論買賣銀行卡犯罪的罪名適用

吳情樹

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)非法買賣銀行卡(1)據(jù)2004年12月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。因此，本文不嚴格區(qū)分銀行卡與信用卡，二者在同等意義上使用。及其信息資料的案件日益增多。非法買賣銀行卡及其信息資料的行為，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、賭博罪、開設(shè)賭場罪、洗錢罪等下游犯罪分子逃脫法律制裁以及實施贓款的轉(zhuǎn)移、取得、漂白創(chuàng)設(shè)了便利條件，這不僅嚴重侵犯了我國金融秩序的安全，也嚴重威脅了人民群眾的財產(chǎn)安全。2020年10月10日，國務(wù)院召開打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議——全國“斷卡”行動部署會。一場在全國范圍內(nèi)打擊“兩卡”犯罪的“斷卡”行動隨即展開，許多涉他人銀行卡犯罪的嫌疑人紛紛落網(wǎng)。該行動有效地遏制了涉卡犯罪，大面積切斷了網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪等下游犯罪所得資金的匯入、轉(zhuǎn)移和取現(xiàn)通道，保障了人民群眾的財產(chǎn)安全。在司法實踐中，對于單純實施收買又出租、出借、出賣他人銀行卡犯罪行為的嫌疑人或者被告人到底是認定為妨害信用卡管理罪，還是收買、非法提供信用卡信息罪，不同司法機關(guān)的做法并不統(tǒng)一。這種司法的不統(tǒng)一嚴重影響了國家統(tǒng)一的法秩序和司法的權(quán)威性，也嚴重影響了刑罰的公正性。本文以自然犯與法定犯區(qū)分為視野，以妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪之間的界限與關(guān)系為主線，重點探討買賣他人銀行卡犯罪的罪名適用。

一、買賣他人銀行卡犯罪案件司法裁判的分布情況

根據(jù)公安部刑偵局于2020年12月17日發(fā)布的通告，自2020年10月10日在全國范圍內(nèi)開展“斷卡”行動以來，全國共打掉“兩卡”違法犯罪團伙4592個，抓獲違法犯罪人員7.1萬名，懲戒5.7萬名非法出租、出借、出售、購買“兩卡”人員，取得了階段性成效。2020年12月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法嚴厲打擊懲戒治理非法買賣電話卡銀行卡違法犯罪活動的通告》，表示要以“零容忍”的態(tài)度嚴厲打擊非法買賣“兩卡”違法犯罪活動，進一步加強行業(yè)監(jiān)管，在全國范圍內(nèi)對涉“兩卡”違法犯罪人員實施懲戒，深入推進“斷卡”行動，全力斬斷非法買賣“兩卡”黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條。其中，買賣他人銀行卡犯罪占了絕大多數(shù)，可以預(yù)見，未來將會有更多買賣他人銀行卡犯罪的案件進入審查起訴和審判階段,因此有必要重視這類案件的統(tǒng)一裁判尺度。

為了準確了解和掌握我國近三年司法實踐對買賣銀行卡犯罪的裁判情況，我們登錄Alpha系統(tǒng)，運用工具檢索案例(時間截至2020年12月18日)，輸入關(guān)鍵詞“買銀行卡/賣銀行卡/售銀行卡/買賣銀行卡、近3年、一審、刑事、判決”，檢索到1991個案例；再從中限定案由為“妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，幫助、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”四個罪名，檢索到符合條件的案例1000件。

(一)買賣他人銀行卡犯罪案件的地域分布

運用工具檢索到符合條件的案例1000件分布在全國各地，其中，排在前五位的省份分別是河南省、福建省、湖南省、四川省和廣東省(詳見圖1)。

圖1 案例地域分布情況

(二)買賣他人銀行卡犯罪案件適用不同罪名的比例情況

在這1000件案例中，妨害信用卡管理罪的案例共計512件；竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的案例共計268件；幫助、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的案例共計205例；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案例共計15例。(詳見圖2)：

圖2 案例適用罪名情況

其中，各罪名在買賣銀行卡犯罪中的所占比分析如圖3：

圖3 罪名所占比例情況

(三)買賣他人銀行卡犯罪案件適用不同罪名的案件數(shù)分布及量刑差異

根據(jù)圖3，在買賣他人銀行卡犯罪案件中，認定為妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪的案件占到了78%，不同的罪名必然導致量刑存在著差異。在這1000件案例中，我們分別按四個罪名，選擇河南、福建、廣東、江浙滬四個區(qū)域適用罪名和量刑進行比較，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，對于買賣他人銀行卡犯罪，我國司法實踐大多數(shù)還是認定為妨害信用卡管理罪，判處三年以下有期徒刑的案件數(shù)量也明顯比認定為收買、非法提供信用卡信息罪的案件數(shù)量多。其中，在全國范圍內(nèi)，妨害信用卡管理罪的案件數(shù)是收買、非法提供信用卡信息罪的案件數(shù)的近兩倍，在河南、廣東、江浙滬三個區(qū)域，兩罪案件數(shù)差距也是兩倍，只有在福建省，分別認定為兩罪的案件數(shù)量相差不大，前者有61件，后者有50件，案件數(shù)量基本相當。在刑罰適用上，認定為妨害信用卡管理罪判處三年以下有期徒刑、拘役的案件數(shù)明顯比認定為收買、非法提供信用卡信息罪判處三年以下有期徒刑、拘役案件數(shù)多，且適用緩刑的案件數(shù)也相對較多。也有少數(shù)案件由于行為人不僅收買、非法提供了銀行卡，同時在明知他人將其用于犯罪的情況下，還參與了下游犯罪所得賬款的匯入、轉(zhuǎn)移或者取現(xiàn)，而被認定為下游犯罪的共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。也有少數(shù)將自己辦理的銀行卡出售給他人使用，他人又用于詐騙犯罪、賭博罪的資金轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)，這類案件則被認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

二、買賣他人銀行卡犯罪適用罪名的實踐展現(xiàn)

在司法實踐中，對于收買他人銀行卡(含配套信息資料)后又非法提供給第三人用于詐騙等犯罪的案件，有的檢察院以收買、非法提供信用卡信息罪起訴，而被法院改為妨害信用卡管理罪；有的檢察院、法院均認定構(gòu)成妨害信用卡管理罪；有的法院、檢察院均認定構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪；有的一審檢察院以收買、非法提供信用卡信息罪起訴，一審法院也認定構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪，被告人不服上訴后，二審法院不僅改判構(gòu)成妨害信用卡管理罪，也相應(yīng)改判較輕的刑罰；甚至，有的一審檢察院以妨害信用卡管理罪起訴，一審法院也是以妨害信用卡管理罪判處，但被告人上訴后，二審法院受制于上訴不加刑原則，在不改變一審刑罰的情況下，直接改判為收買、非法提供信用卡信息罪。對于同樣類型的案件，不同司法機關(guān)的認定卻如此不同，且量刑相差頗大，實在令人詫異。為了研究方便，本文僅選取比較有代表性和典型性的福建省內(nèi)不同地區(qū)司法機關(guān)對買賣他人銀行卡案件的不同判例予以展現(xiàn)。同時，為了讓讀者能夠了解不同司法機關(guān)裁判理由的不同，本文盡量對一些司法機關(guān)的裁判理由一并予以羅列和引用。可以分為以下五種情形：

