刺破面紗：論我國刑法中情節犯之特征與要素

張慶立

(華東政法大學 刑事法學院,上海 201620)

一、提出問題

情節犯乃我國刑法中特有的一類犯罪類型(1)域外刑法沒有規定情節犯，其可能的原因如下：域外刑法往往將輕微違法行為規定為違警罪，同時，對于行政違法行為與違警罪的犯罪行為在行為類型上又進行實質區分，這樣就不存在某一行為根據情節輕重的不同，就可以分別被評價為行政違法行為或刑事違法行為的情況，另外，域外國家堅守的近代以來建立起來的法治精神就是限制公權力的濫用，因此，即使在犯罪內部存在行為類型上的部分重合，在重罪、輕罪、違警罪的區分上，刑法也沒有采用“情節嚴重”或“情節惡劣”等模糊性的語言，而是通常都對具體情節進行了較為明確的限定，這樣在違警罪與輕罪、重罪的區分上，也就不存在情節犯的余地。，而且具有數量眾多、分布廣泛的特點。據統計，《刑法修正案(十一)》實施后，我國現行刑法共規定了483個罪名，其中，情節犯罪名就有135個，占罪名總數的28%。除第一章危害國家安全罪中沒有情節犯立法外，其他章節均有情節犯的規定。然而，由于域外往往堅持“立法定性而不定量”的立法模式，相關刑法理論對情節犯缺少研究，而我國以往又處于比較研究日盛的背景之下，故我國刑法理論長期以來對情節犯這一刑法特色也沒有給予足夠的關注，以致在僅有的研究成果中，對情節犯的特點和內涵均少有專門的研究，往往在其他研究中被散在地提及。這一刑事立法上的“偏好”與刑法理論上的“薄弱”形成了冰火兩重天的鮮明對比，從而造成理論上和實踐中人們對于情節犯立法往往存在“看似熟悉而又陌生”、恰似“霧里看花、水中望月”的尷尬境地。概言之，就我國而言，對情節犯的深入研究無疑具有極其重要的理論價值和實踐意義。

二、情節犯的概念特征

所謂情節犯是指刑法分則明確規定的，以“情節嚴重”或“情節惡劣”作為犯罪成立必備要件的犯罪類型[1]。那種認為“即使刑法條文中沒有表述情節嚴重或情節惡劣的犯罪也屬于情節犯”的觀點[2]，是將情節嚴重或惡劣直接等同于罪量，將刑法分則規定的情節嚴重或惡劣的判斷直接等同于刑法總則但書規定中“情節顯著輕微危害不大”的判斷，是不科學的。其具體的特征如下：

