性別二元與體育參與沖突解決的程序法路徑研究

摘? ? ? 要：性別少數群體的參賽資格問題對傳統的二元制體育比賽規則提出了挑戰，沖擊原有的體育管理秩序。沖突的實質實為體育內在價值和外在價值的沖突。通過比較基于體育內在價值和體育外在價值兩種不同的視角所提出的不同解決方案的優缺點，分析其中的利益沖突和價值平衡問題，提出此問題實體價值均衡的困難性。建議嘗試程序法的視角，通過制定科學、公平的程序，成立內外結合的獨立參賽資格審查委員會，注意決策過程的程序正義，以不侵害健康的方式調整比賽規則，通過充分的程序參與和程序選擇實現運動員權益保護。

關? 鍵? 詞：體育法;性別二元;參賽權;體育價值

中圖分類號：G80-05? ? ?文獻標志碼：A? ? 文章編號：1006-7116（2022）02-0045-09

A study on the procedural law path to the conflict solution with

gender binary and sports participation

XIONG Yingzhuo

（Department of Investigation，Hunan Police Academy，Changsha 410138，China）

Abstract： The qualification of gender minorities challenges the traditional binary sports competition rules and shocks the original sports management order. The essence of the conflict is the conflict between the internal and external value of the sports.By comparing the advantages and disadvantages of different solutions based on the internal value of sports and the external value of the sports， it is really difficult to balance the entity value by the analyses of interest conflicts and value balance among these. It is suggested to try procedural law perspectives， by developing scientific， fair procedures， establishing an independent qualification committee with internal and external combination， paying attention to the procedural justice of the decision-making process and adjusting the competition rules by not harming athletes’health， protecting the athletes’right through full program participation and program selection.

Keywords： sports law;gender binary;right to participate in game;sports value

2021年東京奧運會上，新西蘭變性運動員勞蕾爾·哈伯德（Laurel Hubbard）參加女子87公斤以上級的舉重比賽，她是首位公開以變性人身份參加奧運會的運動員，體現了奧林匹克運動的包容性和普及性，在奧林匹克運動會歷史上具有里程碑的意義。但由于該運動員之前是作為男性參加男子組的比賽，現在參加女子組比賽，難免遭受公平性質疑。有很多運動員認為，變性手術只是改變了身體的一部分，而肌肉、力量包括心理都沒有本質改變，依然是男性化的，而這些是女性無論如何努力訓練都無法超越的，但國際奧委會卻堅定支持哈伯德參賽，并表示要向她在奧運會預選賽中表現出來的勇氣和堅韌致敬[1]。

近年來，性別模糊、跨性別、變性運動員的參賽資格問題屢被提及，對傳統的體育比賽規則提出挑戰，沖擊了原有的體育管理秩序。而對于這一問題，現有的學術討論和實踐做法大都基于實體法上的價值權衡而進行，即在各種實體價值中進行價值的排序，衡量所涉價值的大小，然后進行價值的取舍。但是，從效果上看，不論是哪種權衡結果，都難以取得令人滿意的結果，糾紛和爭議依然在繼續。所以，如何更好解決此問題，有必要予以深入思考。

1? 性別二元與體育參與的沖突

因為男女生理差異，男性的體育競技優勢明顯大于女性，因此在大多數體育比賽中都將男女分開比賽，認為這是保證競賽公平的需要。這種區分長期以來被認為是理所當然的，區分男女組別，就像拳擊、舉重、摔跤等比賽中必須區分體重級別一樣。因此，區分男女組別比賽，是保護女性運動員享有公平競賽權益的需要。然而，在體育之外，性別的流動性和性別多元性已經越來越多受到人們的關注，在許多比較重視人權保護的國家，都提倡打破男女二元性別的刻板印象，承認人的多樣性，尊重每個人自己內心認同的性別，甚至建構一系列法律制度，接納性別多元的存在，允許并保護性別的多元性和流動性。在這樣的社會思潮背景下，體育區分男女組別的賽制也受到越來越多挑戰。