(一)一審檢察院以收買、非法提供信用卡信息罪起訴，一審法院改判妨害信用卡管理罪

案例1:2019年3月的一天，被告人陳某認識并得知楊某杰(另案處理)在收購銀行信用卡后，遂與被告人林某煒協(xié)商決定共同收購銀行卡并轉(zhuǎn)賣給楊某杰，以賺取差價謀利。2019年3月至6月間，陳某和林某煒先后向林某1、廖某1、廖某2、廖某3 等4人共收購了6張信用卡(均配套該信用卡綁定的公民身份證信息、U盾、密碼及手機卡)，后出售給楊某杰謀利，獲取違法所得共5500元。經(jīng)核實，上述被倒賣的部分信用卡被用于詐騙。

檢察院對于上述案件以收買、非法提供信用卡信息罪起訴，法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《刑法》及“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定，非法持有他人信用卡5張以上，妨害信用卡管理的，以妨害信用卡管理罪定罪處罰；竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡卡主名義進行交易，涉及信用卡1張以上的，以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰。兩種罪名分別規(guī)定在《刑法》第一百七十七條之一的第一款和第二款，侵犯的客體均包含了信用卡管理制度，但竊取、收買、非法提供信用卡信息罪侵犯的客體還包括信用卡信息資料權(quán)利人對該資料的專用權(quán)。此外，妨害信用卡管理罪的犯罪對象是信用卡，而竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的犯罪對象僅僅是信用卡信息資料。打擊竊取、收買、非法提供信用卡信息的行為，主要是為了追究實施偽造銀行卡的關(guān)鍵環(huán)節(jié)——在銀行卡的磁條或者芯片上寫入事先非法獲取的他人信用卡信息資料的行為。

本案中，首先，被告人陳某、林某煒從他人處收買的是他人在銀行申領(lǐng)的合法、有效的信用卡，雖然這些信用卡關(guān)聯(lián)了與信用卡有關(guān)的個人身份信息、U盾、手機卡，但目的均系為了方便信用卡進一步綁定網(wǎng)上銀行而非利用這些資料從事其他活動。其次，案涉信用卡卡主均系主動將自己所有的信用卡出售給他人，二被告人的行為客觀上并未侵害信用卡卡主對該資料的專用權(quán)。再者，從兩個罪名的犯罪對象看，收買、非法提供信用卡信息罪的犯罪對象應(yīng)當限于信用卡信息，本案中二被告人倒賣的物品是信用卡及其綁定的個人身份信息、U盾、手機卡，犯罪對象已不限于所謂的信用卡信息資料，同時為防止不利于被告人的類推適用，不宜在相關(guān)刑法條文已將信用卡作為犯罪對象進行規(guī)制的情況下，將信用卡卡片本身擴大解釋為信用卡信息資料。因此，陳某、林某煒的行為應(yīng)認定為妨害信用卡管理罪，而非收買、非法提供信用卡信息罪，故一審法院判處二被告人構(gòu)成妨害信用卡管理罪，分別判處有期徒刑一年、并處罰金一萬元和有期徒刑十一個月、并處罰金一萬元(1)福建省三明市梅列區(qū)人民法院(2020)閩0402刑初91號刑事判決書。。

案例2:2017年 9月至11月，被告人簡某榕以700元—900元不等的價格從鄭某、李某、吳某手中收買五套信用卡(系借記卡，內(nèi)含取款密碼、U盾或密碼指令器、綁定的手機卡、辦卡人的身份證正反面照片及辦卡人手持身份證的照片，下同)，其中鄭某辦理的工商銀行信用卡一套、李某辦理的農(nóng)業(yè)銀行信用卡和工商銀行信用卡各一套、吳某辦理的中國銀行信用卡和工商銀行信用卡各一套。被告人簡某榕將上述收買的五套信用卡以每套1000元的價格非法提供給被告人曾某榮后，被告人曾某榮以每套1300元到1500元的價格非法提供給綽號叫“玉米”(身份未查明)的男子。同年10月，被告人簡某榕還以500元的價格向簡某收買一套建設(shè)銀行信用卡，后以700元價格非法提供給林某(已判刑)。被告人曾某榮非法獲利2600元，被告人簡某榕非法獲利800元。檢察院以收買、非法提供信用卡信息罪起訴。

在上述案件中，辯護人提出，被告人購買、提供給他人的是儲蓄卡，該卡包含的辦卡人身份、密碼等信息和手機卡，本身是為了使他人使用該卡，其購買、提供的銀行卡不是該罪所指的“信用卡信息資料”，也不是“使他人有機會”以卡主名義進行交易。其次，該罪刑罰嚴苛，目的在于從源頭上遏制偽造信用卡的犯罪行為，而被告人提供的儲蓄卡不能用于偽造其他可進行交易的信用卡，若以收買、非法提供信用卡信息罪定罪，不符合罪責刑相一致原則。

法院經(jīng)審理認為，我國刑法設(shè)立竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，旨在打擊偽造信用卡相關(guān)犯罪活動。偽造信用卡表現(xiàn)為利用信用卡信息資料即有關(guān)發(fā)卡行代碼、卡主賬戶、賬號、密碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)，偽造可進行有磁交易的信用卡卡片或足以通過網(wǎng)上、電話支付等方式以信用卡卡主的名義進行無磁交易。偽造信用卡的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于獲取上述信用卡信息資料，而刑法增設(shè)竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的目的在于從源頭上阻斷偽造信用卡信息資料的行為。同時，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪侵犯的是信用卡管理秩序和個人對信用卡信息享有的隱私權(quán)雙重法益。結(jié)合本案事實，被告人曾某榮、簡某榕收買、非法提供的信用卡均系卡主自愿辦理的借記卡，其后果雖然足以使他人以信用卡卡主名義進行交易，但其社會危害程度與偽造信用卡并不相當，亦未侵犯卡主對信用卡信息的隱私權(quán)。因此，本案宜定性為妨害信用卡管理罪。公訴機關(guān)指控的罪名不當，本院予以糾正。被告人曾某榮、簡某榕非法持有、出售他人信用卡，妨害信用卡管理秩序，其中被告人曾某榮5套，被告人簡某榕6套，數(shù)量較大，二被告人的行為均已構(gòu)成妨害信用卡管理罪，改判兩被告人犯妨害信用卡管理罪，均判處有期徒刑六個月，并處罰金一萬元(2)福建省龍巖市永定區(qū)人民法院(2019)閩0803刑初364號刑事判決書。。

(二)一審檢察院以妨害信用卡管理罪起訴，一審法院認定構(gòu)成妨害信用卡管理罪

案例3:2014年6月14日19時許，被告人邱某受雇于被告人陳某源，按照其安排從其處接收28張中國銀行信用卡、30張中國農(nóng)業(yè)銀行信用卡，持該批信用卡到廈門市思明區(qū)嘉禾路與蓮花路交叉路口處中國農(nóng)業(yè)銀行ATM柜員機上進行修改密碼業(yè)務(wù)操作時，被群眾和民警當場抓獲。檢察院以妨害信用卡管理罪起訴到法院。法院經(jīng)審理認為，被告人陳某源、邱某單獨或共同非法持有他人信用卡分別達60張、58張，數(shù)量巨大，其行為均已構(gòu)成妨害信用卡管理罪，分別判處有期徒刑三年二個月、并處罰金人民幣十萬元和有期徒刑二年、并處罰金人民幣五萬元。被告人不服上訴后，二審法院維持原判(3)福建省廈門市海滄區(qū)人民法院(2015)海刑初字第148號刑事判決書。。