(一)罪名分布的廣泛性

截至2020年10月，我國現行刑法中情節犯的數量已經達到122個條文、135個罪名，罪名的分布極其廣泛。就刑法分則而言，除危害國家安全罪中仍然沒有情節犯的規定外，其他章節都存在情節犯的立法。情節犯在具體章節中的分布由多到少依次為：妨害社會管理秩序罪44個罪名，占比32.6%(1)具體包括：第一節擾亂公共秩序罪涉及15個條文、17個罪名，即第二百八十條之一使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，第二百八十五條第二款非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪和第三款提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，第二百八十六條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪，第二百八十七條之一非法利用信息網絡罪，第二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪，第二百八十八條擾亂無線電通訊管理秩序罪，第二百八十一條非法生產、買賣警用裝備罪，第二百九十條第一款聚眾擾亂社會秩序罪和第四款組織、資助非法聚集罪，第二百九十一條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，第二百九十一條之二高空拋物罪，第二百九十三條尋釁滋事罪，第二百九十三條之一催收非法債務罪，第二百九十九條第二款侮辱國歌罪，第二百九十九條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，第三百零三條第三款組織參與國境外賭博罪。第二節妨害司法罪涉及7個條文、7個罪名，即第三百零七條第二款幫助毀滅、偽造證據罪，第三百零八條之一第三款披露、報道不應公開的案件信息罪，第三百零九條第四項擾亂法庭秩序罪，第三百一十一條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，第三百一十三條拒不執行判決、裁定罪，第三百一十四條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，第三百一十五條破壞監管秩序罪。第三節妨害國邊境罪涉及1個條文、1個罪名，即偷越國(邊)境罪。第四節妨害文物管理罪涉及3個條文、3個罪名，即第三百二十四條第二款故意損毀名勝古跡罪，第三百二十六條倒賣文物罪，第三百二十九條第二款擅自出賣、轉讓國有檔案罪。第五節危害公共衛生罪涉及4個條文、5個罪名，即第三百三十四條之一非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪，第三百三十六條非法行醫罪、非法進行節育手術罪，第三百三十六條之一非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，第三百三十七條妨害動植物防疫、檢疫罪。第六節破壞環境資源保護罪涉及7個條文、7個罪名，即第三百四十條非法捕撈水產品罪，第三百四十一條第二款非法狩獵罪，第三百四十一條第三款非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，第三百四十二條之一破壞自然保護地罪，第三百四十三條非法采礦罪，第三百四十四條之一非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，第三百四十五條第三款非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪。第七節走私、販賣、運輸、制造毒品罪涉及2個條文、2個罪名，即第三百五十條非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪，第三百五十五條之一妨害興奮劑管理罪。第八節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪涉及1個條文、1個罪名，即第三百六十二條包庇罪。第九節制作、販賣、傳播淫穢物品罪涉及1個條文、1個罪名，即第三百六十四條第一款傳播淫穢物品罪。；破壞社會主義市場經濟秩序罪29個罪名，占比21.5%(2)具體包括：第二節走私罪涉及1個條文、1個罪名，即一百五十二條第二款走私廢物罪。第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪涉及5個條文、5個罪名，即第一百五十八條虛報注冊資本罪，第一百五十九條虛假出資、抽逃出資罪，第一百六十條欺詐發行股票債券罪，第一百六十一條違規披露、不披露重要信息罪，第一百六十二條之一隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪。第四節破壞金融管理秩序罪涉及5個條文、6個罪名，即第一百七十九條擅自發行股票、公司、企業債券罪，第一百八十條內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪，第一百八十二條操縱證券期貨市場罪，第一百八十五條之一背信運用受托財產罪，第一百八十八條違規出具金融票證罪。第一百九十條逃匯罪由情節犯變為數額犯，第一百七十五條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪由情節犯變為結果犯。第六節危害稅收征管罪涉及1個條文、1個罪名，即第二百零五條之一虛開發票罪。第七節侵犯知識產權罪涉及7個條文、7個罪名，即第二百一十三條假冒注冊商標罪，第二百一十四條銷售假冒注冊商標的商品罪，第二百一十五條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，第二百一十六條假冒專利罪，第二百一十七條侵犯著作權罪，第二百一十八條銷售侵權復制品罪，第二百一十九條侵犯商業秘密罪。第八節擾亂市場秩序罪涉及9個條文、9個罪名，即第二百二十一條損害商業信譽、商品聲譽罪，第二百二十二條虛假廣告罪，第二百二十三條串通投標罪，第二百二十五條非法經營罪，第二百二十六條強迫交易罪，第二百二十七條第二款倒賣車票、船票罪，第二百二十八條非法轉讓、倒賣土地使用權罪，第二百二十九條第一至二款提供虛假證明文件罪，第二百三十條逃避商檢罪。；侵犯公民人身權利、民主權利罪16個罪名，占比11.9%(3)第四章：侵犯公民人身權利、民主權利罪，共14個條文、16個罪名，即第二百四十三條誣告陷害罪，第二百四十四條之一雇用童工從事危重勞動罪，第二百四十六條侮辱罪和誹謗罪，第二百四十八條虐待被監管人罪，第二百四十九條煽動民族仇恨、民族歧視罪，第二百五十條出版歧視、侮辱少數民族作品罪，第二百五十一條非法剝奪公民宗教信仰自由罪和侵犯少數民族風俗習慣罪，第二百五十二條侵犯通信自由罪，第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪，第二百五十五條打擊報復會計、統計人員罪，第二百五十六條破壞選舉罪，第二百六十條虐待罪，第二百六十條之一虐待被監護、看護人罪，第二百六十一條遺棄罪。第二百四十四條強迫職工勞動罪由情節犯改為行為犯。；瀆職罪13個罪名，占比9.6%(4)具體包括：第三百九十八條故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪，第三百九十九條第二款民事、行政枉法裁判罪，第三百九十九條之一枉法仲裁罪，第四百零二條徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零七條違法發放林木采伐許可證罪，第四百零八條之一食品藥品監管瀆職罪，第四百零九條傳染病防治失職罪，第四百一十條非法批準征收、征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪，第四百一十一條放縱走私罪，第四百一十四條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，第四百一十八條招收公務員、學生徇私舞弊罪。；危害國防利益罪11個罪名，占比8.1%(5)第七章：危害國防利益罪，共8個條文，11個罪名。分別是第三百七十一條第二款聚眾擾亂軍事管理區秩序罪，第三百七十三條煽動軍人逃離部隊罪和雇用逃離部隊軍人罪，第三百七十四條接送不合格兵員罪，第三百七十五條第二款非法生產、買賣武裝部隊制式服裝罪和第三款偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪，第三百七十六條戰時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪和戰時拒絕、逃避服役罪，第三百七十九條戰時窩藏逃離部隊軍人罪，第三百八十條戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪，第三百八十一條戰時拒絕軍事征收、征用罪。；軍人違反職責罪9個罪名，占比6.7%(6)第十章：軍人違反職責罪，共 8個條文，9個罪名。分別是第四百三十二條故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪，第四百三十五條逃離部隊罪，第四百三十六條武器裝備肇事罪，第四百四十一條遺失武器裝備罪，第四百四十二條擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪，第四百四十三條虐待部屬罪，第四百四十四條遺棄傷病軍人罪，第四百四十八條虐待俘虜罪。；貪污賄賂罪6個罪名，占比4.4%(7)第八章：貪污賄賂罪，共6個條文，6個罪名。分別是第三百八十三條貪污罪，第三百八十六條受賄罪，第三百八十七條單位受賄罪，第三百八十八條之一利用影響力受賄罪，第三百九十二條介紹賄賂罪，第三百九十三條單位行賄罪。；危害公共安全罪4個罪名，占比3%(8)第二章：危害公共安全罪，共4個條文、4個罪名，即第一百三十條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第一百二十條之六非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，第一百三十三條之一危險駕駛罪，第一百三十九條之一不報、謊報安全事故罪。；侵犯財產權罪3個罪名，占比2.2%(9)第五章：侵犯財產罪，共3個條文、3個罪名，即第二百六十八條聚眾哄搶罪，第二百七十三條挪用特定款物罪，第二百七十五條故意毀壞財物罪。。

