實際施工人制度的若干問題探究

黃良軍

(南京財經大學 法學院，江蘇 南京 210023)

一、實際施工人制度創設的背景及目的分析

(一)實際施工人制度創設的背景

20世紀90年代，隨著我國改革開放的深入，我國加快了城鎮化的步伐，房地產和建筑行業隨之蓬勃發展。但房地產和建筑行業的發展引發的工程建設領域的社會矛盾逐漸顯現。工程建設的法治化要求與工程建設隊伍專業化程度不高之間的矛盾、建設工程快速增漲與建設資金短缺之間的矛盾、工程建設對農民工的需求與農民工權益保障真空及維護社會穩定之間的矛盾，導致我國以司法解釋的形式創設了實際施工人制度。

1.我國社會城鎮化進程與工程建設法治化需求之矛盾，催生了建設工程領域的實際施工人

工程建設領域的資質準入制度是工程建設法治化要求的重要體現，但建筑企業及工程隊伍無法滿足快速發展的工程建設的需要。于是催生了建設工程的非法轉包、違法分包及掛靠施工等現象。項目經理、包工頭或班組成為工程建設的實際承擔者。在非法轉包、違法分包以及掛靠施工的情況下，存在建設方與施工總承包方即承包人的施工合同關系、施工總承包方與非法承包方的轉包關系或分包關系、非法轉包方或違法分包方與項目經理、包工頭或班組的再轉包、再分包關系，而實踐中則存在更多非法轉包或違法分包的環節。非法轉包、違法分包成為建設工程領域的常態，實際承擔工程建設的組織或個人與建設方、發包人之間沒有直接的合同關系，他們不是合同法中規定的“承包人”，其合同相對方只能是其上手的非法轉包人或違法分包人，但他們卻是工程建設的實際承擔者。

2.工程建設領域墊資情形的普遍存在，以及實際施工人不是建設方、發包人的合同相對人，導致拖欠農民工工資的情形普遍存在

在工程建設的資金方面，承包人墊資的情形普遍存在，使項目經理、包工頭或班組拖欠農工工資成為普遍現象，嚴重影響社會的穩定。我國1994年的《房地產管理法》第44條規定，房地產企業“投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期”即符合預售的條件，但房地產企業必須要繳納土地出讓金、辦理各種項目審批手續，25%的項目資金是遠遠不夠的，加上施工企業之間的惡性競爭，墊資便成為業主選擇施工企業的基本條件。導致建筑市場墊資情形具有普遍性，發包人要求承包人墊資，如果不墊資，承包人就承包不到工程項目[1]。在建設方或發包人以各種理由拖欠或拒付工程款的情況下，項目經理、包工頭或班組自然不能取得工程款，拖欠農民工工資也就順理成章了。即便建設方或發包人向承包人按合同約定支付了工程款，但因項目經理、包工頭或班組不是合同相對人，對工程款的支付情況并不知情，承包人、轉包人、違法分包人以未收到工程款為由拒付工程款，項目經理、包工頭或班組自然拒付農民工工資。而農民工只是建設工程施工管理關系中最底層的人員，他們在沒有取得工程款的情況下，將嚴重影響他們一家老小的生活，群體上訪、甚至鬧事，成為他們追索工資的常見方式，嚴重影響社會的穩定。