(三)一審檢察院以收買信用卡信息罪起訴，市級檢察院和二審法院改為妨害信用卡管理罪

案例4:2017年11月始，李某以每套200—400元不等的價格將自己名下的中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國建設(shè)銀行、民生銀行、浦發(fā)銀行、招商銀行、中國銀行的銀行卡及銀行卡捆綁的U盾、手機卡等賣給被告人馬某波，李某以將上述銀行卡銷戶并重新辦理的方式將銀行卡循環(huán)賣給被告人馬某波，數(shù)量共計25套。之后，被告人馬某波還收買了王某3、魏某某、楊某、韓某某、唐某、董某等人共計20套銀行卡及捆綁的U盾、手機卡等，被告人馬某波將上述收購的銀行卡及配套物件轉(zhuǎn)賣給同案人“李小白”，后因銀行卡不能使用，同案人“李小白”將王某3、魏某某、楊某、韓某某、唐某、董某等人的銀行卡退寄回給被告人馬某波，上述銀行卡在被告人馬某波住所被公安機關(guān)依法查獲并扣押。一審檢察院以收買信用卡信息罪起訴到法院，法院經(jīng)審理認為，馬某波的行為構(gòu)成收買信用卡信息罪，數(shù)量巨大，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元。

被告人不服提出上訴后，市級檢察院認為原判認定上訴人馬某波犯收買信用卡信息罪，事實清楚，但定性錯誤，應(yīng)定性為妨害信用卡管理罪，本案涉及信用卡數(shù)量為45張，應(yīng)當認定為非法持有他人信用卡“數(shù)量較大”，建議依法改判。

二審法院經(jīng)審理認為，上訴人馬某波非法持有并出售45張他人信用卡，雖然卡主收取報酬后同意由他人使用其信用卡，但根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十八條“銀行卡只限本人使用，不得出租或轉(zhuǎn)借”的規(guī)定，該出售行為并不合法，收購人亦無法取得合法持有的依據(jù)。且妨害信用卡管理罪侵犯的客體是金融管理秩序，屬于社會法益而非個人法益，因此，卡主自愿出售信用卡不能阻卻收購人持有行為的非法性，故上訴人馬某波非法持有并出售45張他人信用卡的行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪。莆田市檢察院提出本案應(yīng)定性為妨害信用卡管理罪的檢察意見成立，予以采納，改判上訴人馬某波犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣5萬元(4)福建省莆田市秀嶼區(qū)人民法院(2019)閩0305刑初225號刑事判決書；福建省莆田市中級人民法院(2019)閩03刑終669號刑事判決書。

案例5:2017年8、9月間，被告人謝某斐以每套500元(人民幣，下同)的價格收買朱某中國工商銀行尾號XX65銀行卡、中國郵政儲蓄尾號XX15銀行卡、中國農(nóng)業(yè)銀行尾號X17銀行卡、鄭某中國建設(shè)銀行尾號XX64銀行卡、中國農(nóng)業(yè)銀行尾號XX72(包括U盾、網(wǎng)銀及注冊手機號碼)共計5套，之后以每套800元的價格賣給被告人陳某斌。被告人陳某斌將購買的該5套銀行卡賣給他人。其中，被告人陳某斌非法獲利3900元、被告人謝某斐非法獲利1500元。一審檢察院以被告人陳某斌、謝某斐犯收買、非法提供信用卡信息罪起訴到法院。法院經(jīng)審理認為，被告人陳某斌、謝某斐結(jié)伙收買、非法提供他人信用卡信息資料，使他人以信用卡卡主名義進行交易，數(shù)量巨大，分別非法獲利人民幣3900元、1500元，其行為擾亂信用卡管理秩序，均構(gòu)成收買、非法提供他人信用卡信息罪，考慮自首及其累犯等量刑情節(jié)分別判處有期徒刑二年六個月、并處罰金人民幣二萬元和有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元(5)福建省仙游縣人民法院(2019)閩0322刑初589號刑事判決書；福建省莆田市中級人民法院(2019)閩03刑終555號刑事判決書。。

被告人不服上訴后，市級檢察院認為，原判認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，但定性確有錯誤，建議依法改判。二審法院經(jīng)審理認為，上訴人陳某斌、謝某斐共同非法持有并出售5張他人信用卡，數(shù)量較大，其行為均構(gòu)成妨害信用卡管理罪，分別改判有期徒刑二年、并處罰金人民幣二萬元和有期徒刑一年六個月、并處罰金人民幣二萬元。

(四)一審檢察院以收買、非法提供信用卡信息罪起訴，兩級法院均認定構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪

案例6:2017年4月至7月期間，被告人曹某以牟利為目的，陸陸續(xù)續(xù)向鄭某1收買了配有密碼、電話號碼、U盾以及開戶人身份信息的中國平安銀行、興業(yè)銀行、中國銀行、中國招商銀行信用卡各1張以及不帶U盾但仍配有密碼、電話號碼、開戶人身份信息的中國工商銀行的信用卡1張，后溢價轉(zhuǎn)賣給其上游“小聶”“龍某快車”等人(另案處理)。嗣后，上述銀行卡中一卡號為62×××00的中國工商銀行卡于2017年7月3日收到被害人吳某被人以購物退款為由騙走的人民幣34298元。2017年5月至7月期間，被告人曹某以牟利為目的，陸陸續(xù)續(xù)向蘇某4收買了配有密碼、電話號碼、U盾以及開戶人身份信息的中國招商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行信用卡各1張，后溢價轉(zhuǎn)賣給其上游“小聶”“龍某快車”等人。一審法院認定，被告人曹某收買、非法提供他人信用卡信息，數(shù)量巨大，其行為已構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪，考慮曹某是累犯，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。被告人上訴后，二審法院維持原判(6)福建省晉江市人民法院(2018)閩0582刑初437號刑事判決書；福建省泉州市中級人民法院(2018)閩05刑終1594號刑事裁定書。。

(五)一審檢察院以妨害信用卡管理罪起訴，一審法院認定構(gòu)成妨害信用卡管理罪，二審法院改判構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪

案例7:2019年5月至7月間，被告人譚某平、黃某愿向潘某林等人購買或者借用戶名為潘某林、劉某3、楊某等人的銀行卡計45套件(每套包含銀行卡、綁定的手機卡、身份證正反面照片)，后將這些銀行卡套件提供給陳某土、雷某林等人(均另案處理)做成拉卡拉支付股份有限公司的商戶，并綁定二維碼后提供給他人從事非法銀行轉(zhuǎn)賬活動。被告人譚某平、黃某愿將轉(zhuǎn)入上述銀行賬戶的錢款轉(zhuǎn)到雷某林等人指定的銀行賬戶。