(二)刑罰幅度的全覆蓋

我國刑法中的情節犯不僅包括輕罪，也包括重罪。那種認為情節犯多屬于危害性質較輕的犯罪的觀點顯然是錯誤的，這一觀點往往認為絕大多數情節犯的法定刑為三年以下有期徒刑，只有個別情節犯的法定最高刑超過三年有期徒刑[3]。然而，就情節犯刑罰配置的具體情況來看，這一判斷并不符合實際。當前刑法規定的情節犯的刑罰涵蓋了所有的主刑和附加刑，包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制等五種主刑，以及剝奪政治權利、罰金和沒收個人財產三種附加刑。按照法定最高刑從低到高的順序，情節犯的分布情況如下：法定最高刑為拘役的罪名有2個，占比1.5%(10)法定最高刑為拘役的罪名有2個，與1997年刑法相比，全部為新增加的罪名，包括第一百三十三條之一危險駕駛罪，第二百八十條之一使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。；法定最高刑為一年有期徒刑的罪名有2個，占比1.5%(11)法定最高刑為一年有期徒刑的罪名有1個，相比于1997年刑法減少了1個罪名，包括：第二百五十二條侵犯通信自由罪，第二百九十一條之二高空拋物罪。；法定最高刑為二年有期徒刑的罪名有6個，占比4.4%(12)法定最高刑為二年有期徒刑的罪名有6個，包括：第二百二十一條損害商業信譽、商品聲譽罪，第二百二十二條虛假廣告罪，第二百五十一條非法剝奪公民宗教信仰自由罪和侵犯少數民族風俗習慣罪，第三百六十四條傳播淫穢物品罪，第三百七十六條第二款戰時拒絕、逃避服役罪。；法定最高刑為三年有期徒刑的罪名有48個，占比35.6%(13)具體包括：第一百二十條之六非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，第一百三十條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第一百五十八條虛報注冊資本罪，第一百六十一條違規披露、不披露重要信息罪(將原提供虛假財會報告罪的結果犯調整為行為犯)，第二百一十六條假冒專利罪，第二百二十三條串通投標罪，第二百二十七條第二款倒賣車票、船票罪，第二百三十條逃避商檢罪，第二百四十六條侮辱罪、誹謗罪，第二百五十條出版歧視、侮辱少數民族作品罪，第二百五十五條打擊報復會計、統計人員罪，第二百五十六條破壞選舉罪，第二百六十條之一虐待被監護、看護人罪，第二百八十一條非法生產、買賣警用裝備罪，第二百八十六條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪，第二百八十七條之一非法利用信息網絡罪，第二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪，第二百九十三條之一催收非法債務罪，第二百九十九條第二款侮辱國歌罪，第二百九十九條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，第三百零七條第二款幫助毀滅、偽造證據罪，第三百零八條之一第二款披露、報道不應公開的案件信息罪，第三百零九條擾亂法庭秩序罪(將原擾亂法庭秩序罪的結果犯調整為情節犯)，第三百一十一條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，第三百一十四條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，第三百一十五條破壞監管秩序罪，第三百二十二條偷越國(邊)境罪(由1年調整為3年)，第三百二十九條第二款擅自出賣、轉讓國有檔案罪，第三百三十七條妨害動植物防疫、檢疫罪(將原逃避動植物檢疫罪的結果犯調整為情節犯)，第三百四十條非法捕撈水產品罪，第三百四十一條第二款非法狩獵罪，第三百四十一條第三款非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，第三百四十四條之一非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，第三百五十五條之一妨害興奮劑管理罪，第三百七十三條煽動軍人逃離部隊罪、雇用逃離部隊軍人罪，第三百七十五條第二款非法生產、買賣武裝部隊制式服裝罪和第三款偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪(將以前的非法生產、買賣軍用標志罪調整完善為兩罪)，第三百七十六條第一款戰時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪，第三百七十九條戰時窩藏逃離部隊軍人罪，第三百八十一條戰時拒絕軍事征收、征用罪，第三百九十二條介紹賄賂罪，第四百零七條違法發放林木采伐許可證罪，第四百零九條傳染病防治失職罪，第四百一十八條招收公務員、學生徇私舞弊罪，第四百四十一條遺失武器裝備罪，第四百四十八條虐待俘虜罪。第二百四十四條強迫職工勞動罪由情節犯調整為行為犯。；法定最高刑為五年有期徒刑的罪名有13個，占比9.6%(14)具體包括：第一百五十九條虛假出資、抽逃出資罪，第一百六十條欺詐發行股票、債券罪，第一百六十二條之一隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，第一百七十九條擅自發行股票、公司、企業債券罪，第二百一十八條銷售侵權復制品罪，第二百六十一條遺棄罪，第二百九十一條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，第三百二十四條第二款故意損毀名勝古跡罪，第三百四十二條之一破壞自然保護地罪，第三百八十七條單位受賄罪，第三百九十三條單位行賄罪，第四百一十四條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，第四一四十四條遺棄傷病軍人罪。第一百九十條逃匯罪由情節犯調整為數額犯。；法定最高刑為七年有期徒刑的罪名有31個，占比23%(15)具體包括：第一百三十九條之一不報、謊報安全事故罪，第二百零五條之一虛開發票罪，第二百一十三條假冒注冊商標罪，第二百一十五條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，第二百一十七條侵犯著作權罪，第二百二十六條強迫交易罪(由3年調整為7年)，第二百二十八條非法轉讓、倒賣土地使用權罪，第二百四十四條之一雇用童工從事危重勞動罪，第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪，第二百六十條虐待罪，第二百七十三條挪用特定款物罪，第二百七十五條故意毀壞財物罪，第二百八十五條第二款非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪和第三款提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，第二百八十八條擾亂無線電通訊管理秩序罪(將原擾亂無線電管理秩序罪由結果犯調整為情節犯)，第二百九十條第一款聚眾擾亂社會秩序罪，第三百一十三條拒不執行判決、裁定罪(由3年調整為7年)，第三百三十四條之一非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪，第三百三十六條之一非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，第三百四十三條非法采礦罪(由原結果犯調整為情節犯)，第三百四十五條第三款非法收購盜伐、濫伐的林木罪，第三百七十一條第二款聚眾擾亂軍事管理區秩序罪，第三百七十四條接送不合格兵員罪(由3年調整為7年)，第三百九十八條故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪，第三百九十九條之一枉法仲裁罪，第四百零二條徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百一十條非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪，第四百三十五條逃離部隊罪，第四百三十六條武器裝備肇事罪。第一百七十五條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪由情節犯調整為結果犯。；法定最高刑為十年有期徒刑的罪名有19個，占比14.1%(16)具體包括：第一百八十條內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪，第一百八十二條操縱證券期貨市場罪(由5年調整到10年)，第一百八十五條之一背信運用受托財產罪，第二百一十四條銷售假冒注冊商標的商品罪，第二百一十九條侵犯商業秘密罪，第二百二十九條(中介組織人員)提供虛假證明文件罪，第二百四十三條誣告陷害罪，第二百四十八條虐待被監管人罪，第二百四十九條煽動民族仇恨、民族歧視罪，第二百六十八條聚眾哄搶罪，第二百九十條第四款組織、資助非法聚集罪，第二百九十三條尋釁滋事罪(由5年調整為10年)，第三百零三條第三款組織參與國境外賭博罪，第三百二十六條倒賣文物罪，第三百六十二條包庇罪，第三百九十九條第二款民事、行政枉法裁判罪，第四百零八條之一食品藥品監管瀆職罪，第四百四十二條擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪。；法定最高刑為十五年有期徒刑的罪名有10個，占比7.4%(17)法定最高刑為十五年有期徒刑的罪名有10個，相比于1997年刑法，增加了4個罪名，包括：第一百五十二條第二款走私廢物罪，第一百八十八條違規出具金融票證罪(由原非法出具金融票證罪的結果犯調整為情節犯)，第二百二十五條非法經營罪，第三百三十六條非法行醫罪和非法進行節育手術罪，第三百五十條非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪(原走私制毒物品罪和非法買賣制毒物品罪兩罪的行為犯調整為情節犯)，第三百八十條戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪，第三百八十八條之一利用影響力受賄罪，第四百一十一條放縱走私罪，第四百四十三條虐待部屬罪。；法定最高刑為無期徒刑的罪名有2個，占比1.5%(18)法定最高刑為無期徒刑的罪名有2個，包括：第四百三十二條故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪。；法定最高刑為死刑的罪名有2個，占比1.5%(19)法定最高刑為死刑的罪名有2個，包括：第三百八十三條貪污罪和受賄罪。。

