩序，凈化網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的違規(guī)行為按照協(xié)議約定的內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)懲罰予以一定時間整改的規(guī)則，是對違規(guī)的經(jīng)營者將其原有搜索信息結(jié)果呈現(xiàn)不同的排序，由顯眼突出位置到次要不突出位置甚至到最后難以被檢索。實(shí)踐表明，信息搜索排名序位的變化對經(jīng)營者的經(jīng)營效益有著巨大影響。通常情況下，搜索降權(quán)是一種技術(shù)措施，其本身被賦予中立性特征。平臺一旦將技術(shù)與權(quán)力相融合，此類自我監(jiān)管懲治行為易被濫用，因此，對搜索降權(quán)行為的法律性質(zhì)的認(rèn)定有必要區(qū)分正當(dāng)性與惡意性，結(jié)合平臺企業(yè)實(shí)施該行為的緣由和目的，并對其產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行判斷。反壟斷法予以警惕、規(guī)制的搜索降權(quán)，即平臺企業(yè)出于不正當(dāng)目的，對第三人或競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)在搜索過程中做降權(quán)處理，以達(dá)到排除限制競爭的效應(yīng)。

依據(jù)平臺商業(yè)模式的差異，在實(shí)踐中可以將平臺企業(yè)劃分為商品交易型、廣告支持型和混合型[5]。因此，依據(jù)平臺模式的不同，搜索降權(quán)的表現(xiàn)方式是多樣化的，主要可以歸納為以下三種：第一，作為商品交易型的平臺企業(yè)，其掌握著平臺交易規(guī)則，迫使平臺內(nèi)經(jīng)營者簽訂排他性協(xié)議，禁止經(jīng)營者參加其他平臺的競爭性活動或者與其競爭對手合作，違反協(xié)議規(guī)定則會對其進(jìn)行搜索排序處罰；第二，廣告支持型的平臺企業(yè)為了提升關(guān)鍵詞的付費(fèi)鏈接和廣告拍賣等收入來源，可能惡意操縱搜索結(jié)果，則會出現(xiàn)自然排序的服務(wù)市場被競價排名的服務(wù)市場所扭曲，通過對內(nèi)容提供者的自然排名進(jìn)行降級處理，迫使廣告商們參與拍賣向其支付費(fèi)用，提高經(jīng)營成本；第三，混合型商業(yè)模式的平臺企業(yè)針對平臺內(nèi)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在同等交易條件下或者對于第三人違規(guī)作弊情形下給予差別化的技術(shù)降權(quán)處理，當(dāng)平臺參與市場活動提供競爭性產(chǎn)品時，為了提高自身競爭性產(chǎn)品的熟知度，會利用平臺規(guī)則排擠競爭對手，惡意降低競爭對手產(chǎn)品的搜索排序結(jié)果。

2.搜索降權(quán)行為的危害

搜索降權(quán)是平臺企業(yè)常見的一類自我處罰平臺內(nèi)經(jīng)營者不當(dāng)經(jīng)營行為的懲罰性行為，但平臺企業(yè)若在其運(yùn)營過程中，以該措施用于實(shí)現(xiàn)自己的不正當(dāng)商業(yè)目的，無正當(dāng)理由對原有信息的展示結(jié)果以降權(quán)的方式來排斥外部競爭壓力，進(jìn)一步鞏固和增強(qiáng)自身的競爭優(yōu)勢，這對數(shù)字生態(tài)領(lǐng)域的市場競爭秩序、市場活力、經(jīng)營者與消費(fèi)者合法權(quán)益產(chǎn)生了顯著危害。

一方面，破壞有序的競爭秩序且減損市場創(chuàng)新活力。平臺企業(yè)實(shí)施的不當(dāng)搜索降權(quán)行為將會阻礙競爭對手正常獲得經(jīng)營者的資源，有著明顯的限制市場競爭的負(fù)面效應(yīng)。有著一定市場支配地位的平臺企業(yè)憑借自身的資源實(shí)力實(shí)施搜索降權(quán)進(jìn)行一系列的限定交易行為，抬高競爭對手進(jìn)入市場的成本，減少競爭對手進(jìn)入市場的機(jī)會，最終會妨礙生產(chǎn)要素的自由流動，經(jīng)濟(jì)效率低下，不利于資源優(yōu)化配置，對競爭造成實(shí)質(zhì)性損害，進(jìn)而也會破壞數(shù)字信用交易關(guān)系[6]。這種行為將會使平臺處于低競爭狀態(tài)，由于缺乏競爭質(zhì)量無法改進(jìn)，服務(wù)無法提升，競爭的作用將無法顯現(xiàn)，太舒適的環(huán)境也會蘊(yùn)含危險，容易發(fā)生“溫水煮青蛙”之悲劇，抑制平臺經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新發(fā)展。