一審檢察院以妨害信用卡管理罪起訴到法院，一審法院以妨害信用卡管理罪分別判處二被告人有期徒刑二年三個月、并處罰金人民幣三萬元和有期徒刑二年四個月、并處罰金人民幣三萬元。被告人不服上訴后，二審法院經(jīng)審理認為，上訴人黃某愿、原審被告人譚某平收買、非法提供他人信用卡信息資料，數(shù)量巨大，足以使他人以信用卡卡主名義進行交易，改判收買、非法提供信用卡信息罪，由于受制于上訴不加刑原則，維持一審判處的刑罰(7)福建省南安市人民法院(2020)閩0583刑初394號刑事判決書；福建省泉州市中級人民法院(2020)閩05刑終882號刑事判決書。。

可以看出，對于同樣的案件，福建省不同地區(qū)的司法機關(guān)或者同一個地區(qū)的檢察院與法院或者一審法院與二審法院認定罪名和判處的刑罰并不一樣，而且量刑相差較大。不同司法機關(guān)基于自己對這兩個罪構(gòu)成要件以及適用情形的不同理解，得出的適用結(jié)論存在著巨大差異。其中，有的法院在裁判文書中對于裁判結(jié)論有較為詳細的說理，但有的法院則沒有展開說理，直接引用刑法條文作為說理的依據(jù)。造成這種差異的原因可能很多，例如，有的司法機關(guān)不重視這兩個罪名的立法背景和立法規(guī)范的目的，有的司法機關(guān)可能對當時的立法背景和立法規(guī)范目的存在著不同的理解。主要有兩種情形：有的司法機關(guān)采取主觀解釋論，更加看重犯罪對象中信用卡與信用卡信息資料的差異；而有的司法機關(guān)采取客觀解釋論，認為信用卡(含配套資料)就是信用卡信息資料，同時更加注重對行為人實施行為的全面評價，認為只有認定為收買、非法提供信用卡信息罪才能比較全面地評價當下普遍存在的買賣銀行卡犯罪行為。

三、買賣銀行卡及其信息資料犯罪的立法目的探尋

妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪都是《刑法修正案(五)》第一條新增設(shè)的罪名，分別規(guī)定在《刑法》第一百七十七條之一第一款與第二款。該條第二款規(guī)定內(nèi)容為依照前款的規(guī)定處罰，這其實意味著兩罪的追訴標準和法定刑升格條件應(yīng)該完全一樣，即兩罪應(yīng)該采取統(tǒng)一的處罰標準，但由于司法解釋對兩罪中的“數(shù)量較大”“數(shù)量巨大”的標準規(guī)定相差懸殊，于是，關(guān)于如何適用這兩個罪的爭議便由此產(chǎn)生。

(一)《刑法》規(guī)定妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪的時代背景與立法目的

《刑法》第一百七十七條之一同時規(guī)定了妨害信用卡管理罪(第一款)和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪(第二款)，前者規(guī)定了四項行為，其中，只有第二項非法持有他人信用卡與買賣他人銀行卡犯罪有關(guān)，而后者只規(guī)定一種情形，即竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料，并規(guī)定依照第一款規(guī)定處罰。這里的信用卡信息資料，是指信用卡的磁條信息，即信用卡磁條的磁道上記載的有關(guān)信息，這些信息資料是信用卡本身的核心組成部分，沒有這些信息的空白信用卡，不是真正意義上的信用卡。

那么，為什么《刑法修正案(五)》會規(guī)定非法持有他人信用卡型的妨害信用卡管理罪，其時代背景、客觀需求和立法意圖是什么？根據(jù)當時的立法資料，立法者主要考慮近年查獲的多起持有大量他人信用卡的案件，是國際信用卡犯罪的一種新形式，在我國境內(nèi)也有發(fā)生，如有的國際信用卡犯罪集團或者個人在他國與資信狀況不良者串通，幫助其領(lǐng)取信用卡后予以收買，然后將大量信用卡攜帶至我國境內(nèi)消費或取現(xiàn)。當發(fā)卡行向卡主催收欠款時，卡主以其未曾入境使用為由拒付。雖然也不排除在民事活動中，有的卡主違反規(guī)定將信用卡交給他人使用的情況，但從這類案件中，行為人持有他人信用卡的數(shù)量、行為人與卡主的關(guān)系等，不難判斷其行為的詐騙犯罪性質(zhì)。但如果要一一查明行為人所持的信用卡來歷，行為人與卡主的串通情節(jié)等，不僅很困難，而且也沒必要。有些信用卡犯罪集團也正是利用跨國取證難這一點來逃避打擊。因此，將持有大量他人銀行卡而無法說明其合法來源的行為規(guī)定為犯罪不僅是必要的，也是完全可行的[1]137—138。

在《刑法修正案(五)》第一條規(guī)定妨害信用卡犯罪之后，為什么會緊接著規(guī)定竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息罪？對此，時任全國人大常委會法制工作委員會主任胡康生在《刑法修正案(五)(草案)》的說明中指出：“近年來，隨著信用卡應(yīng)用的普及，偽造信用卡的犯罪活動也出現(xiàn)了一些新的情況。這類犯罪出現(xiàn)了境內(nèi)外互相勾結(jié)、集團化、專業(yè)化的特點，從竊取、非法提供他人信用卡信息資料、制作假卡，到運輸、銷售、使用偽造的信用卡等各個環(huán)節(jié)，分工細密，犯罪活動猖獗。雖然這些具體的犯罪行為都屬于偽造信用卡和使用偽造的信用卡進行詐騙的犯罪，但是由于在各個犯罪環(huán)節(jié)上的表現(xiàn)形式不同，在具體適用刑法時存在一定困難。司法機關(guān)和金融主管部門建議對這一犯罪作出進一步的具體規(guī)定。”(8)胡康生：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(五)(草案)〉的說明》，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議，2004年10月22日。

除此之外，《刑法修正案(五)》增設(shè)竊取、收買或者非法提供信用卡信息罪的一個立法背景和立法目的還在于打擊和防止他人先采用竊取等方式獲得他人的信用卡信息資料，后提供給他人與空白信用卡合成信用卡，并將這些信用卡用于信用卡犯罪以及其他下游犯罪。因為在偽造信用卡以及運輸、銷售、使用偽造的信用卡等各個環(huán)節(jié)中，最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于將銀行卡的磁條或者芯片上寫入事先非法獲取的他人銀行卡的磁條或芯片信息。銀行卡的磁條或者芯片信息，是一組有關(guān)發(fā)卡行代碼、卡主賬戶、賬號、密碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)，由發(fā)卡行在發(fā)卡時使用專用設(shè)備寫入銀行卡的磁條或者芯片中。銀行卡磁條或者芯片信息是POS機、ATM機等終端機器識別合法用戶的依據(jù)，沒有這些信息，偽造的銀行卡將無法使用。銀行卡犯罪集團非法獲取他人銀行卡磁條或者芯片信息的一種方式是自行竊取，主要是使用望遠鏡偷窺、在ATM機上安裝攝像頭偷錄或者安裝吞卡裝置并張貼假的客服電話騙取卡主信息等方式(9)犯罪分子非法獲取他人信用卡磁條信息的方法是多種多樣的，除了上述幾種方式之外，還包括在銀行的自助門禁系統(tǒng)上安裝假門禁系統(tǒng)，竊取信用卡磁條信息及其密碼；電腦維護人員利用對銀行系統(tǒng)電腦維護、測試之機，私自將信用卡交易數(shù)據(jù)復(fù)制截留，進行解密，破譯客戶信用卡磁條信息和取款密碼；收買特約商戶收銀員或者金融機構(gòu)工作人員，暗中將盜碼儀與POS機連接而竊取信用卡磁條信息等。參見高銘暄、馬克昌著《刑法學(第三版)》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第453頁。，主要用來獲取有自設(shè)密碼保護的借記卡的磁條或者芯片信息。另一種方式就是收買特約商戶的收銀員、金融機構(gòu)的工作人員，利用受理銀行卡業(yè)務(wù)之際盜錄他人銀行卡磁條或者芯片信息。這成為偽造信用卡集團獲取信用卡磁條或者芯片信息的主要途徑。磁條或者芯片信息本身只是一組加密數(shù)據(jù)，除了用于偽造他人銀行卡外別無他用。但如果要將非法獲取、向他人非法提供銀行卡磁條或者芯片信息的行為人按照偽造銀行卡的共犯處理，就需要查明行為人非法獲取他人銀行卡磁條或者芯片信息是要用于偽造銀行卡，或者非法提供他人銀行卡磁條或者芯片信息的行為人與偽造銀行卡者之間有共同犯罪的故意。這一點很難查證。在刑法中明確規(guī)定非法獲取、非法提供他人銀行卡磁條或者芯片信息的行為為犯罪，有利于從源頭上打擊銀行卡犯罪活動[1]139。“至此，完全可以說，從信用卡信息資料的非法獲取，信用卡的非法制作，制作完成后的持有、運輸行為直至最終使用偽造的信用卡，有關(guān)涉信用卡犯罪活動的各個重要環(huán)節(jié)，刑法條文都作了詳細、明確的規(guī)定。”[2]35