(三)刑法分則的規定性

一種犯罪是否是情節犯，是由刑法分則明確規定的，而不是由刑法理論決定的，也不是由刑法總則決定的。是否屬于情節犯的標準就在于：刑法分則有無明確規定本罪以“情節嚴重”或“情節惡劣”作為犯罪成立要件，有規定的即為情節犯，沒有規定的即非情節犯。需要注意的是，有些條文還規定了“和型的非純正情節犯”，如武器裝備肇事罪中規定“情節嚴重，因而發生責任事故，致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”。也有些條文規定了“或型的非純正情節犯”，如貪污受賄罪中規定“數額較大或其他較重情節”。這些既規定具體情節，也規定概括情節的情形，我們稱之為非純正的情節犯。目前，我國刑法規定的情節犯包括了105個純正的情節犯和30個非純正的情節犯(20)30個非純正的情節犯包括虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發行股票、債券罪，虛報注冊資本罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，遺失武器裝備罪，侵犯著作權罪，聚眾哄搶罪，故意毀壞財物罪，貪污罪，受賄罪，利用影響力受賄罪，損害商業信譽、商品聲譽罪，挪用特定款物罪，聚眾擾亂軍事管理區秩序罪，聚眾擾亂社會秩序罪，違規披露、不披露重要信息罪，出版歧視、侮辱少數民族作品罪，虐待部屬罪，武器裝備肇事罪，違法發放林木采伐許可證罪，傳染病防治失職罪，妨害動植物防疫、檢疫罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，以及銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售侵權復制品罪，食品藥品監管瀆職罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，組織參與國境外賭博罪，非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪以及破壞自然保護地罪。，而在30個非純正的情節犯中，19個非純正的情節犯為“或”型的情節犯(21)19個“或”型的非純正情節犯包括虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發行股票、債券罪，虛報注冊資本罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，遺失武器裝備罪，侵犯著作權罪，聚眾哄搶罪，故意毀壞財物罪，貪污罪，受賄罪，利用影響力受賄罪，損害商業信譽、商品聲譽罪，騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，違規披露、不披露重要信息罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售侵權復制品罪，食品藥品監管瀆職罪，組織參與國境外賭博罪以及破壞自然保護地罪。，11個非純正的情節犯為“和”型的情節犯(22)11個“和”型的非純正情節犯包括挪用特定款物罪，聚眾擾亂軍事管理區秩序罪，聚眾擾亂社會秩序罪，出版歧視、侮辱少數民族作品罪，虐待部屬罪，武器裝備肇事罪，違法發放林木采伐許可證罪，傳染病防治失職罪，妨害動植物防疫、檢疫罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪。，而且這11個“和”型的非純正情節犯全部為與結果并列的情節犯。

(四)情節表述的概括性

情節犯的情節表述要求僅為“情節嚴重”或“情節惡劣”，任何對這一情節表述具體化的犯罪都并非情節犯，而是相應成立數額犯、危險犯和結果犯等犯罪類型。當然，何為“情節嚴重”或“情節惡劣”，刑法條文并沒有明確規定，也沒有進行必要的范圍限制或者解釋說明，司法實踐中，往往難以把握，不同的主體也往往得出不同的結論，主觀色彩較濃，這種概括性也就造成了認定上的模糊性和不統一性[4]50。對于“情節嚴重”或“情節惡劣”應當強調其情節的高度抽象概括性，而不是文字的絕對標準化。就目前刑法條文而言，對“情節嚴重”或“情節惡劣”的表述往往存在多種表述方式，如侵犯著作權罪中表述有“其他嚴重情節的”，貪污受賄罪中表述有“其他較重情節的”等。據統計，在現有135個情節犯中，共有10.5個“情節惡劣”型情節犯、 4個“情節較重”型情節犯、120.5個“情節嚴重”型情節犯(23)對于尋釁滋事罪而言，強拿硬要、任意毀損占用公私財物的尋釁滋事行為，屬于“情節嚴重”型情節犯，而隨意毆打他人，以及追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的尋釁滋事行為，則屬于“情節惡劣”型情節犯，出于嚴謹的考慮，我們將尋釁滋事罪分別統計為0.5個“情節惡劣”型情節犯罪名和0.5個“情節嚴重”型情節犯罪名。。