3.農民勞動權益保護的法律缺失，成為影響我國社會穩定的重大隱患

20世紀90年代初以后，大量農民工涌入城市，工程建設、建筑安裝行業是成為農民工的集散地，農民工通過棄農務工的選擇不僅改變了自身命運，同時也推動了中國社會的發展與變革[2]。但墊資施工以及非法轉包、違法分包、掛靠施工等因素，以及農民工本身存在遷徙性、流動性、亦工亦農的特點，導致工程建設領域包工頭牽頭組成的勞務作業隊伍是最重要的勞務用工形式。[3]包工頭往往是個人，沒有用人單位主體資格，不能與農民工簽訂勞動合同。另一方面，農民工的務工特點往往與承攬相似，其工資往往以工程款、勞務費、承包費等方式呈現，履職的證明往往體現為工程量清單或勞務清單，即便訴諸法院，按現行勞動關系的認定規則，要認定為勞動關系亦存在障礙，導致在法律上出現兩難困境：項目經理、包工頭或班組不是建設方或發包人的合同相對人，項目經理、包工頭或班組無法按合同關系向建設方或發包人主張工程款，但其拖欠農民工工資的理由往往是未收到工程款或發包人拖欠工程款，農民工又只能向項目經理、包工頭、班組追索工資，當求而不得時，只好群體上訪向政府有關部門求助。為解決這種兩難問題，保護農民工的合法權益，維護社會穩定，最高人民法院在司法解釋中創設了實際施工人制度。

(二)實際施工人制度的內容

實際施工人制度并不是從來就有的，傳統民法也沒有“實際施工人”這一法律概念。我國《合同法》《建筑法》以及《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等行政法規也沒有“實際施工人”這一概念。這一概念首次出現在最高院于2004年9月9日頒布的法釋[2004]14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《解釋一》)。《解釋一》第1、4、25、26條均有“實際施工人”的表述。第26條規定：實際施工人追索工程款可以起訴轉包人、違法分包人，亦可直接起訴發包人，發包人應當在欠付的工程款范圍內對實際施工人承擔責任。最高院在2018年10月29日頒布法釋2018[20]號(下稱《解釋二》)，該解釋第24條、25條繼續沿用了《解釋一》的“實際施工人”的概念。第24條承繼了《解釋一》第26條的規定，實際施工人追索工程款可以直接起訴發包人，發包人在欠付工程款范圍內與轉包人、違法分包人共同承擔責任。第25條規定實際施工人可以向發包人代位行使轉包人、違法分包人的訴權。最高院又在2020年12月25日頒布法釋[2020]第25號(下稱《新解釋》)，該解釋第43條、44條繼續沿用了“實際施工人”的概念，內容與《解釋二》第24條、25條內容一致。

綜合司法解釋的規定及司法實踐，所謂實際施工人制度包含以下內容：其一，在建設工程施工合同糾紛中存在非法轉包、違法分包、借用資質掛靠施工的情形，實際施工人是建設工程施工的實際承擔者；其二，實際施工人有權直接起訴沒有合同關系的建設方或發包人；其三，建設方或發包人應當在欠付的工程款范圍內與非法轉包人、違法分包人對實際施工人承擔連帶支付責任。

(三)創設實際施工人制度的目的

對于創設實際施工人制度的目的，最高院在 2004 年10月27日答記者問中作出說明: “實際施工人”可以發包人為被告起訴，從而使得 “實際施工人”可以有更大可能獲得工程款，就是“為了保護農民工的合法權益作出的規定”[4]。《解釋一》第26條就是“為了保護農民工的合法權益作出的規定， 因為建筑業吸收了大量的農民工就業。但由于建設工程的非法轉包和違法分包造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益”，“先讓作為實際施工人的法人、非法人團體、個人合伙、自然人等獲得工程款”，賦予實際施工人突破合同相對性的法律屬性，通過直接起訴發包方追索工程債權，“再讓農民工去向其討要工資”的方式來保護農民工利益，達到保護作為弱勢群體的農民工的利益、為農民工追索工資、保障農民工的勞動權益的目的[5]。

二、實際施工人制度存在的主要問題

實際施工人制度從創設至今，已歷經近20年，各級法院受理的相關案件無數，但是2020年《民法典》立法時，并未正式吸收實際施工人制度。從實際施工人制度的司法實踐來看，實際施工人制度確實存在亟待完善的問題。