可見，在信用卡與信用卡信息資料不可分離使用的時代，立法者是嚴格區(qū)分信用卡和信用卡信息資料的。非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪中的信用卡特指卡主自己辦理的有完整記載信息資料且可以使用的信用卡，而收買、非法提供信用卡信息資料罪中的信息資料則是指那些可以與信用卡相互分離的銀行卡磁條或者芯片信息(信用卡的識別信息或者本體信息)。兩個罪之間的界限是很明顯的，其規(guī)范目的也有所不同，前者是從結(jié)果上進行懲罰和打擊，而后者是從源頭上進行懲罰和防止，因為偽造信用卡需要利用信用卡信息資料，即有關(guān)發(fā)卡行代碼、卡主賬戶、賬號、密碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)，與空白信用卡合成可以進行有磁交易的信用卡卡片或足以通過網(wǎng)上、電話支付等方式以信用卡卡主的名義進行無磁交易。偽造信用卡的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于獲取上述信用卡信息資料，刑法增設(shè)竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的目的正是從源頭上阻斷偽造信用卡信息資料的路徑。兩個罪狀一起編織成一個嚴密的刑事法網(wǎng)，共同打擊偽造信用卡的相關(guān)犯罪活動。

(二)司法解釋對妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪的追訴標準和處罰標準區(qū)別對待的理由

司法解釋秉持法定犯與自然犯有別的原則對妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪的追訴標準和處罰標準區(qū)別對待。根據(jù)《解釋》第二條和第三條的規(guī)定，在妨害信用卡管理罪中，非法持有他人信用卡5張以上不滿50張的，屬于數(shù)量較大，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；非法持有他人信用卡50張以上的，屬于數(shù)量巨大，處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。而在收買、非法提供信用卡信息罪中，涉及信用卡1張以上不滿5張的，構(gòu)成犯罪，也是處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金，但涉及信用卡5張以上的，則屬于數(shù)量巨大，要處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

顯然，非法持有他人信用卡必須達到5張以上才構(gòu)成犯罪，買賣他人銀行卡在1張以上不滿5張的，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，若認定是妨害信用卡管理行為，則不構(gòu)成犯罪；而若認定是收買、非法提供信用卡信息行為，則將構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪，要處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。買賣他人銀行卡在5張以上不滿50張的，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，如果認定構(gòu)成妨害信用卡管理罪，則處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；但如果認定構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪，則要處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。可以看出，《解釋》對二者數(shù)量較大標準的規(guī)定相差5倍以上、數(shù)量巨大標準的規(guī)定相差10倍，刑罰的輕重也是差別甚大。

那么，《解釋》為什么對二者數(shù)量較大標準的規(guī)定相差5倍以上、數(shù)量巨大標準的規(guī)定相差10倍？其區(qū)別對待的理由是什么？筆者認為，如此懸殊的規(guī)定就是考慮非法持有信用卡型妨害信用卡管理罪是一種單純的行政犯，其侵害的法益是信用卡管理秩序(秩序法益)，一旦違反《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十八條的規(guī)定，就具備了行政不法，但在犯罪的設(shè)置標準上，如果單純以違反組織安全義務(wù)致使行為風險外溢為標準，就可能將完全不會造成金融管理秩序紊亂的行為(如僅具有收藏愛好而持有他人信用卡)當作犯罪予以打擊。因此，要將這種行政不法行為上升為刑法中的犯罪，就需要達到情節(jié)嚴重或者罪量較重的程度，所以《解釋》才會將非法持有他人信用卡5張以上作為追訴標準。

而竊取、收買、非法提供信用卡信息罪侵犯了信用卡管理秩序和個人對信用卡信息資料享有的專用權(quán)、自決權(quán)或者個人隱私權(quán)，侵犯了社會法益和個人法益，其侵害的法益具有二元性，其行為本身蘊含了非法交易的屬性，具備了為自己實施或者為他人實施下游犯罪提供便利條件的性質(zhì)，也使得信用卡正常、安全、有序的使用秩序遭受了不可控的風險，再加上信用卡信息資料屬于持有人的財產(chǎn)專用信息和個人隱私，持有人對這些信息數(shù)據(jù)具有專用權(quán)和自決權(quán)，從而使得該罪包含了更多的自然犯屬性。正是考慮該非法行為所侵害的法益的二元性，《解釋》才在本罪的入罪門檻上設(shè)置了較低標準，只要涉及信用卡1張以上就構(gòu)成犯罪。

那么，為什么會有諸多司法機關(guān)將這種卡主知情并愿意出售給行為人，行為人在收買之后又非法提供給下游犯罪分子的行為也認定為收買、非法提供信用卡信息罪呢？主要是因為現(xiàn)在的信用卡及配套信息資料中的“信息資料”在信用卡的使用中發(fā)揮了不可或缺的作用，此類信息資料與收買、非法提供信用卡信息罪中的信息資料已經(jīng)具有同樣的功能和價值，且認定為收買、非法提供信用卡信息罪可以更加全面評價犯罪行為，處罰也更加嚴厲，可以更加有效地遏制和預(yù)防買賣他人銀行卡的犯罪。

四、自然犯與法定犯區(qū)分中買賣銀行卡罪名適用的教義學分析

對于買賣他人銀行卡犯罪的案件，司法機關(guān)在數(shù)量標準、刑罰輕重相差較大的妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪之間越來越多地傾向于以后者論處，這導致對此類犯罪的處罰呈現(xiàn)出重刑化的趨勢。也有實務(wù)專家認為，這種倒賣銀行卡的行為同時觸犯了這兩個罪，無論是牽連犯，還是競合犯，其最終處理結(jié)果都應(yīng)遵循從一重罪的處罰原則，由于收買、非法提供信用卡信息罪是重罪，其危害性相較非法持有他人信用卡行為更為直接、緊迫且嚴重，應(yīng)該以收買、非法提供信用卡信息罪處罰，更符合立法本意[3]。這種重刑化趨勢僅援引嚴厲打擊、從重處罰的刑事政策進行說理是站不住腳的，而且也違背了刑法教義學的原理。