(五)情節內涵的復雜性

盡管情節犯乃我國刑法之特色，但情節一詞并非我國刑法所獨創，日本刑法也存在與之類似的表述，如《日本改正刑法草案》第48條規定“適用刑罰時應當考慮犯罪人年齡、性格、經歷與環境，犯罪的動機、方法、結果與社會影響，犯罪人在犯罪后的態度以及其他情節”[5]。德國刑法亦同，如《德國刑法典》第46條規定“量刑時應特別注意下列事項：行為動機與目的、行為表露的思想與行為時的意圖、違反義務的程度、行為方式與結果、行為人履歷、人身和經濟狀況、行為后的態度”[6]。對于情節的內涵，以往存在多種觀點，但無論哪一種觀點都承認情節內涵的復雜性。在傳統犯罪構成四要件體系下，教科書往往將“情節嚴重”或“情節惡劣”作為犯罪構成的客觀方面要件看待，但通過對司法解釋的體系化解讀，就會發現，“情節嚴重”與“情節惡劣”的內涵遠遠超出了犯罪構成客觀方面的范圍，還包括犯罪主體、主觀方面和客體等方面的要素。例如，在操縱證券、期貨市場罪中，上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人操縱的屬于“情節嚴重”；在非法經營罪中，明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的，屬于“情節嚴重”；在侵犯公民個人信息罪中，出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的，也屬于“情節嚴重”。在階層犯罪論的體系內，情節犯之情節要素甚至包括了客觀處罰條件、可罰的違法性要件等。就具體的情節要素而言，犯罪的特定對象、犯罪數額、行為人的一貫表現、行為手段、行為時間、行為地點、認罪態度等反映行為客觀社會危害性和行為人主觀惡性、人身危險性的要素，都被納入了情節犯之情節要素加以考慮[4]50，可見情節內涵的復雜性。

三、情節犯的類屬特征

由于域外刑法并無情節犯之規定，而我國刑法理論又源于對域外刑法的借鑒，因此，情節犯雖被我國理論和實務界所接受，但在傳統刑法理論中卻難覓其蹤影，系刑法理論中并不典型的犯罪類型。既然如此，那么它與刑法理論中典型的犯罪類型又有何關系，不無疑問。

(一)犯罪的典型分類

根據通說的觀點，犯罪的理論分類主要包括如下幾種：一是根據犯罪違反前置法不同，可以分為自然犯和行政犯，前者違反善良風俗，后者違反行政法規。二是根據犯罪主體是否具有特殊身份為標準，可以分為身份犯和非身份犯，前者是指以一定身份作為犯罪主體條件的犯罪，后者是對犯罪主體條件未作限定的犯罪。三是根據犯罪成立或犯罪既遂的標志不同，可以分為行為犯和結果犯，前者是指以行為實施為構成要件的犯罪，或者以行為實施完畢而成立犯罪既遂的犯罪，后者是指以行為產生法定結果為構成要件的犯罪，或者以行為產生法定結果而成立犯罪既遂的犯罪。四是根據以實害還是危險作為犯罪成立標志的不同，可以分為實害犯和危險犯，前者是指以出現法定結果為構成要件的犯罪，后者是指以出現法定危險狀態為構成要件的犯罪。五是根據法定刑的輕重不同，可以分為重罪和輕罪，實踐中可以以三年有期徒刑為標準區分輕罪和重罪。犯罪的立法分類主要包括如下幾種：一是根據侵害客體的不同，可以劃分為國事犯罪和普通犯罪，目前只有刑法分則第一章危害國家安全罪一章為國事犯罪，其他章節皆為普通犯罪。二是根據主觀方面不同，可以劃分為故意犯罪和過失犯罪，前者的主觀方面為故意，后者的主觀方面為過失。三是根據犯罪在刑法中的規定，犯罪可以分為總則十三條規定的犯罪概念、章節所規定的類罪名以及刑法條文規定的具體犯罪。四是根據是否設定追訴條件的不同，可以劃分為親告罪和非親告罪，前者是指告訴才能處理的犯罪，后者是不需要告訴即可追訴的犯罪。五是根據犯罪主體的不同，可以劃分為自然人犯罪和單位犯罪，前者是指由達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的人實施的犯罪，后者是指公司、單位、機關、團體實施了刑法分則明確規定的可以由單位構成的犯罪[7]。

(二)情節犯的類別特征

1.情節犯都是具體犯罪

就犯罪概念、類罪、具體犯罪的分類看，所有情節犯都是具體犯罪。盡管情節犯一詞是理論界對我國刑事立法的總結，但“總結”就意味著“抽象和概括”，也意味著我國刑法條文中并不存在情節犯的表述，所有的情節犯都是具體罪名的犯罪。

2.情節犯都是非國事犯罪

就國事犯罪和普通犯罪的分類看，情節犯都是普通犯罪。目前，情節犯在危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪三章中共有罪名77個，占現有情節犯總數的比例為57%。情節犯在危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責罪四章中共有罪名39個，占現有情節犯總數的比例為28.9%。情節犯在侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪兩章中共有罪名19個，占現有情節犯總數的比例為14.1%。然而，情節犯在國家安全犯罪中并沒有立法例。

3.絕大多數情節犯屬于非親告罪

就親告罪與非親告罪的分類看，絕大多數情節犯都是非親告罪。當前刑法與1979年刑法和1997年修訂的刑法一樣，只規定了侮辱罪、誹謗罪、虐待罪3個告訴才處理的情節犯，占情節犯總數的比例為2.2%，而不以告訴才處理為條件的情節犯數量卻進一步增加到132個，占情節犯總數的比例高達97.8%。可見，絕大多數的情節犯是不要求告訴才處理的犯罪。理由在于：就世界范圍看，原則上，犯罪都無須告訴，告訴才處理僅僅是有限的例外。

4.絕大多數情節犯屬于故意犯罪

就故意犯罪和過失犯罪的分類看，絕大多數情節犯都是故意犯罪。如前所述，在現有135個情節犯中，故意犯罪有130個，占情節犯總數的比例為96.3%，過失犯罪有5個(24)5個過失情節犯包括過失泄露國家秘密罪，傳染病防治失職罪，過失泄露軍事秘密罪，武器裝備肇事罪，遺失武器裝備罪。，占情節犯總數的比例為3.7%，可見絕大多數情節犯是故意犯罪。理由就在于：理論中對于過失犯罪與情節犯之間是否可以黏合，存在較大的爭議，這一爭議至今仍未統一。另外，即便是肯定兩者可以結合的觀點，也往往主張限制說[8]。