1.1? 變性人參賽問題

自1930年德國實施全球第一例變性手術以來，有個別運動員也完成了變性手術。但是，當一名男性運動員變性為女性運動員后，是否能以女性身份參加女子組的比賽則成為一個問題。美國網球選手蕾妮·理查德（Renee Richards）是第一個就此問題提起訴訟的人。蕾妮·理查德出生時是男性，并且在變性前以男性身份參加過5次美國網球公開賽，在她41歲的時候，她接受了變性手術，之后她想以女性身份參加女子網球比賽。1976年美國網球協會（United States Tennis Association，簡稱USTA）拒絕了理查德的參賽申請，認為她并不是生來就是女性。理查德就此提起了訴訟，1977年紐約州法院做出裁決，認為USTA侵犯了運動員的權利，因為理查德變性后已經沒有競爭優勢[2]。

此案在體育界產生較大影響，2004年國際奧委會正式宣布有條件允許變性運動員參加比賽，但要求運動員接受變性手術后所產生的性別變化必須已經完成，且其變性后的性別必須獲得官方的合法承認。另外，在參加比賽前，變性運動員必須接受兩年以上的荷爾蒙治療，最大限度地減少原有性別對運動項目帶來的優勢。2015年國際奧委會進一步放寬標準，規定只要運動員的睪丸激素在第一次正式比賽前至少12個月內低于10 nmol/L的標準即可參賽。

1.2? 雙性人參賽問題

雙性人是指不具有典型的男性或女性生殖特征的一類人，據統計，雙性人的比例至少是人口的萬分之一。目前世界上已經有幾個國家用“第三性別”對雙性人進行性別認定，比如，澳大利亞在護照性別一欄，在“男”“女”選項之外，新增了“X”選項作為第三種性別選擇。國際民航機構也將接受護照上的第三性別選項，這樣既可以保障雙性人的性別選擇權，又可以消除對雙性人的性別歧視[3]。盡管很多國家認識或承認雙性人的存在，但在體育領域，卻沒有在男女組別之外，為雙性人設置單獨的組別，雙性人參加體育比賽的性別歸屬也逐漸成為一個問題，尤其在雙性人欲參加女子組別的比賽時，該問題更加突顯。

為解決此問題，國際田徑聯合會（International Association of Athletics Federations，簡稱IAAF）2018年11月發布《（有性發育差別的運動員）女子比賽參賽資格規則》，簡稱《參賽資格規則》。該規則的主要內容是為那些有性發育差別的女性運動員，即擁有46 XYDSD性染色體的雙性運動員設定一項參賽標準，她們要參加某些女子項目比賽的話，包括400米、跨欄、800米和1 500米等，其內分泌睪丸素水平（endogenous testosterone）應至少連續6個月控制在5 nmol/L的水平之下。南非田徑運動員默克卡迪·卡斯特·塞門亞（Mokgadi Caster Semenya）恰好屬于擁有46 XYDSD的運動員，她及她所屬的南非田徑聯合會認為《參賽資格規則》涉及性別歧視，因為它僅適用于女運動員及擁有特定生理特征的女性運動員，不適用于男性運動員，而且該規則缺乏合理的科學依據，對維持女子比賽的公平性也不必要，還會給相關的女性運動員帶來沉重、無法修復的傷害，于是她向國際體育仲裁院（The Court of Arbitration for Sports，簡稱CAS）提起申訴，要求認定該規則違反了國際普遍公認的基本人權及奧林匹克憲章等相關體育規則，是違法、無效的。盡管后來CAS及瑞士最高法院都相繼駁回了塞門亞的申訴請求，但塞門亞表示會繼續向歐洲人權法院和國內法院繼續上訴[4]。