事實上，如果司法人員善于運用刑法教義學原理，充分領(lǐng)會立法者同時規(guī)定這兩個罪的立法意圖，意識到這兩個罪具有不同的犯罪性質(zhì)，前者是法定犯，后者是自然犯，秉持法定犯與自然犯有別的標準，結(jié)合司法解釋對二者在追訴標準和處罰程度上采取不同規(guī)定的理由，那么，對于這種單純買賣他人合法辦理申領(lǐng)的銀行卡的犯罪自然就會評價成妨害信用卡管理罪。

(一)以妨害信用卡管理罪定罪處罰可以宣示犯罪對象屬性的不同

從犯罪對象來看，妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡所說的信用卡是指卡主向銀行辦理申領(lǐng)的合法、有效的信用卡，這些信用卡本身也有配套該信用卡使用所必須綁定的公民身份證信息、U盾、密碼及手機卡，但配套這些信息資料的目的本身均系為了方便信用卡綁定的網(wǎng)上銀行或者手機銀行進行操作，它們是作為發(fā)揮信用卡使用功能的輔助信息資料，而竊取、收買、非法提供信用卡信息罪中的信息資料特指銀行卡磁條中各磁道所記載的信息，是銀行卡本身所具有的核心信息資料，二者存在本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局與國家標準化管理委員會聯(lián)合發(fā)布《GB/T19584-2010 銀行卡磁條信息格式和使用規(guī)范》的相關(guān)規(guī)定，這樣的信息資料可分為兩種類型：一種類型為起始標志、結(jié)束標志、字段分隔符等通用信息，該類信息可看作是磁道信息所要求具備的形式要件，具有共通性，有統(tǒng)一的內(nèi)容要求；一種類型為卡主姓名、賬號、賬戶類型、失效日期等專屬信息，該類信息可看作是磁道信息所要求具備的實質(zhì)要件，具有獨特性，用于識別磁條內(nèi)的關(guān)鍵信息，這樣的信息資料是一張可以使用的信用卡本身所必須具有的，可以認為是信用卡的本體信息資料，行為人通過竊取等非法手段獲取這樣一些信息資料的目的本身是為了偽造信用卡或者為信用卡犯罪提供方便。“而實現(xiàn)信用卡功能的核心并不僅僅在于物理形態(tài)的外觀樣式，而在于磁條介質(zhì)、芯片上所記載的信息內(nèi)容。由此，偽造信用卡行為的最終實現(xiàn)需要對信用卡外殼加載具有使用價值的權(quán)利人信息。”[2]38

從兩罪中信用卡信息資料的來源看，前者直接來自于出賣人(卡主)的直接出賣，而后者則是行為人在卡主不知情、不愿意的情況下，通過竊取、收買等非法手段間接獲取的。從信息資料的表現(xiàn)形式和功能上看，二者也不相同，前者主要表現(xiàn)為在信用卡使用上，公民身份證信息、U盾、密碼及手機卡等信息資料僅僅是發(fā)揮輔助作用，而不是本體性的作用；而后者則是信用卡本身所蘊含的本體信息，包括發(fā)卡行代碼、卡主賬戶、密碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)，由發(fā)卡行在發(fā)卡時使用專用設(shè)備寫入信用卡磁條中，成為POS 機、ATM 機等終端機識別合法用戶的依據(jù)，是行為人實施偽造信用卡犯罪的重要資料，竊取、收買、非法提供他人信用卡信息的行為屬于偽造信用卡犯罪的上游行為，沒有這些本體的信用卡信息資料的信用卡，只能是一張不能稱之為信用卡的空白卡片。

而這樣的理解可以從《解釋》的相關(guān)規(guī)定中得到印證，《解釋》第一條規(guī)定，將他人信用卡信息資料寫入磁條介質(zhì)、芯片或者以其他方法偽造信用卡的行為，屬于刑法第一百七十七條規(guī)定的偽造信用卡行為。《解釋》第三條規(guī)定，竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡卡主名義進行交易，以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰。可見，《解釋》中“足以偽造可進行交易的信用卡”所需要的信息資料是使一張空白卡得以成為信用卡的本體信息資料(磁道信息)，這些本體信息資料是行為人通過竊取、收買等非法手段獲取的。同樣的，由于“兩個足以”之間采取“或者”的表述，說明“足以使他人以信用卡卡主名義進行交易”中的信用卡是行為人將通過竊取、收買、非法提供等手段所獲取的他人信用卡本體信息資料嵌入和復(fù)制到空白卡后所形成的信用卡，雖然判斷非法獲取的這些信息資料是否足以偽造可進行交易的信用卡，應(yīng)當著重關(guān)注所竊取信息中是否已經(jīng)包含個人賬戶中具有專屬性的賬號、卡主信息、服務(wù)類型等關(guān)鍵性要素，但如果沒有這些本體信息資料的嵌入和復(fù)制，他人根本不可能以信用卡卡主的名義進行交易。

可見，這里的本體信息資料也不能等同于他人辦理并自愿提供可以直接使用的信用卡本身及配套的輔助信息資料。收買、非法提供信用卡信息罪中的信息資料只能是行為人通過非法手段獲取的他人信用卡的本體信息資料，而妨害信用卡管理罪中的信用卡及其配套信息資料則是行為人通過收買他人辦理且愿意出售的信用卡手段所獲取的，將這種通過收買他人自愿出售的信用卡及配套信息資料并非法提供給他人使用的行為認定為收買、非法提供信用卡信息罪，完全混淆了信用卡本身所具有的本體信息資料與輔助信息資料的概念區(qū)別，也沒有重視這兩種信息資料的不同來源，無法體現(xiàn)兩罪犯罪對象的不同屬性，甚至在某種意義上消解和架空了非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪，使該罪名失去了適用的空間，偏離了該罪立法目的。

從罪刑法定的原則上看，既然立法者是嚴格區(qū)分信用卡(包含本體信息資料)和單純的信用卡信息資料，就不能把信用卡(包含本體信息資料)與單純的信用卡信息資料等同起來，甚至不能將信用卡發(fā)揮使用功能所需要的輔助信息資料解釋為單純的信用卡本體信息資料，否則，可能導致罪刑法定原則所禁止的不利于被告人的類推解釋。

例如，在上述案例7中，二審法院認為，根據(jù)《解釋》，被告人收買、借用信用卡及其配套的身份證正反面照片、綁定該信用卡的手機卡、取款密碼等信息所承載的是“信用卡信息資料”，即能使持卡者被發(fā)卡銀行識別為簽約用戶并被允許使用信用卡進行交易，故本案的犯罪對象不僅是信用卡本身，還包括信用卡上所承載的信息資料。根據(jù)公安機關(guān)調(diào)取的涉案銀行賬戶開戶信息及交易明細顯示，涉案的銀行卡均能使用，據(jù)此認定，上訴人和原審被告人向他人收買、借用并非法提供給他人使用的涉案信用卡及其配套的身份證正反面照片、綁定該信用卡的手機號碼、取款密碼等信息可以使持有者既可以在ATM機、POS機等終端上以信用卡卡主名義進行有磁交易，也可以通過手機銀行、網(wǎng)上銀行等方式以信用卡卡主名義進行無磁交易，其行為符合《解釋》的相關(guān)規(guī)定，依法應(yīng)以收買、非法提供信用卡信息罪追究二人的刑事責任(10)福建省泉州市中級人民法院(2020)閩 05 刑終 882 號刑事判決書。。