5.絕大多數的情節犯屬于行為犯

就行為犯和結果犯的分類看，情節犯既可以是行為犯，也可以是結果犯[9]，但絕大多數的情節犯屬于行為犯。據統計，目前我國刑法規定的135個情節犯中，共有結果犯21個(25)21個結果犯均系非純正的情節犯，包括虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發行股票、債券罪，虛報注冊資本罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，損害商業信譽、商品聲譽罪，挪用特定款物罪，聚眾擾亂軍事管理區秩序罪，聚眾擾亂社會秩序罪，騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，違規披露、不披露重要信息罪，出版歧視、侮辱少數民族作品罪，虐待部屬罪，武器裝備肇事罪，違法發放林木采伐許可證罪，傳染病防治失職罪，妨害動植物防疫、檢疫罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，食品藥品監管瀆職罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪以及破壞自然保護地罪。，占情節犯總數的比例為15.6%，包括舉動犯在內的廣義行為犯114個，占情節犯總數的比例為84.4%，可見絕大多數的情節犯屬于行為犯。其原因在于：由于情節要素的復雜性和多樣性，決定了情節犯在配以概括性情節的同時，往往并無須再要求配以“造成嚴重后果”的結果要素，情節犯之情節本身就可以涵蓋這一結果要素。需要說明的是，現行刑法的這一安排并不合理，一方面，在“或”型的非純正情節犯下，采用后果與情節并列的規定，既可以突出后果的重要性，也可以起到例示情節的作用，例如虛假出資或抽逃出資罪中就規定了“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”的規定。另一方面，在“和”型的非純正情節犯下，采用后果與情節同時規定，可以適度地限縮犯罪圈，防止刑法的過度介入。

6.多數的情節犯屬于行政犯

就自然犯和行政犯的分類看，多數的情節犯屬于行政犯。由于自然犯與行政犯之間并沒有一個完全清晰的界限，因此，就大致的情況看，據統計，目前我國刑法135個情節犯中，屬于行政犯的罪名有77個，占情節犯總數的比例為57%，屬于自然犯的罪名有58個，占情節犯總數的比例為43%。因此，多數的情節犯屬于行政犯。其可能的原因在于：在我國行政與刑事的二元的懲治模式下，情節犯之情節往往被視為區分行政違法與刑事犯罪的界限。

7.多數的情節犯屬于非身份犯

就身份犯和非身份犯的分類看，多數的情節犯屬于非身份犯。我們首先認為身份犯與非身份犯的區分僅限于自然人可以擔當犯罪主體的有關犯罪中，對于純正的單位犯罪，則不存在這一區分類別。據統計，目前除單位行賄、單位受賄、違規披露或不披露重要信息、背信運用受托財產等4個純正的單位犯罪罪名外，在我國刑法131個情節犯中，共有身份犯45個，占自然人可構成情節犯的比例為34.4%，非身份犯86個，占自然人可構成情節犯的比例為65.6%，可見，多數的情節犯屬于非身份犯。值得注意的是，在45個身份犯中，僅貪污受賄、瀆職和軍人違反職責罪三章就占了25個罪名，已經超過了一半。其原因就在于：刑法作為維護社會秩序的最后手段，其調整的范圍具有廣泛性，就目前刑事立法的現狀看，對非身份犯的處罰也多于對身份犯的處罰，而情節犯的立法也基本上保持了刑法罪名總體設置的這一特征。

8.多數情節犯只能由自然人構成。

就自然人犯罪與單位犯罪的分類看，多數情節犯只能由自然人構成。據統計，在刑法規定的135個情節犯中，只能由單位構成的情節犯有4個，占情節犯總數的比例為3%，單位和自然人都可構成的情節犯有53個，占情節犯總數的比例為39.2%，只能由自然人構成的情節犯有78個，占情節犯總數的比例為57.8%，可見多數情節犯只能由自然人構成。理由在于：我國刑法以處罰自然人為原則，以處罰單位為例外，故只有刑法明確規定單位犯罪的，方才處罰單位。事實上，不處罰單位并不意味著放縱犯罪，而是作為自然人共同犯罪處理，就目前的立法看，這種處罰更重。

9.多數情節犯屬于三年以上的重罪

就重罪和輕罪的分類看，多數情節犯為重罪。從情節犯法定最高刑的配置情況看，法定最高刑為三年以下有期徒刑的情節犯罪名為58個，約占情節犯總數的比例為43%，法定最高刑超過三年有期徒刑的情節犯罪名則有77個，約占情節犯總數的比例為57%，可見，目前我國刑法中情節犯往往屬于重罪[10]。理論界，有學者從情節犯具有限縮犯罪圈機能的視角出發，認為情節犯基本都是輕罪。這一觀點顯然并不符合我國刑事立法的現實。事實上，之所以我國刑事立法中的情節犯以重罪居多，并非在于情節犯限縮犯罪圈機能的論據有誤，而是在于沒有從整體上把握我國刑法的特點，尤其是沒有從整體把握情節犯的機能。整體而言，我國刑法仍屬于重刑刑法，大部分犯罪的法定最高刑都在三年以上，故情節犯也不例外。另外，情節犯不僅具有限縮犯罪圈的機能，也具有擴大犯罪圈的機能，它是一個機能的矛盾體，故情節犯多為重刑也就不足為怪了。

10.絕大多數結果犯類型的情節犯屬于實害犯

就實害犯和危險犯的分類看，絕大多數結果犯類型的情節犯屬于實害犯。首先需要明確的是，結果犯包括了實害犯和危險犯，危險與實害的概念僅僅是在結果犯的概念之下才能建立起相對應的聯系，以往部分教科書將行為犯、危險犯、結果犯并列的觀點是不妥當的，危險并非與結果相對應，而是與實害相對應，危險也是一種結果。在現行刑法規定的21個結果犯類型的情節犯中，僅有1個情節犯屬于危險犯，即《刑法》第三百三十七條妨害動植物防疫、檢疫罪，該罪規定“引起重大動植物疫情的，或者有引起重大動植物疫情危險，情節嚴重的”，可見本罪只要求達到引起重大動植物疫情危險即可成立，實害結果并非必需的要件。原因在于：情節犯與危險犯之間存在理念上的差異，前者的目的往往在于區分行政違法與刑事犯罪，具有出罪入刑的作用，而后者的目的，往往是對實害結果的拋棄，具有刑法提前介入的入罪效果，正是這一差異，造成黏合兩者既存在理念上的障礙，也存在技術上的難度。