1.3? 錯性別參賽問題

即使在生理性別清晰情況下，也會出現某個女運動員想參加男子比賽，或者男運動員想參加女子比賽的情形。比如，在美國某中學，一名女學生因為學校未設立女子網球隊，所以想參加學校的男子網球隊，但學校卻有禁止女學生參加男子網球、越野和越野滑雪隊比賽的政策。于是學生提起訴訟，法院認為學校沒有充分合理的依據證明，在沒有身體接觸的運動中女性無法與男性競爭，而且認為學校的政策構成性別歧視，違反平權保護法[5]。同樣，在戈麥斯訴羅德島校際聯盟（Gomes v. Rhode Island Interscholastic League）案中，原告戈麥斯也因為學校沒有男子排球校際聯賽，而想申請參加女子排球隊，以便參加女子排球校際聯賽，但學校同樣也禁止男生參加女子隊。法院在本案中同樣否定學校的做法，不僅認為學校構成性別歧視，還認為男生參加女子隊并不會帶來壓倒性的競爭優勢[6]。但是，允許錯性別參賽的案例主要發生在K-12青少年比賽中，成年人比賽大多不允許無條件錯性別參賽。

發生錯性別參賽的情形，還可能是運動員的性別認同與其生理性別發生差異造成的。學理上將性別區分為生理性別（sex）和社會性別（gender），社會性別受到自我的社會定位、心理變化、受教育程度等方面的影響，社會性別通常根據“性別認同”確定，“性別認同”是指“每個人對性別深切的內心感覺和內心體驗，它可能與出生時被認定的性別一致或不一致”[7]。所以，當運動員的社會性別和生理性別不一致時，他也可能要求錯性別參賽。雖然沒有這方面的案例發生，但美國的加利福利亞州、科羅拉多州、康涅狄格州等都允許初高中學生以其認同的性別參賽[8]。

2? 沖突的實質：體育內在價值和外在價值的沖突

由于當代性別的多元性和流動性，導致區分男女二元的體育比賽賽制在有的時候不能適應體育運動參加者的需求，在這之中發生了許多沖突。這些沖突可以視為是體育公平競賽和個人參賽權利的保障沖突，也可以視為少數性別特殊群體利益的保障和普通女性這類多數群體的利益保障的沖突，還可以視為體育組織的團體利益與運動員的個人利益沖突等，但究其本質，可以將這些沖突歸類為體育內在價值和外在價值的沖突。

體育的內在價值是指那些與體育本身或其構成特征相關的價值，人們常常用體育精神概括體育的內在價值，體育精神是對人類精神、身體和心靈的頌揚，是奧林匹克精神的精髓，體現在體育運動中以及體育運動所呈現的價值觀中，包括健康、道德、競賽公平，競賽誠實、追求卓越等。如果缺失這些價值，體育則不能為體育，將喪失體育最基本的特征和靈魂。所以，這些價值是人們長期以來在體育比賽中孜孜維護和弘揚的。

但體育的外在價值則并非來源于體育本身，而是指體育對于外部社會的價值，強調體育的外部效應，即體育對國家、社會的發展，政府的管理所具有的價值。體育有強大的社會功能，它有鼓勵遵守規則、促成進取精神的教育功能，有促進人的全面、自由、和諧發展的文化功能。體育精神體現了個體人格和社會人格的和諧統一。

通常來說，體育的內在價值和外在價值是統一的，比如，不論是公平還是健康、誠實，既是體育本身所追求的價值，也是當代社會需要人們所具備的優良品格。但是，在體育性別二元分類與性別特殊群體體育參與的沖突中，體育的內在價值和外在價值卻發生了較為激烈的沖突，即如果更注重體育的內在價值，可能會更強調比賽的公平，更強調體育團體的利益或大多數運動員的利益，而忽視或犧牲少數人的利益，但如果更注重體育的外在價值，就會更注重人權的保護，強調對少數運動員權利的尊重和平等保護以及體育對社會文化的輻射效應。這就需要在體育的內外價值之間做選擇，正確地權衡兩者之間的關系。