顯然，該判決事實上已經(jīng)混淆了妨害信用卡管理罪中信用卡及配套信息資料與收買、非法提供信用卡信息罪中信息資料的區(qū)別，且未注意到這兩個罪中的信息資料的規(guī)范目的和信息來源的不同，從而將那些從卡主處非法收購、倒賣的信用卡及其配套資料錯誤地認定為收買、非法提供信用卡信息罪中的信息資料(并非卡主知情且同意出售的)(11)泉州中院這個判決在程序上是否合法，也是一個值得思考的問題。因為既然法院認定構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪，由于該案所涉的信用卡數(shù)量已經(jīng)達到5張以上，本來就應(yīng)該判處三年以上有期徒刑，但由于上訴不加刑原則，泉州中院在刑罰上只能維持原判。這導致了罪名與刑罰的脫節(jié)，而且對于這種不具備法定減輕處罰情節(jié)又要在法定刑以下判處刑罰的，根據(jù)《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)當報請最高法院核準，但泉州中院事實上并沒有報請最高法院核準，因此，該二審判決在審判程序上并不合法。。相反，如果將這類案件認定為妨害信用卡管理罪，就能夠充分考慮這類信用卡使用的配套資料僅僅是一種輔助信息資料，而且是卡主自己知情且愿意出售的，根據(jù)被害人自我答責的原理，卡主自愿出售自己辦理的銀行卡，行為人所實施的收買行為本身并沒有侵犯卡主的個人法益；同時也可以與那種在卡主不知情且不愿意出賣，在違背卡主意志的情況下，行為人通過竊取等非法手段所獲取的信用卡信息資料行為相區(qū)分。

(二)以妨害信用卡管理罪定罪處罰可以凸顯其保護法益的單一性

如上所述，妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪所侵犯的主要法益都是信用卡管理秩序，但由于二者中信用卡上的信息資料來源并不相同，后者是行為人在卡主不知情且不愿意出售的情況下通過竊取等非法手段獲得的信息資料，這種非法手段本身又侵犯了卡主對信用卡信息資料的專用權(quán)(自決權(quán))和個人隱私權(quán)，這就使得收買、非法提供信用卡信息罪所侵犯的法益具有二元性，包含了更多的自然犯屬性。具體而言，從法益侵害的角度來看，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的三類實行行為是并列規(guī)定的，三類行為在法益侵害上具有相當性(12)關(guān)于如何理解該罪中的“竊取”“收買”“非法提供”等行為方式的含義，可以參見俞小海著《竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的司法適用》，《上海政法學院學報》,2013年第5期，第117—120頁。，從“竊取”“非法提供”可以推知信用卡信息資料是在卡主不知情且不同意的情況下被泄露或者被非法竊取的，“收買”也是行為人通過非法手段從第三人處間接收買卡主的信用卡信息資料，而并非是行為人直接從卡主處收買的，并且《解釋》第三條規(guī)定“足以偽造可進行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡卡主名義進行交易”也說明了該罪打擊的行為是行為人通過非法手段從第三人處(而非從卡主本人處)獲取、收買卡主的信用卡信息資料，并非法提供給他人，他人再利用這些信息資料與空白信用卡合成偽造的信用卡，或者直接將這些非法獲取的信用卡信息資料提供給他人，足以使他人以信用卡卡主名義進行交易。

妨害信用卡管理罪中的非法持有他人信用卡，則是行為人直接通過支付報酬收買的方式從卡主處獲得的信用卡。盡管根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，銀行卡只限本人使用，不能出租或者轉(zhuǎn)借，但卡主在利益的誘惑下，仍然自愿出賣自己辦理的信用卡，可以視為出賣人的一種承諾。這種承諾雖然違反了中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定而導致無效，但這種無效僅僅是針對信用卡管理秩序這種社會法益的承諾無效。由于《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》是部委規(guī)章，不是法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此，卡主對信用卡上的財產(chǎn)權(quán)、個人信息自決權(quán)以及公民個人隱私權(quán)放棄法律保護的承諾則有效(13)《中華人民共和國民法典》第一百四十三條規(guī)定：具備下列條件的民事法律行為有效：……(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。根據(jù)這個規(guī)定，卡主出賣自己辦理的銀行卡應(yīng)該可以認定為違背公序良俗的行為，屬于無效的民事法律行為。但上述案件都是發(fā)生在《民法典》施行之前，而之前關(guān)于無效民事法律行為的規(guī)定中，只規(guī)定違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，因此，本文仍然認為卡主基于知情同意原則而出售自己辦理的銀行卡是行使信用卡信息資料的自決權(quán)，收買人在收買之后非法提供給他人使用的行為并沒有侵犯其個人法益，而只侵犯信用卡管理秩序的社會法益。。卡主既然承諾讓收買人使用或者提供給第三者使用自己辦理的信用卡，就表明其放棄了對信用卡信息資料的所有權(quán)、專用權(quán)和自決權(quán)，也放棄了法律對其個人隱私權(quán)的保護(14)有學者認為，在大數(shù)據(jù)時代，以數(shù)據(jù)為載體的個人信息既具有獨立的人格權(quán)屬性，亦具有鮮明的財產(chǎn)屬性，即同時具有“信息自決權(quán)”和“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”兩個面向。……在征得原權(quán)利人同意后收集其個人信息的行為，也就不是“竊取”或者“非法獲取”個人信息的行為。個人基于“知情同意”原則而處分自己的個人信息可以阻卻行為的違法性。參見張憶然著《大數(shù)據(jù)時代“個人信息”的權(quán)利變遷與刑法保護的教義學限縮——以“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”與“信息自決權(quán)”的二分為視角》，《政治與法律》,2020年第6期，第53—63頁。。因此，收買以及向他人非法提供卡主自愿出賣的信用卡及其配套信息資料的行為僅僅侵害了信用卡管理秩序的社會法益，沒有侵害卡主對自己信用卡信息資料的自決權(quán)和專用權(quán)，也沒有侵犯卡主的個人隱私權(quán)。即使這些信用卡被收買之后提供給第三人用于詐騙犯罪活動而給卡主帶來麻煩，也是卡主自愿陷入危險實現(xiàn)的結(jié)果。基于自我答責的理論，卡主對自己的行為后果要自我答責。因此，有必要注意區(qū)分這里的收買到底是直接收買，還是間接收買，而不能僅憑行為人有收買信用卡(含輔助信息資料)的行為就簡單地認定這種“收買”屬于收買、非法提供信用卡信息罪中的“收買”。

總之，在上述七個案件中，被告人收買、非法提供的信用卡(含輔助信息資料)均系卡主自愿辦理、知情同意出售的銀行卡，其后果雖然足以使他人以信用卡卡主名義進行交易，但其社會危害程度與偽造信用卡或者利用他人非法獲取的信用卡信息資料以信用卡卡主名義進行交易的行為并不相當，其僅侵犯信用卡管理秩序的社會法益，沒有侵犯卡主的個人法益，認定為妨害信用卡管理罪可以凸顯該罪侵犯法益的單一性。