另一方面，損害經(jīng)營者與消費(fèi)者合法權(quán)益。平臺企業(yè)具有一定的范圍經(jīng)濟(jì)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，同時亦具有明顯的網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等特征，經(jīng)營者與消費(fèi)者對于平臺的依賴程度由于用戶粘性在增強(qiáng)，平臺經(jīng)營者原本可以多平臺經(jīng)營，避免“將雞蛋放在一個籃子里”的市場潛在風(fēng)險，但會基于平臺實(shí)力容易被迫接受平臺的濫用市場支配地位行為，這就會損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)。如果不接受平臺的不利交易規(guī)制而選擇退出平臺，那么就有可能喪失在該平臺經(jīng)營所積累的用戶資源及經(jīng)營者信譽(yù)等無形資產(chǎn)，帶來機(jī)會成本的損失，不當(dāng)減損經(jīng)營者的合法權(quán)益。消費(fèi)者在市場交易中屬于弱勢社會成員，當(dāng)平臺企業(yè)用帶有偏見的計(jì)算法則和排列規(guī)則，對經(jīng)營者的檢索信息人為的不當(dāng)排序，使部分搜索結(jié)果處于弱勢地位，這既傷害了消費(fèi)者的搜索體驗(yàn)，又傷害了受眾了解其他鏈接的知情權(quán)[7]。一旦平臺企業(yè)操縱搜索結(jié)果，雖然用戶仍然可以通過搜索進(jìn)入網(wǎng)站，卻被引導(dǎo)至可能并不希望訪問的內(nèi)容，平臺通過算法將其本身的偏好加于用戶之上，用戶的選擇權(quán)被扭曲[8]。搜索降權(quán)行為可能加劇交易信息的不對稱性和不完全性，使得消費(fèi)者得不到公平的對待，由于轉(zhuǎn)換成本較高，消費(fèi)者得到次優(yōu)信息時遭受不可量化的損失。

3.搜索降權(quán)行為壟斷性質(zhì)的認(rèn)定

“搜索中立”原則應(yīng)是平臺對于搜索結(jié)果的呈現(xiàn)持有的態(tài)度，正是基于平臺對這一原則的違反，才引起對于搜索降權(quán)行為壟斷性質(zhì)的認(rèn)定[9]。在實(shí)踐中依據(jù)不同的平臺商業(yè)運(yùn)營模式，搜索降權(quán)行為可能出現(xiàn)以下幾種限制競爭的結(jié)果。其一，搜索降權(quán)行為構(gòu)成限定交易。平臺依據(jù)其制定的規(guī)則并與交易相對人簽訂書面協(xié)議，交易相對方迫于平臺強(qiáng)大的資源優(yōu)勢，被迫接受不合理限制的懲罰性降權(quán)規(guī)定，其構(gòu)成限定交易。其二，搜索降權(quán)行為構(gòu)成搭售或者附加不合理交易條件。搭售或者附加不合理交易條件的目的是支配地位的平臺企業(yè)為了提升自身關(guān)聯(lián)產(chǎn)品的競爭力及影響力，強(qiáng)化或者維護(hù)自身壟斷狀態(tài)，獲取壟斷高額利潤，對于具有依賴關(guān)系的經(jīng)營者施加不公正義務(wù)。對于具有依賴的交易方若不遵循其要求則會采用鮮為人知的手段對搜索結(jié)果進(jìn)行人為干涉。例如，平臺與商家約定，其在接受A服務(wù)的同時也要接受其或其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的獨(dú)立的B服務(wù)(且支付相應(yīng)費(fèi)用)，否則商家在該平臺內(nèi)的搜索結(jié)果將會被降級或靠后排名。其三，搜索降權(quán)行為構(gòu)成差別待遇。差別待遇是指平臺企業(yè)對于交易條件相同的交易人在算法技術(shù)的支撐下無正當(dāng)理由實(shí)行差異性降權(quán)懲罰標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則，是一種歧視性行為。尤其當(dāng)支配地位的平臺企業(yè)在運(yùn)營自身競爭性產(chǎn)品時，為了減少用戶對競爭對手產(chǎn)品的關(guān)注度，憑借自身的市場優(yōu)勢對于其他同類業(yè)務(wù)競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)通常在違規(guī)或者未違規(guī)的情況下，并且在未說明、未通知用戶的情形下，將自己業(yè)務(wù)相關(guān)的搜索結(jié)果提前，增加了競爭對手的交易成本[10]。針對于此類從事自營業(yè)務(wù)的行為，有些學(xué)者將其稱為平臺自我優(yōu)待的歧視性行為[11]。