(一)對實際施工人的認定標準不統一

在缺乏立法支持的情況下，《解釋一》以司法解釋的形式行使了立法功能，創設了實際施工人制度。《解釋一》雖然創設了“實際施工人”的概念，規定了其突破合同相對性的法律功能，但并沒有定義“實際施工人”，對其內涵和外延沒有作規定，導致在司法實踐中法官只能依靠自己的理解來認定實際施工人，各級法院對實際施工人的認定標準不統一，濫用實際施工人身份以及濫用突破合同相對性功能進行訴訟的情況多有發生。存在非法轉包、違法分包特別是層層轉包、分包的情況下，哪個主體才是實際施工人，項目經理、包工頭、勞務分包人、班組等是否都屬于實際施工人，認定實際施工的標準是什么？這些問題都亟待解決。

(二)對實際施工人突破合同相對性沒有限制性規定

司法解釋雖然賦予了實際施工人突破合同相對性直接起訴建設方或發包人的功能，但在建設工程層層非法轉包、違法分包的情況下，存在多層獨立的合同關系。實際施工人是有權突破與其上手轉包人或違法分包人的合同關系，還是有權突破所有上手轉包人、違法分包人的合同關系？司法解釋并沒有明確規定。導致針對發包人、轉包人、違法分包人的建設工程合同糾紛井噴，各種濫用實際施工人身份的訴訟情況層出不窮。各級法院疲于應付，增加了發包人訴訟成本和訴訟風險[6]。

(三)對實際施工人是否有權主張建設工程價款優先權不明確

實際施工人是否可以成為建設工程價款優先權的權利主體，司法實踐中存在爭議。《合同法》286條以及現行《民法典》807條賦予建設工程合同的承包人有權主張建設工程價款優先權，但無論《解釋一》《解釋二》還是《新解釋》均未規定實際施工人是否有權主張建設工程價款優先權。有的法院認為，實際施工人履行了施工合同的義務，工程竣工驗收合格，有權突破合同相對性向發包人主張建設工程價款優先權。[7]但2011 年召開的全國民事審判工作會議會議紀要第29條明確不予支持實際施工人請求行使建設工程優先受償權的。頒布于2018年的《解釋二》第17條依然堅持建設工程價款優先權的的主體僅限于建設工程合同的“承包人”，而非實際施工人。最高人民法院在(2017)民申4000號青島昶德建設集團有限公司與楊永定建設工程合同糾紛案判決認為，楊永定作為實際施工人有權向發包人主張建設工程價款優先權。但最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認為，依據《民法典》807條及《新解釋》第35條之規定，只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權。實際施工人不屬于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優先受償權。[8]爭議之大可見一斑。

(四)現行實際施工人制度不能直接達到保障農民工工資的目的

一方面，實際施工人是否包括包工頭、勞務班組、農民工等主體，在司法實踐中存在較大爭議，農民工在追索工程款的糾紛中難以直接起訴建設方或發包方。不能成為訴訟一方主體，則自然不能獲得司法的直接保護。另一方面，實際施工人作為建設工程合同糾紛中的原告勝訴后，能否主動發放農民工工資，是未知數。雖然最高院一再明確實際施工人制度的創設是為了保護農民工的勞動權益、保障農民工追索工資，但無論在制度層面還是在司法層面，均沒有對實際施工人直接從建設方或發包人取得工程款后如何發放農民工工資作出實質性的要求，以至于實際施工人突破合同相對性直接起訴發包人跟不突破合同相對性起訴其合同相對方的區別僅在于增加了工程款債權的義務人，對農民工工資的保護方面，并無差別。讓實際施工人發善心將從發包人那取得的工程款及時足額發放給農民工，只是一種美好愿望而已。法律主體追求的是利益最大化和成本最小化。實際施工人對發包人，追求的是利益的最大化，但其對農民工追求的是成本最小化。當實際施工人真正實現工程債權時，司法解釋并未苛以其及時足額向農民工發放工資的義務和責任，因此，實際施工人實現了工程款債權后惡意拖欠農民工工資，導致發包人在支付實際施工人工程款后，又不得不重復支付農民工工資的情況時有發生。針對解決拖欠農民工的工資的問題，仍然是政府維穩事業中的一項重要議題，各級政府勞動執法部門每年依然對此需要付出大量精力。