3? 沖突解決的實體法路徑困境

3.1? 基于體育外在價值的考量困境

被國際社會廣泛認同的“日惹原則”（Yogyakarta Principle）強調，性別認同如性傾向一般，有它的客觀性和合理性，一個人即使是有改變性別的沖動或是堅守自己的性別并力圖爭取更大權利，從現在看來也是應該得到應有的尊重[9]。這是國際人權法所倡導的實踐性別包容的原則，體現了國際社會對性少數群體權益的尊重和保護。

基于體育外在價值的考量，體現體育比賽中對“日惹原則”的踐行，倡導對所有運動員人權的保護，尊重個人的性別認同，尊重人的選擇、人的自治的價值取向，則會選擇用“性別認同”的方法解決性別二元和體育參與之間的沖突。“性別認同”方法是指比賽依然分男女隊，運動員可以選擇以其出生時的性別參賽，也可以選擇以其認同的性別參賽，但運動員之所以認同該性別，不僅僅是為了參加比賽，還必須是為了生活中其他所有的目的而認同該性別。如前文所述，美國的許多州對K-12的學生運動員都采取這樣的辦法。

“性別認同”的方法有利于保護運動員的身體健康，尊重運動員的性別自治權，運動員不需要經歷帶有侵犯性的、有辱人格的、有歧視性的性別識別程序，只需要根據相關的法律證明文件即可參賽，尤其是其認同的性別，只要其自己心理認同，不需要進行生理檢查，即可完成證明程序。其次，它還可以彰顯現代人權價值。現代人權觀念認為應當擯棄傳統的性別刻板印象，不再要求人按照其生理性別發展，而是更重視人的社會性別，即尊重其性別認同，更有利于保護跨性別人士、變性人、同性戀等生理性別與社會性別相沖突的少數人群的權益。但這種方法同時存在若干問題。

第一，影響競賽公平，與體育的內在價值相沖突。如果完全按照性別認同確定參賽資格，那就意味著一個尚未經歷變性手術的男生，假若其性別認同為女生，可以允許其參加女子比賽。這種完全忽略運動員本身所具有的男性生理特征，完全忽略男女在生理上的差異以及由此帶來的競技技能的差異，完全按照其心理狀態確定參賽資格的方法，顯然有違公平競賽精神。

第二，性別認同認證程序復雜，會給體育組織帶來沉重管理負擔。為防止男人為獲取比賽勝利，謊稱自己的性別認同為女性，而參加女子比賽，就必須需要有性別認同認證程序，保證運動員不僅僅是為了參加比賽，還為了生活中其他所有的目的而認同該性別，即需要有性別認同認證程序，確保運動員內心真實的認同性別。由于很多國家并不允許性別認同，不允許社會性別的重新分配，即使在允許性別認同的國家，各國法律上的性別認同程序也不同，在這種背景下，奧運會或國際比賽就需要制定自己的性別認同程序，這將會使參賽程序變得十分復雜，費時費力，同時也會產生國際體育規則和國家法律認同程序相沖突的問題，比基于醫學標準的認證程序更為復雜，更容易產生糾紛。

第三，并不符合現代人權觀的理想狀態。雖然按照性別認同參賽尊重人的自決權，較以往的做法有很大進步，但是它依然建立在兩性劃分基礎之上，要求個人必須選擇參加男隊或女隊。但是現代人權觀更理想的是要求人們認識到兩性劃分的非絕對性，認識到像跨性別人士這類人群的存在，認識到他們既非男人也非女人是正常的自然現象，所以應當賦予他們自身的權利，而不是強行將他們劃歸男人或女人，顯然這種方法不符合理想的人權觀。