需要指出，平臺企業(yè)操縱搜索結(jié)果是指平臺企業(yè)有意圖的不當(dāng)行使的行為，且主要體現(xiàn)在企業(yè)的單方意志，然不能排除平臺企業(yè)之間達(dá)成橫向約束共同來操縱搜索結(jié)果行為，但在本文中重點(diǎn)探討平臺企業(yè)單邊操縱搜索結(jié)果的降權(quán)行為的限制競爭效應(yīng)[11]。

三、搜索降權(quán)行為對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)

平臺企業(yè)通過平臺自治規(guī)則，利用算法技術(shù)對于平臺內(nèi)的經(jīng)營者實(shí)施搜索降權(quán)的懲罰性行為，應(yīng)引起反壟斷監(jiān)管的重視。在對于此行為規(guī)制時界定相關(guān)市場是最難也是關(guān)鍵要素，支配地位的認(rèn)定鑒于平臺領(lǐng)域的特殊性面臨著認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，在舉證責(zé)任中原告舉證難是導(dǎo)致原告勝訴難的又一困難，在對技術(shù)操縱的中立性考證時，缺乏技術(shù)性機(jī)構(gòu)和人才，認(rèn)定技術(shù)偏見的結(jié)果有失偏頗，所以反壟斷法予以規(guī)制時出現(xiàn)以下挑戰(zhàn)。

1.雙邊或多邊市場條件下的相關(guān)市場界定細(xì)則缺失

相關(guān)市場的界定是為了確定經(jīng)營者競爭的市場范圍，是反壟斷規(guī)制分析的起點(diǎn)，其界定方法亦呈現(xiàn)多樣性，通常在經(jīng)營者競爭的市場范圍清晰或者明確時，優(yōu)先采用替代性的定性分析方式。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)有著巨大的不同，在傳統(tǒng)行業(yè)中往往只存在一個收費(fèi)的單邊市場，為了精準(zhǔn)地界定最小壟斷市場，往往采用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的以價格因素為邏輯起點(diǎn)的定量分析手段，即假定壟斷者測試(簡稱SSNIP)，先假定一個壟斷性商品市場，然后針對其進(jìn)行非臨時性的5%～10%的漲價行為，觀察消費(fèi)者漲價后的消費(fèi)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)向，分析其是否受到需求或供給替代的約束。然平臺不同于傳統(tǒng)行業(yè)，多表現(xiàn)為雙邊或者多邊市場，平臺提供的搜索服務(wù)面向兩個或者兩個以上的消費(fèi)群體，群體之間往往存在著交叉網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)，平臺兩邊的用戶規(guī)模相互影響且呈正相關(guān)[12]。而且平臺企業(yè)為了鎖定用戶，采用不同于傳統(tǒng)的基于成本的定價規(guī)則，一般對于此用戶采用免費(fèi)的競爭策略，搜索服務(wù)則處于“零價格”競爭，這些特性若直接援用傳統(tǒng)的市場界定模式來分析平臺搜索降權(quán)行為的市場則存在若干挑戰(zhàn)，關(guān)于“零價格”市場是將其界定為單邊市場，還是對與“零價格”市場相關(guān)聯(lián)的商品分別界定為雙邊或多邊市場，或是將一邊的免費(fèi)市場和一邊的收費(fèi)市場合并界定為一個整體市場，《指南》第四條的規(guī)定回應(yīng)了上述問題，但其規(guī)定過于抽象且缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)，只是起著指導(dǎo)性的意義，歷來實(shí)務(wù)界和理論界爭論不斷、觀點(diǎn)不一[13]。