三、完善實際施工人制度的建議

(一)統一實際施工人的認定標準，實際施工人必須是建設工程資金、材料、勞務的實際投入者

關于實際施工人的認定標準，可以借鑒河北高院及四川高院等省高院的相關規定。河北省高級人民法院于2018年5月7日通過的建設工程施工合同案件審理指南第29條認為：實際施工人“一般是指非法轉包合同、違法分包合同、借用資質(掛靠)簽訂合同的承包人。”實際施工人一般存在投資或收款行為，存在購買材料、支付工人工資、支付水電費等實際施工行為。與非法轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工、建筑工人或者施工隊、班組成員不能認定為實際施工人，“不能直接向發包人主張權利，只能依據勞動關系或勞務關系向實際施工人(承包人)主張權利”。四川省高級人民法院川高法民一(2015)3號文件第12條認為：“實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。”其他省高院亦有類似的規定。最高人民法院(2019)最高法民申5594號民事裁定書認定，勞務班作為受雇從事勞務人員，不是法律意義上的實際施工人。

綜合上述司法文件，對實際施工人的認定應當把握以下標準：①實際施工人必須是建設工程資金、材料、勞力的實際投入者。非法轉包、違法分包的首要目的就是轉移建設工程的資金投入義務，承包人如果用自有資金履行施工義務，一般是不需要非法轉包或違法分包的。也正是有資金的投入，才使材料、勞力轉化為建筑物。②司法解釋并未禁止一個以上的實際施工人。在司法實踐中，建設工程的資金投入者可能不止一人，如將建設工程分解為數個分包單位，由各分包人墊資，或建設工程由多名主體聯合出資建設等。③投入的資金包含了勞動力的成本，即農民工工資。這與實際施工人制度保障農民工工資的創設目的契合。④包清工的勞務承包人、勞務班組、農民工應當明確排除在實際施工人的范圍之外。如果建設工程存在包清工的情形，說明建設工程經歷了多層非法轉包或違法分包，在勞務承包人、勞務班組、農民工的上手，有數個非法轉包人或違法分包人。一方面，如果將包清工的勞務承包人、勞務班組、農民工認定為實際施工人，而農民工的數量龐大，勢必造成涉實際施工人起訴建設方或發包人的訴訟案件成幾何倍數增加，法院幾乎無法承受。另一方面，將導致建設工程各層級的主體均有權直接起訴建設方或發包人，但建設方或發包人對非合同相對方的勞務承包人、勞務班組、農民工的情況并不清楚，導致同一建設工程出現重復、類似的訴訟，極易導致虛假訴訟的情形發生。再一方面，在實際施工人制度適用過程保障農民工合法權益的同時，應當盡可能鼓勵農民工通過獨立的勞動權益維權渠道實現勞動權益的保護。2020年5月1日國務院頒布且實施了《保障農民工工資支付條例》，使農民工工資的保障進入國家立法層面。建設工程的施工管理部門以及勞動執法部門可要求對農民工實行實名制管理，到鼓勵農民工簽訂勞動合同。如此，可大大減輕人民法院的壓力。

(二)限制實際施工人突破合同相對性

可以賦予實際施工人突破其上手轉包人、違法分包人，向再上手轉包人、違法分包人追索工程款債權，但不能無限制地向上追索。

首先，合同相對性原則與物權絕對性原則是大陸法系債權法和物權法的兩大基本原則，被大陸法系所堅守。合同相對性原則要求合同主體、內容均具有相對性，合同義務和責任由當事人承擔，與合同無關的主體無需對合同負責。如果需要突破合同相對性，必須有法律規定之理由[9]。如果對合同相對性原則無限制地突破，必將動搖合同法的根基。雖然司法解釋賦予實際施工人突破合同相對性的功能，但也不是無限制的。