可見，上述方法更有利于體育的外在價值，但卻可能會減損體育的內在價值。

3.2? 基于體育內在價值的考量困境

從上文分析可看出，若在問題的解決上更注重體育外在價值，可能會與體育的內在價值發生沖突，而體育的內在價值是體育之根本，不能隨意減損或拋棄。因此，要尋求問題解決之道，也必須從體育內在價值的視角予以考量。

1）男女二元分類與體育的內在價值。

競賽公平是體育最重要的內在價值，性別二元區分的根本理由是保證比賽的公平性，使具有競技能力差異的運動員不在一起比賽。誠然，男女二元分類比賽，不僅僅可以維護競賽公平，還可以保護參賽人員的安全、提高比賽的觀賞性、增加體育經濟利益等等，對于保護體育的諸多內在價值都是有益的。

但是，競賽公平是體育的內在價值，男女二元分類比賽只是實現這一價值的手段之一，不應該本末倒置，認為為了競賽公平，必須采取男女二元分類比賽的方法。實際上，為了維護公平競賽，對運動員分類的標準本來應該是競技水平，而不是性別。男女二元分類的正當性常常是基于男性比女性具有不可超越的、明顯的競技優勢的假設，因為這種假設，體育項目的男女分類已經變得理所當然，但這其實屬于本末倒置，即男女分類并非是因為男生有競技優勢，而是因為需要對競技水平做區分而進行的男女分類，分類的標準應當是競技水平而非性別。所以，在對體育項目進行分類時，首先應當考慮的是競技優勢，應慎重確定在這個項目上男性是否真的具有明顯的競技優勢，從而確定分類的標準是否應當是性別。

即使在有的項目中，男性確實比女性有明顯的競技優勢，比如塞門亞案件中所涉及的跑步項目，IAAF已經通過科學論證了男性的競技優勢，但是，這是否就意味著區分的界限必須是性別呢？其他的替代界限，比如身高、體重或者兩者的結合，可否成為區分標準呢？比如在游泳比賽中，力量、爆發力確實對競技能力有影響，但身高、體重、身型比例等因素的影響也是不容忽視的。在很多運動中，包括拳擊、摔跤、舉重等項目，大家已經認識到體重的重要性，并將其作為重要的賽事區分標準。事實上，有些國家甚至將這些因素運用到最主流體育運動中，例如菲律賓籃球協會，其規則規定，禁止身高超過6英尺9英寸的非菲律賓籍球員參加比賽，禁止身高超過6英尺5英寸的非菲律賓球員參加“州長杯”的比賽。

所以，除性別以外的分界線，在區分不同的競技水平、保證競賽的公平問題上，是有探究價值的。尤其是在出現跨性別運動員，使男女二元區分遇到挑戰時更是如此。雖然塞門亞案表現出來的是公平問題、社會性別和生理性別的沖突等問題，但其根本卻在于比賽中絕對的男女性別分類與自然的性別的非二分性的沖突，即處于中間地帶的跨性別人士難以融入到男隊或女隊中的任何一隊。所以，著名的體育法學者米歇爾·貝洛夫（Michael Beloff）就認為，問題并不在于塞門亞是否是女人，而是她是否可以作為女人參加僅有男女二元分類的比賽[10]。但是，不論是國際奧委會目前對待變性運動員的政策，還是IAAF對待雙性人的政策，都是要通過壓制睪丸素的方法來解決沖突，那從本質上說，區分競技水平的應該是睪丸素水平，而不是性別。所以，從根本上說，男女二元分類與保證公平競賽并沒有根本和必然的聯系，完全可以用其他方法來取代此方法維護體育的內在價值。