2.認(rèn)定市場支配地位的制度困境

從《反壟斷法》第23條的規(guī)定可知：市場份額是判定平臺企業(yè)市場支配地位的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，第24條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了市場份額在推定市場支配地位的重要性。在傳統(tǒng)行業(yè)中，企業(yè)處于靜態(tài)的競爭結(jié)構(gòu)中，市場份額相對穩(wěn)定，市場份額越大市場集中度越高、市場力量也越強(qiáng)大。然而，平臺是一個動態(tài)市場競爭結(jié)構(gòu)，而且具有創(chuàng)新頻率高、經(jīng)營者競爭激烈、進(jìn)入市場、退出市場頻率及“贏者通吃”的市場特征，市場份額具有波動性，暫時性的高市場份額與穩(wěn)定性的市場支配地位不符，依據(jù)銷售金額、銷售數(shù)量確定的市場份額難以準(zhǔn)確反映經(jīng)營者的市場支配地位[14]。平臺多采用非對稱性的價格經(jīng)營方式，為了鎖定用戶，一邊采用免費(fèi)的基礎(chǔ)服務(wù)或者產(chǎn)品，而另一邊則采用收費(fèi)的策略，免費(fèi)性使銷售額、成交額的計(jì)算難以適用，計(jì)算平臺企業(yè)的銷售額可能偏低，以此得出的市場份額數(shù)值亦不能真正反映互聯(lián)網(wǎng)平臺在相關(guān)市場內(nèi)的競爭狀態(tài)，從而導(dǎo)致實(shí)際上具有市場支配地位的平臺企業(yè)因?yàn)槭袌龇蓊~占比小，不被認(rèn)定為具有市場支配地位[15]。由于平臺動態(tài)競爭的存在，市場份額與支配地位并非一一對應(yīng)關(guān)系，平臺的市場力量往往要比市場份額顯示的要強(qiáng)，當(dāng)然高市場份額也未必就擁有市場支配地位，所以通過對市場份額的計(jì)算難以對其展開有效規(guī)制。

3.濫用市場支配地位舉證難

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的又一大難點(diǎn)則是舉證方面的困難，尤其對于私人壟斷訴訟的救濟(jì)更是難于上青天。縱觀司法實(shí)踐，原告勝訴率極低，究其原因在于界定相關(guān)市場以及認(rèn)定市場支配地位專業(yè)性強(qiáng)和復(fù)雜性高，原告方很少能夠提供規(guī)范的詳實(shí)的證據(jù)[16]。交易相對方相對于平臺本身則處于劣勢地位，作為交易受害方時往往處于更被動的境地，鑒于平臺企業(yè)幾乎掌握著與搜索有關(guān)的技術(shù)、算法規(guī)則等重要的信息，且該信息往往以商業(yè)秘密保護(hù)為理由對外不公開，原告所掌握的市場支配地位的平臺企業(yè)濫用行為的相關(guān)信息和證據(jù)是有限度的，而且在反壟斷案件中訴訟周期訴訟成本往往較長較高，被無故降權(quán)的對象難以與平臺企業(yè)巨頭相對抗。平臺企業(yè)前期對于平臺的構(gòu)建投入了大量人力、物力及財(cái)力，自然擁有了技術(shù)權(quán)力來維護(hù)平臺內(nèi)秩序，集中表現(xiàn)在對被搜索用戶的降權(quán)、減少目錄、屏蔽等懲罰措施上，這也對平臺企業(yè)主觀惡性的認(rèn)定增加了一層保護(hù)色、增加了證明的難度。

4.平臺技術(shù)認(rèn)定機(jī)構(gòu)及人才缺乏

平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是一個技術(shù)性支撐型的新興領(lǐng)域。當(dāng)下對于技術(shù)的運(yùn)用規(guī)則、自治算法的運(yùn)用程序掌握在少數(shù)資本家手中，當(dāng)平臺企業(yè)追求壟斷利潤時，這些技術(shù)及算法極易被誤用被濫用，如借用合法的懲戒具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者的違規(guī)行為或變相地采用激勵算法的外衣來遮蓋自己的非法意圖，識別這一系列復(fù)雜的技術(shù)因素需要法律工作者具備扎實(shí)的相關(guān)知識。目前，關(guān)于平臺領(lǐng)域搜索降權(quán)行為反壟斷案件的審理，少不了對信息檢索工作原理的分析，搜索算法操作規(guī)則是否合理的認(rèn)定、顯性或者隱性降權(quán)等技術(shù)措施的解釋,然而現(xiàn)實(shí)生活中缺少專業(yè)性權(quán)威性的技術(shù)認(rèn)定機(jī)構(gòu)，而且多數(shù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)、司法人員不具備其辦理或?qū)徖泶祟愋桶讣婕暗降膶I(yè)技術(shù)知識，這讓案件審理變得舉步維艱[17]。因此，審判人員想要正確地認(rèn)識它們從而提高審判的效率和更準(zhǔn)確的認(rèn)定技術(shù)操縱的違法性絕非易事。