其次，從建設工程實務來看，合同相對人之間互相較了解情況，合同約定的價款、工程款的支付、是否存在違約等情況，一般也是合同相對人較清楚。

再次，如果實際施工人無限地突破合同相對性，極易導致轉包人、違法分包人惡意串通，向上手發包人或建設方重復主張工程款，甚至虛構事實的情況虛假訴訟，或動輒以索要農民工工資的名義上訪鬧事，提出超出建設方與承包人施工合同約定的要求。建設工程領域存在各種形形色色的主體，利益糾葛錯綜復雜，需要防止濫用實際施工人身份和濫用突破合同相對性規則的情形，減輕法院訴訟壓力。

最后，實務中，建設工程施工管理部門往往需要施工總包方在開工前繳納一筆農民工工資保證金，這筆保證金可由建設方墊付，在結算工程款時扣除。農民工享有便捷、可靠、廣泛的維權途徑[10]。

(三)賦予實際施工人主張建設工程價款優先權的權利

《合同法》286條的立法目的就是為了保護農民工的勞動權益，而實際施工人是工程資金、材料和勞力的投入者，因此實際施工人有權主張建設工程價款優先權[10]。首先，建設工程價款優先權的立法目的是“具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的政策目的”[11]。其次，實際施工人是建設工程資金、材料和勞力的實際投入者，其資金、材料、勞力已經物化到建筑物中，而物化到建設工程的事實狀態不受合同是否有效的影響。施工合同雖然無效，但工程經竣工驗收合格，可參照合同約定支付工程款。既然工程款債務仍然需要支付，建設工程價款優先受償權也應予以支持。再次，賦予實際施工人建設工程價款優先權更有利于對農民工工資權的保護。最后，在建設方或發包人破產清算的情況下，賦予實際施工人建設工程價款優先權，則破產管理人可以依法認定實際施工人的債權為優先債權，亦有利于農民工工資的保護。因為“工資是勞動者用血汗換取的報酬”屬于“生存利益”[12]。“若生存利益、所有者利益及資本利益相對立, 而其間的保護事由相當時, 以生存利益為優先。蓋以人類的生存利益具有不論在何時何地均應受到保護之普遍的價值。立法論及解釋論均應沿著這個原則展開”[13]。

(四)實際施工人制度的適用應當契合保障農民工工資的目的

司法解釋創設實際施工人的目的是為了保障農民工工資，因此實際施工人制度的適用應當契合這一目的，否則就失去了實際施工人制度創設的意義。因此，在當事人主張自己是實際施工人直接起訴建設方或發包人的訴訟中，應當主動審查其為案涉工程投入資金、材料和勞動力的證據，對其主張的工程款的組成予以說明，提供所涉農民工工資的名冊、數額、明細及已付、欠付的數額及證據，在判決書中對所欠農民工工資的明細及金額予以記載。實際施工人對農民工名冊信息及工資數額明細的真實性負責，對所涉工程項目下的所有農民工工資負責。如果提供虛假證據，應當追究其提供偽證的法律責任。我國當前建設工程領域已實施對農民工的實名制管理，《保障農民工工資支付條例》要求對農民工工資按月發放，這一問題的舉證并不難。如果當事人的資金僅用于購買材料不包勞務費用，而將勞務部分分包且勞務費用由其他主體承擔，則該當事人不亦認定為實際施工人，不適用實際施工人制度，只能按一般合同糾紛處理。

四、結語

實際施工人制度從創設至今已近20年，是建設工程司法實踐的重大創新，也是我國社會法治體系的重要環節，但仍存在諸多問題，仍需要改變視角，“從人的共生共在為出發點去形成相應的制度和解決問題的方案”[14]。“防范化解重大風險要始終站在人民立場上，以維護人民安全為宗旨，要一切為滿足人民的安全需求為中心，要以實現人民對美好生活的向往為目標”[15]。