2）非性別標準與體育的內在價值。

既然性別二元化并非實現競賽公平的唯一路徑，很多學者也提出另外一種解決問題的路徑，即通過消除性別區分，僅僅用某些生物參數作為區分運動隊的標準，比如身高、體重、荷爾蒙分泌水平等等。這種方法的優勢也是很明顯的：第一，有利于彌補絕對的男女性別差別帶來的不公平問題。既然有像塞門亞那樣的跨性別人士的存在，就意味著男女的絕對劃分有問題，尤其是當跨性別人士參加女隊比賽時，很可能因為其天然的競技優勢而使比賽變得不公平。而消除性別區分，恰恰就是為彌補這一錯誤，使那些具有影響競賽公平的絕對優勢的人被排除出隊伍，使處在同一競技水平上的人公平競爭。第二，有利于消除兩性劃分絕對性的錯誤觀念。在體育比賽中消除性別區分，有利于多元化人種的觀念普及，使人們更關注跨性別人士的權益，同時它也使處于男女性別灰色地帶的人不用勉強將自己歸類為男生或女生，而完全是依照競技水平劃分隊伍，也是保護人權的一種表現。

可惜的是，這種方法太過理想化，在實踐中操作性較差，主要原因在于：第一，很難制定出一個保證絕對公平的生物參數。何種生物參數是決定競技能力、使人具有絕對優勢的決定性因素，在科學上很難有完美的答案，即使是塞門亞案件中所提到的睪丸素標準，也備受質疑。第二，很難做出對跨性別人士有利的分類。即使是找到絕對公平的生物參數，比如，塞門亞案中，假設睪丸素水平是決定競技水平最重要的因素，但對跨性別人士，應該將其歸為哪一類依然是個難題。比如，如果按照IAAF的說法，一般男性的睪丸素水平在7.7～29.4 nmol/L之間，一般女性在0.06～1.68 nmol/L之間，而塞門亞在0.5～7.85 nmol/L之間，如果完全按照睪丸素水平分為高睪丸素組和低睪丸素組，不論是將兩組界限定在2 nmol/L還是7 nmol/L，塞門亞都很可能要與正常男性比賽，對她是很不利的。若分為3組，比如2 nmol/l以下組、2～8 nmol/L組、8 nmol/L以上組，那實際這就是在傳統男女組之外，加上跨性別人士組，但因為跨性別人士組參加人數有限，競爭必定不激烈，觀眾吸引度定會不高，必然影響獲勝者的商業價值，跨性別人士可能寧可不參加比賽。第三，依然存在政策的執行問題。這種方式要求每個申請參賽的運動員都要測試睪丸素，將極大地增加賽事組織者的組織成本。同時，在CAS塞門亞案的裁決中，提到了因生物參數的變動大，導致無法檢測到準確的睪丸素水平的問題，在完全依賴生物參數的方法中也會出現，因為人的很多生物參數的變動總是很大的，會使參賽資格檢測程序變得十分復雜，這種成本恐怕是體育組織不愿意負擔的。

3.3? 基于體育內外價值平衡的考量困境

1）折衷的做法。

鑒于只顧及體育的內在價值或只顧及體育外在價值的做法都過于極端，體育組織更多會采取折衷的做法。目前國際奧委會對變性人參賽的政策以及IAAF《參賽資格規則》都是一種折衷的做法。

首先，這些做法充分考慮了體育內在價值。在制定這些政策之前，國際奧委會等國際體育組織都進行了比較深入的科學研究，有比較充分的證據證明睪丸素可以促進骨骼和肌肉的增長，提升血液中血紅蛋白的水平，是影響人競技能力的非常重要因素。同時，他們也有比較充分的科學證據證明，普通男性、由男性變為女性的變性人，以及具有46 XYDSD的人有較高水平的睪丸素，使之與普通女性運動員相比，具有明顯的競技能力優勢。因此，不做限制地讓他們參加女子組比賽，對于體育公平這一內在價值是忽視的。