11.絕大部分情節犯系非數額犯、非目的犯、非動機犯

同樣作為非典型的一種犯罪類型，情節犯與數額犯、目的犯在類別歸屬上的關系體現為：一是僅從刑法條文的表述看，絕大部分情節犯并非數額犯。在135個情節犯中，數額犯只有13個罪名，占情節犯總數的比例為9.6%。具體包括：虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發行證券罪，虛報注冊資本罪，以及擅自發行股票、公司、企業債券罪都規定了“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”的要件；侵犯著作權罪，聚眾哄搶罪，故意毀壞財物罪都規定了“數額較大或其他嚴重情節”的要件；貪污罪，受賄罪，以及利用影響力受賄罪都規定了“ 數額較大或其他較重情節”的要件；銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售侵權復制品罪都規定了“違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節”的要件；組織參與國境外賭博罪規定了“數額巨大或者有其他嚴重情節”的要件。二是僅以刑法條文的表述看，絕大部分情節犯并不要求主觀動機和目的。在135個情節犯中，目的犯有6個，即侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪要求以“營利”為目的，非法轉讓、倒賣土地使用權罪、倒賣文物罪要求以“牟利”為目的，單位行賄罪要求以“謀取不正當利益”為目的，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪以“食用”為目的。動機犯有7個，即接送不合格兵員罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批準征收、征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪都要求以“徇私”為動機。可見，要求目的、動機的情節犯數量為13個，占情節犯總數的比例為9.6%，不要求目的、動機的情節犯數量為122個，占情節犯總數的比例為90.4%。

最后，需要說明的是，實害犯中的后果、危險犯中的危險、身份犯中的身份、故意犯中的明知、數額犯中的數額、目的犯中的目的、動機犯中的動機，與情節犯之情節要素中的后果、危險、身份、明知、數額、目的、動機是不同的，不能因為情節要素中包含有后果、危險、身份、明知、數額、目的、動機，就將情節犯認定為實害犯、危險犯、身份犯、故意犯、數額犯、目的犯、動機犯。犯罪類型的確定以刑法條文的規定為準，而不是以情節的內涵要素為準。從這個意義上講，情節犯并非與上述犯罪類型并列的一類犯罪類型，而是獨立于上述犯罪類型之外的一種非典型的犯罪類型。目前，并不存在一個與之相對應的概念，僅能在情節犯與非情節犯之間尋求對應關系。

四、 情節犯之情節要件的內涵

(一)情節要件之要素

截至目前，在我國刑法135個情節犯中，現有司法解釋僅對89個情節犯中的情節要素進行了細化規定。 從當前司法解釋規定的情節犯之情節要素的數量看，司法解釋對89個明確規定情節要素的情節犯共規定情節要素401個，其中，具體情節要素328個，開放情節要素73個(26)情節犯之情節要件的19種解釋要素在具體司法解釋中的出現頻次以及比例情況，說明了不同要素在解釋要素體系中的不同地位，以及司法解釋者對不同要素的偏好。。在89個情節犯規定的328個具體情節要素中，各要素占比如下表所示：

各要素所涉情節犯的數量及所占比例表

綜上可見，危害結果方面的要素有5.5種96個，占比29.3%；危害行為方面的要素有8種(由于拒不改正和自傷各占0.5，也可以稱為9種)172.5個，占比52.6%；主體方面的要素有2種26個，占比7.9%；主觀方面的要素有2種(由于拒不改正和條件要素各占0.5，也可以稱為3種)22.5個，占比6.9%；客體方面的要素有1.5種11個，占比3.4%。就司法解釋明確規定的情節犯之具體情節要素的構成來看，客觀方面的要素有13.5種268.5個，分別占情節要素種類的71%和具體情節要素總數的81.9%。非客觀方面的要素有5.5種59.5個，分別占情節要素種類的29%和具體情節要素總數的18.1%。

(二)情節要件要素之歸屬

通過對現有這些情節犯情節要素細化規定的統計歸納，除開放性的“其他”要素之外，情節犯之情節要素包括18種，即數額、手段、后果、對象、次數、損失、再犯、主觀、傷害、影響、拒不改正、時間、主體、自傷、用途、人起次、條件、危險[11]。上述18種情節要素的屬性分別如下：

1.事中要素的歸屬

事中要素的歸屬主要包括：一是危害行為方面的要素，包括行為數額、手段、對象、次數、人次、時間、地點、(手段型)自傷等7.5個方面的要素。二是危害結果方面的要素，包括危險、損失、身體傷害、(結果型)自傷、后果、影響等5.5個方面的要素。三是行為主體方面的要素，即主體要素的規定，包括對主體身份的規定和對主體數量的規定。四是行為人主觀方面的要素，即主觀要素的規定，包括對明知、動機、目的等的規定。

2.事前要素的歸屬

所謂事前要素，主要是指再犯要素。由于再犯要素往往表述為曾被行政處罰或刑事處罰后，又實施不法行為的情況，故可以將再犯因素解釋為“有行政處罰或犯罪前科的人”，如此，再犯要素就應被作為行為主體方面的要素加以看待。