(三)以妨害信用卡管理罪定罪處罰能夠全面評價收買、非法提供的行為

如上所述，對于這類買賣銀行卡犯罪，司法實務(wù)部門更多地傾向于以后者論處的根本原因在于辦案人員沒有意識到前者是行政犯，后者是自然犯，混淆了行政犯與自然犯之間的界限，也沒有注意到兩罪侵犯犯罪對象屬性及其法益的不同。同時，辦案機關(guān)還有一個考慮，在妨害信用卡管理罪中，非法持有他人信用卡的“持有”一詞無法全面評價和涵蓋收買、非法提供的行為，而認定構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪就可以全面、充分評價被告人的行為。

事實上，只要辦案機關(guān)能夠意識到非法持有信用卡型妨害信用卡管理罪是行政犯，而收買、非法提供信用卡信息罪是自然犯，二者在犯罪本質(zhì)和追訴標準上存在著巨大差異，能夠充分考慮《解釋》對二者的“數(shù)量較大”標準相差5倍以上、“數(shù)量巨大”標準相差10倍的解釋理由，自然就不會把單純買賣他人信用卡的行為認定為收買、非法提供信用卡信息罪。并且，由于妨害信用卡管理罪中的“妨害”一詞具有豐富的內(nèi)涵，完全可以通過對“非法持有”進行實質(zhì)的擴大解釋，從而將收買卡主信用卡并非法提供給他人使用中的“收買”“非法提供”理解為一種妨害信用卡管理的行為。既然《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十八條已明確禁止個人出租和轉(zhuǎn)借名下銀行卡及賬戶，那么出賣更應(yīng)被禁止，一旦出賣或者收買了信用卡就侵犯了信用卡管理秩序。買賣銀行卡雙方在違反該規(guī)定的情況所實施的買賣行為就是非法買賣行為，其中，出賣者是非法出賣，而收買者是非法收買，既然行為人是非法收買他人信用卡，其持有信用卡的來源就不合法，就可以認定為妨害信用卡管理罪中的“非法持有他人信用卡”。

而買賣他人銀行卡犯罪的社會危害性不是體現(xiàn)在單純的買賣行為或者單純的非法持有行為，而是體現(xiàn)在行為人通過這種非法買賣讓下游犯罪人得以非法使用該銀行卡，為下游犯罪提供便利。如果行為人收買后只是單純持有，沒有準備繼續(xù)非法提供給他人使用，那么，這種行為僅構(gòu)成行政不法，其社會危害性并沒有達到犯罪的程度。行為人必須將通過非法購買、持有的他人信用卡非法提供給他人以用于違法犯罪活動時，才達到應(yīng)當受到刑罰處罰的犯罪程度[4]。由于刑法用語具有相對性，不同條文中的“非法持有”具有不同的內(nèi)涵，可以在規(guī)范目的的指引下作不同的解釋。因此，非法持有他人信用卡中的“非法持有”以妨害信用卡管理罪中“妨害”一詞的豐富內(nèi)涵為指引，作適當?shù)臄U大和實質(zhì)解釋，就可包含了上游的非法購買行為(收買)和下游的倒賣行為(非法提供)，完全可以全面、充分地評價收買、非法提供信用卡及其配套信息資料的行為。

五、結(jié)語

本文主要探討的是買賣他人銀行卡的犯罪問題，事實上，司法實踐中還存在著大量卡主買賣自己銀行卡的犯罪。不管是妨害信用卡管理罪，還是收買、非法提供信用卡信息罪，都強調(diào)犯罪的對象只能是他人的信用卡及其信息資料，而不是自己的信用卡及其信息資料。因此，對于將自己辦理的信用卡及其信息資料或者對公賬戶非法提供給他人使用，只要有證據(jù)證明他人利用這些銀行卡及其信息資料或者對公賬戶去實施網(wǎng)絡(luò)電信詐騙等犯罪，就可以根據(jù)案件事實和證據(jù)分別認定為相關(guān)下游犯罪的共犯以及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[5]。

由于這兩個罪是在2005年設(shè)置的，當時互聯(lián)網(wǎng)和無線移動支付沒有像今天這么發(fā)達，立法者可能沒有意識到其實信用卡卡片和信息資料可以很好地分開使用，尤其信用卡信息可以與微信或者支付寶等移動支付平臺綁定使用，只要有信用卡信息資料(身份證號碼、卡號和密碼等)，就可以通過微信或者支付寶等移動支付平臺進行無磁無卡的轉(zhuǎn)移支付，犯罪分子已經(jīng)沒有必要將信用卡信息資料與空白卡片偽造合成信用卡了，單純提供信用卡上面的本體信息資料以及輔助信息資料照樣可以為下游犯罪提供便利，而這種“利用持卡人實體信用卡所載信息內(nèi)容復(fù)制虛擬信用卡的行為屬于非法獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的冒用型信用卡詐騙行為”[2]40，可以認定為詐騙罪或者信用卡詐騙罪。

隨著法定犯不斷向自然犯化方向或者自然犯向法定犯化方向的發(fā)展，在一些犯罪中，已經(jīng)難以區(qū)分到底是自然犯還是法定犯，而且在統(tǒng)一刑事立法的模式中，自然犯與法定犯一體化是一個普遍現(xiàn)象[6]。因此，在信用卡與信用卡信息資料完全可以相互分離使用的新時代，根據(jù)刑法的客觀解釋和同時代解釋，可以將竊取、收買、非法提供信用卡信息罪與妨害信用卡管理罪作同一理解(15)事實上，《刑法》第一百七十七條之一關(guān)于妨害信用卡管理罪的四種情形中，除了第三項屬于典型的法定犯外，其他三種情形或多或少都包含著自然犯的屬性。，沒有必要再嚴格區(qū)分信用卡與信用卡信息資料，何況《刑法》第一百七十七條之一第二款“依照前款的規(guī)定處罰”也表明應(yīng)當對這兩個罪采取統(tǒng)一的處罰標準。

在只要有信用卡信息資料不需要實體卡片即可實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)或者無線移動轉(zhuǎn)移支付的時代，通過竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料并偽造信用卡的案件將越來越少，完全沒有必要將竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料的行為設(shè)立為單獨的犯罪，而只要將其納入妨害信用卡管理罪的統(tǒng)一規(guī)制就可以從源頭上打擊信用卡犯罪活動。因此，為了避免在買賣他人銀行卡案件的裁判中出現(xiàn)同案不同判的司法現(xiàn)象，有必要通過刑法修改將《刑法》第一百七十七條之一第二款納入第一款中，作為妨害信用卡管理罪的第五種情形，或者將第二款修改為“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料，依照第一款規(guī)定定罪處罰”，同時對《解釋》中有關(guān)二者的數(shù)量標準進行調(diào)整，作統(tǒng)一規(guī)定。但在立法沒有修改和司法解釋沒有調(diào)整之前，為了貫徹罪刑法定原則，堅持法定犯與自然犯有本質(zhì)區(qū)別的標準，不能將收買、非法提供卡主自愿出售銀行卡的行為認定為收買、非法提供信用卡信息罪，而應(yīng)認定為妨害信用卡管理罪，如此更能實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則，更能實現(xiàn)刑罰的公正。