其次，這些做法對體育外在價值的減損是有限的。雖然這些規則在特殊情況下，對某些人的參賽做出限制，要求他們必須做壓制睪丸素的治療，相對其他人的無條件參賽，構成表面上歧視，且侵犯運動員的基本人權、有損運動員的身體健康，但這卻是為了實現競賽公平這一價值所必要、合理的手段。因為相對于手術，壓制睪丸素的方法有很多，比如服用傳統的避孕藥就可以，其副作用較小。另外，雖然對相關人員進行的醫學檢查和男性化評估會侵犯人的隱私導致心理傷害，而且也可能導致其隱私的泄露，但這就像興奮劑檢查一樣，在必要的情況下是應該采取的。

2）對折衷做法的爭議。

雖然塞門亞案中，CAS和瑞士法院都并未徹底否認折衷做法有效性，但這種做法的爭議卻從未停止過，其中爭議最大的是以下問題。

首先，對不公平的調節方式不一致。反對者認為，折衷做法的最終目的是為了保護體育的公平性，即為保證競賽的公平而要求運動員進行睪丸素的壓制治療。但長期以來，在體育運動中卻無法實現完全的公平，有很多影響競技能力的因素，包括營養、特殊的訓練方法和訓練設施，因為這些因素所造成的不公平往往是被允許的。尤其是因為基因引起的天生無法超越的優勢，通常也是被默許甚至推崇的，比如超乎常人的身高、肺活量，擁有比常人更多內源性血紅蛋白等，特別典型的就是美國游泳運動員菲爾普斯擁有超長手臂和大腳，但腿卻很短，身材比例包括腳趾超乎常人的彎曲度，都是使其能在水中快速推進的重要因素[11]。所以，體育領域很多的不公平優勢都被接受或忽視了，而對塞門亞的天生基因優勢卻予以限制，這是一種規則內在的不公平和歧視，為實現某種公平目的規則不能創造另一種不公平[12]。但贊同者認為，雖然在體育領域確實存在許多實質上的不公平，以及對很多天生優勢的忽略問題，但是，對于“天生明顯的競技能力優勢”并非全部都是采取視而不見的態度，比如，奧運會和殘疾人奧運會的區分，拳擊比賽中不同重量級的劃分，都是對“明顯競技能力優勢”的調整，使比賽在同一競爭水平者之間展開，所以從某種程度上說，不能讓具有明顯競爭能力差異的運動員在一起競賽，是大眾的普遍共識，也是公平競賽所需。如果有充分的證據證明有“明顯的競爭能力優勢”，必須予以回應，并不能因為體育領域有很多不公平，就要對其他明顯、急需處理的不公平也都不予限制，也不能因為某些天生的優勢未予控制，就對所有的天生優勢都予以忽略。

其次，加深對女性的刻板印象。反對者認為，折衷的做法是建立在對女性體育能力錯誤假設的基礎上，認為女性的體育能力天生要弱于男性。塞門亞基于傳統男性特征而取得的勝利，比如肌肉、爆發力等，被認為與傳統女性角色不符，所以要被懷疑和限制，甚至塞門亞就要被認定為不是一個“真正的女性”。但菲爾普斯的優勢卻與傳統男性特征相符，所以是被允許甚至鼓勵的，這都是一種傳統的性別刻板印象，是會對女性的權利造成歧視和限制的[13]。聯合國的女權專家也認為，包括體育組織的許多規則都在張揚傳統的女性特征，對女性的外表、性別表達、著裝等都做出限制，與傳統女性印象不符的女運動員就受到質疑，這不僅加劇了對女性和性別少數群體的心理傷害，還增加社會對她們產生暴力的可能性[14]。按照學者們的觀點，僅對超高睪丸素的女性進行檢測和限制，而不對超高睪丸素的男性進行檢測和限制，就是這種傳統性別刻板印象的典型表現。因為睪丸素高符合傳統社會對男性的期待，而不符合對女性的固有印象。贊同者卻認為，折衷的做法并非建立在對女性體育能力弱于男性體育能力的錯誤假設和刻板性別印象基礎上的，而是經過科學論證，證明確實存在“明顯的競爭優勢”才予以制定，尤其是IAAF《參賽資格規則》，它的適用范圍是有限的，僅適用于400米、跨欄、800米和1 500米比賽這些特殊項目，并不具有廣泛的適用性和普及性。