四、搜索降權(quán)行為的反壟斷法規(guī)制路徑

平臺的出現(xiàn)創(chuàng)新了舊有的商業(yè)運(yùn)營模式，傳統(tǒng)的反壟斷法在規(guī)制技術(shù)性操作的搜索降權(quán)行為需要創(chuàng)新界定相關(guān)市場和認(rèn)定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)，而且在舉證責(zé)任分配中結(jié)合客觀情況實(shí)行有限的舉證責(zé)任倒置，為了提升審判中的效率和審判后的實(shí)效有必要設(shè)立平臺技術(shù)認(rèn)定機(jī)構(gòu)及培養(yǎng)全面型人才。

1.完善相關(guān)市場界定的標(biāo)準(zhǔn)

界定單邊市場、雙邊市場或者整體市場需要考慮平臺對于用戶和商戶存在單向網(wǎng)絡(luò)外部性還是交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，以及用戶和商戶對于平臺的依賴程度[18]。事實(shí)上替代性的定性分析和SSNIP的定量分析在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場界定中依舊有著適用空間，需要結(jié)合平臺屬于交易型的雙邊市場還是非交易型的雙邊市場運(yùn)行模式對其進(jìn)行創(chuàng)新完善。面對平臺采納的所謂免費(fèi)的戰(zhàn)略模式，背后隱藏著用戶的個人數(shù)據(jù)和注意力等非貨幣形式的交易成本，可以改進(jìn)SSNIP的價格計(jì)算形式，必要的時候可以引入“盈利模式測試法”“產(chǎn)品性能測試法”[19]。相關(guān)市場的界定是競爭分析中必不可缺的重要工具，畢竟壟斷也是有自身的適用邊界，不能因?yàn)榻缍?biāo)準(zhǔn)難就模糊化處理或者淡化相關(guān)市場的界定[20]。在進(jìn)行相關(guān)市場的界定時，我們過多關(guān)注到相關(guān)商品的界定，實(shí)際上相關(guān)地域市場及相關(guān)時間市場也仍需重視。不同類型的雙邊市場具有不同的判定標(biāo)準(zhǔn)，盡管平臺運(yùn)營超越了時空，消除了邊界制約，但對于相關(guān)地域市場的界定認(rèn)定為全球市場需要慎重，競爭會受到語言、使用習(xí)慣、文化與傳統(tǒng)及政策等的限制。雙邊或多邊市場是高度動態(tài)化跨界競爭的市場，市場支配地位的存續(xù)也呈現(xiàn)動態(tài)性，為了科學(xué)合理地界定商品市場及地域市場上競爭約束的實(shí)際情況，可以對用戶需求的替代性的相關(guān)時間市場進(jìn)行界定[21]。

2.擴(kuò)容認(rèn)定平臺市場支配地位的新因素

反壟斷法受芝加哥學(xué)派理論的影響，以計(jì)算市場份額的價格中心主義分析模式已成為其基本分析范式，用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)分析范式計(jì)算的市場份額相比其他標(biāo)準(zhǔn)要簡潔明了，為平臺合規(guī)運(yùn)行提供可參照的預(yù)判，更為法的實(shí)施提供確定性的指引[22]。就平臺企業(yè)來說，盡管動態(tài)競爭和“零價格”特征顯著，市場份額的指示作用明顯減弱，但市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)仍具有適用的價值。同時結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，在平臺市場支配地位的認(rèn)定過程中融入新考量因素。鑒于平臺領(lǐng)域注意力競爭的特性，可以將計(jì)算市場上的用戶份額替代傳統(tǒng)收益份額作為首要考慮，這里的用戶份額不能簡單地計(jì)算用戶注冊數(shù)量，每日活躍的用戶數(shù)量也應(yīng)包含在內(nèi)，并結(jié)合相關(guān)市場產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)，用戶使用強(qiáng)度、活躍程度以及所花費(fèi)的時間等因素作為計(jì)量依據(jù)[23]。《指南》第11條的內(nèi)容可以說是給認(rèn)定平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為的市場地位提供了新的參考意見，擴(kuò)容了認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是可量化的標(biāo)準(zhǔn)尚未從多種因素中提煉，需謹(jǐn)慎對各項(xiàng)因素的過度適用[24]。