3.事后要素的歸屬

所謂事后要素，主要包括拒不改正、條件、用途三個要素[12]。上述三個要素的屬性分析如下：

一是拒不改正要素的屬性問題。根據司法解釋的規定，拒不改正要素主要包括事后拒不交出和拒不報告兩種類型，總體而言，該要素為犯罪的成立不僅添加了客觀的不法，也添加了主觀不法的內容。尤其是拒不報告的情形下，盡管過失泄密犯罪的主觀方面為過失，但拒不報告行為的主觀方面卻為故意，可見這一主觀不法的添加是比較明顯的(27)過失泄露國家或軍事秘密拒不報告與丟失槍支不報既有相同點，也有區別點。相同點體現在：兩者結構類似，都是先有過失行為，后有故意不報告的行為。區別點在于：前者處罰的對象為泄密行為，不包括不報告的行為；而后者處罰的對象既包括丟失槍支的行為，也包括了不報告的行為。目前，理論上，對于丟失槍支不報罪的主觀方面的認定存在三種觀點：故意說認為，行為人對丟失槍支不報系明知，造成嚴重后果系客觀超過要素或客觀處罰條件。過失說認為，行為人對行為本身明知，不等于對后果明知，對危害后果恰恰是過失的心理態度。故意和過失說認為，行為人主觀上既可以過失構成，也可以間接故意構成。盡管過失說為通說，但是根據司法解釋，丟失的槍支被他人利用造成輕傷以上后果或進行違法犯罪活動的，屬于造成嚴重后果，可見將嚴重后果作為客觀超過要素或客觀處罰條件的觀點也具有一定的道理。。因此，拒不改正應屬于客觀行為方面和行為人主觀方面要素的綜合體。

二是前置條件和后置條件的屬性問題。一方面，就前置條件而言，其貌似包括了主客觀方面的添加，其中，客觀方面表現在“經教育或提出意見”，主觀方面表現在“無正當理由”。然而，由于行為人乃“經教育或提出意見”的對象，而刑法評價的對象乃行為人的行為，故從實質上講，只有“無正當理由”才是刑法評價關注的重心，故前置條件在本質上應屬于主觀要素。另一方面，就后置條件來說，后置條件基本屬于行為人另起犯意再實施其他不法行為的情形，例如偷越國邊境后，在境外實施損害國家利益行為，則涉嫌其他侵害國家法益的犯罪；雇用逃離部隊軍人后，阻礙部隊將被雇用軍人帶回，則涉嫌妨害公務；欺詐發行股票債券后，轉移或者隱瞞所募集資金，則涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得，可見，對于后置條件可以看作是對侵害客體方面的添加。因此，條件要素屬于主觀要素和客體要素的綜合體。

三是用途要素的屬性問題。根據司法解釋的規定，用途要素，即犯罪對象或犯罪所得又被用于違法犯罪的情況，其中，犯罪對象被用于違法犯罪的情形又可以分為“被行為人所用”和“被其他人所用”兩種類型，而犯罪所得被用于違法犯罪的情形僅指“被行為人所用”。犯罪對象被其他人用于違法犯罪的情形主要包括：非法提供公民個人行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的；非法生產、買賣警用裝備，被他人用于違法犯罪的。犯罪對象或犯罪所得被行為人用于違法犯罪的情形主要包括：非法攜帶管制刀具，用來進行違法活動尚未構成其他犯罪的；虛假出資、抽逃出資后，利用所得資金進行違法活動的；欺詐發行股票債券后，利用募集資金進行違法活動的；貪污受賄(利用影響力受賄)后，贓款贓物用于非法活動的。在傳統四要件的體系下，由于不承認客觀處罰條件的概念，故用途要素可以被看作侵害客體方面的添加。

綜上可見，在19個情節犯之情節要素中，就情節要素的種類而言，危害行為方面的要素有8個(7.5+0.5拒不)，危害結果方面的要素有5.5個，行為主體方面的要素有2個，行為人主觀方面的要素有2個(1+0.5拒不+0.5條件)，客體方面的要素有1.5個(1+0.5條件)。按照傳統的四要件犯罪論體系劃分，客體方面的要素有1.5個，客觀方面的要素有13.5個，主觀方面的要素有2個，主體方面的要素有2個，可見客觀方面的要素占71%，其他三個方面的要素占比29%(客體8%、主觀方面10.5%、主體10.5%)。故以往實踐中有同志將“情節嚴重”稱之為“類綜合性要件”也不無道理[13]。需要說明的是，以往有觀點認為由于犯罪客體是一種社會關系，故情節不可能表現于社會關系之中，故情節犯之情節不可能表現在犯罪客體之中，而僅能表現在犯罪的客觀方面、主觀方面和主體上[14]。對此，我們并不贊同，情節犯之情節完全可能由于犯罪行為的加功，而使其他社會關系受到侵害，考慮到其他社會關系受到侵害后并不一定成立新罪，因此，將其納入犯罪行為的情節要素考量，從而作出相應的規范評價并無不可。

五、結語

情節犯乃我國刑事立法常見的犯罪類型，對我國刑事立法具有舉足輕重的作用。這一局面的形成有其歷史的原因，在最初采納情節犯立法模式時，正如高銘暄教授所言“原因固然有一個對實踐經驗總結的廣度和深度的問題，但更重要的是考慮到像我們這樣大的國家，各地的情況千差萬別，情況又是在不斷變化，條文規定得過細過死，缺乏必要的靈活性，反而容易發生偏差。因此，某些條文不得不規定原則一些、概括一些，這樣適應性就可更大一些，運用起來就可靈活一些，便于因地制宜、因時制宜”[15]。 時至今日，情節犯立法擴大的趨勢明顯，其更多的考慮在于“現實生活中，有許多侵害法益的行為，雖然在一般情況下其違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達到值得科處刑法的程度，或者難以預見具備哪些要素時，行為的違法性能夠達到值得科處刑法的程度，或者雖能預見但不能做簡短表述。于是刑法條文作了一個整體性的規定，情節嚴重、情節惡劣，就以犯罪論處”[16]。上述正當性基礎的悄然轉化說明情節犯的立法初衷已經從便于適用的“擴大犯罪圈”轉向了抬高入罪標準的“限縮犯罪圈”，從而為情節犯立法提供了符合現代刑法目的的正當性基礎，為情節犯立法和司法適用注入了人權保障的價值導向，在具體司法適用上拓展了出罪的合理性空間[17]。