3.濫用市場支配地位中舉證責(zé)任科學(xué)合理分配

反壟斷案件中私人救濟(jì)形式一般是參照民事訴訟程序，民事訴訟中的舉證原則以“誰主張，誰舉證”為主，舉證責(zé)任倒置為特別規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條至第10條和《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的條文條義，均有對舉證責(zé)任倒置和減輕原告方舉證責(zé)任的規(guī)定。這體現(xiàn)了我國立法在一定程度上已經(jīng)對原告舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)重予以減輕的傾向，所以在濫用市場支配地位的舉證責(zé)任方面可以仿效壟斷協(xié)議上的規(guī)定，實(shí)行有限的舉證責(zé)任倒置的證明原則。考慮不同的濫用行為與危害結(jié)果的不同，原被告雙方收集證據(jù)的方便程度，所采用的經(jīng)濟(jì)分析模型差異等因素，對于個案中的原被告雙方的舉證責(zé)任難的客觀情況進(jìn)行靈活調(diào)適。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?yàn)E用市場支配地位的雙方當(dāng)事人存在著巨大的競爭實(shí)力差距，原告作為弱勢一方得到的與案件相關(guān)的關(guān)鍵資料和數(shù)據(jù)相對有限，存在著信息不對稱的現(xiàn)狀，根據(jù)權(quán)利義務(wù)責(zé)任相一致原則進(jìn)行劃分，可以適當(dāng)減輕原告方并加重被告方所提供證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在反壟斷民事救濟(jì)中，由于涉案平臺企業(yè)已掌握信息和技術(shù)的優(yōu)勢，故應(yīng)由其承擔(dān)舉證自身沒有實(shí)施此類行為或?yàn)樽约号e證所采取的降權(quán)行為具有合理性，而原告僅須承擔(dān)證明自身已受到降權(quán)等不公正待遇。在證明平臺企業(yè)具有主觀惡意時，在直接證據(jù)不能有效證明時可以運(yùn)用間接證據(jù)予以推定。

4.成立平臺技術(shù)認(rèn)定機(jī)構(gòu)和培養(yǎng)全面型人才

平臺企業(yè)采用降權(quán)方式操縱搜索結(jié)果案件涉及到檢索算法等技術(shù)手段的運(yùn)用，因此法院在審理類似反壟斷案件在自身能力不足時需要借助專業(yè)人士的分析，為了提高審判效率，可以通過立法形式設(shè)立由專家組成的具有中立性、權(quán)威性及賦予一定調(diào)查取證權(quán)、所發(fā)布的信息具有證明力的第三方技術(shù)認(rèn)定機(jī)構(gòu)。關(guān)于技術(shù)認(rèn)定機(jī)構(gòu)的成員為了保障調(diào)查結(jié)果的信服度，應(yīng)包括平臺代表、平臺客戶的代表和平臺競爭對手，以及具有技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、金融、法律等其他領(lǐng)域?qū)ｉT知識的組織代表和獨(dú)立學(xué)者。案件的審理落腳點(diǎn)在于人，反壟斷的審理對于審判者團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)能力要求極強(qiáng)，因此要培養(yǎng)具有法學(xué)素養(yǎng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)的定量分析路徑和計(jì)算機(jī)運(yùn)行規(guī)律等審判人才，參與周期長、數(shù)額大、社會影響廣的反壟斷案件之中，以期更好地實(shí)現(xiàn)反壟斷法的法益。

結(jié)語

平臺企業(yè)在管理和運(yùn)營平臺時具有平臺規(guī)則制定的準(zhǔn)立法權(quán)，遇到平臺內(nèi)違規(guī)行為擁有處理一定糾紛的準(zhǔn)司法權(quán)。然而這些權(quán)力只是其經(jīng)營權(quán)的衍生形式，平臺企業(yè)采用搜索降權(quán)的懲罰性措施逾越法定的平臺治理權(quán)限，在其所屬平臺系統(tǒng)內(nèi)妨礙其他企業(yè)的動態(tài)創(chuàng)新利益、擾亂有序競爭秩序、侵犯經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)益的違法行為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。不論是“限定交易”“搭售或者附加不合理交易條件”，還是“差別待遇”，都無法涵蓋平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)。因此本文僅就平臺企業(yè)搜索降權(quán)行為反壟斷法規(guī)制路徑進(jìn)行了不求甚解的探究，期望能夠推動我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場的規(guī)范性發(fā)展和法治化治理。