再次，健康和公平價值序位的錯置。反對者認為，使用抑制睪丸素的藥物時，無疑會產生對其身體有傷害的副作用，但卻以這些癥狀“有可能”可以控制或減輕為由，而不認為其傷害很大。眾所周知，要控制或減輕藥物的副作用，同樣要付出成本，甚至超過藥物本身的成本很多倍，這同樣會給當事人造成很大的傷害和負擔。而這樣的措施已經有擴散效應，為能夠保證自己的參賽資格，有的運動員可能會采取比較極端的做法。比如印度有4名年輕女運動員，為確定能符合比賽要求，就去做了性腺切除手術[15]，對她們的身體造成了無法修復的傷害。因為歐洲人權法院在某一起案件中對“健康”價值的強調，導致2021版《世界反興奮劑條例》將“健康”價值從原來的第二項體育精神價值提序為第一項，而原來作為第一項的“道德、公平競賽與誠實”，則降序為第二項，而折衷的做法顯然忽視了健康價值的重要性，至少將其放在“公平”價值之后[16]。強迫為了非健康的目的改變自己的身體狀況的措施，本身就具有非倫理性質，是侵犯人的拒絕醫療權和選擇自由權。贊同者卻認為，雖然折衷的做法確實有忽略健康價值的問題，但對“健康”價值的損害通常是可以量化的，有程度之分，在有些情況下，如果為公平輕微地減損健康價值并非是完全不允許的。

所以，IAAF《參賽資格規則》最大的問題在于，讓沒有錯誤的運動員，僅僅因為其擁有46 XYDSD的生理特征，而限制其參賽權利，迫使她接受醫療，造成了侵犯其健康權、拒絕醫療權和選擇自由權的后果，這是與現代人權觀念不符的，也是與天生優勢不應該受到壓抑的普遍價值觀不符的。

3）對爭議的評析。

在上述爭議中，雖然各方各執一詞，難分高下，但若求同存異，會發現至少以下幾點能夠形成共識。

第一，并非所有的體育項目男性相對女性都具有“明顯的競技能力優勢”。雖然幾乎所有的奧運會項目都區分男女組別進行比賽，原來在人們的傳統觀念中都認為男性的體育競技能力天然地強于女性。但是，研究已經發現很多比賽中，這種假設是不存在的，比如在遠距離游泳中，研究認為女性更高體脂率可以增加人體浮力、減少在水中的阻力、降低在水中的熱量消耗，從而增強其競技能力，尤其在極端條件下，女性的抗壓力更強[17]，所以英國女運動員格特魯德·埃德爾（Gertrude Ederle）是第一個游泳穿越紐約灣的女人，她的用時是7小時11分鐘，打破了以前的男子紀錄，而她這個記錄保持81年[18]。折衷說的反對者顯然是反對這種傳統認知的，認為其加深了對女性錯誤的刻板印象，而贊成者也認為，折衷說并未普遍認為男性的競技能力優于女性，而是在某些體育項目上，男性相對女性具有“明顯的競技能力優勢”，但這不具有廣泛的適用性和普及性。

第二，男性相對女性是否具有“明顯的競技能力優勢”要針對特定項目而言。既然不是所有的體育項目男性都比女性具有明顯的競爭優勢，那么在確定一些性別特殊人群的參賽資格問題上，就需要針對特定項目所需要的競技能力判定男性是否比女性具有明顯的競爭優勢。IAAF也關注到此問題，因此，其《參賽資格規則》所規定的需要進行壓抑激素治療的項目，也僅僅是400米、跨欄、800米和1 500米等特定項目，而并不是指所有的田徑項目。

第三，是否具有“明顯的競技能力優勢”要針對特定個體而言。是否具有“明顯的競爭能力優勢”不僅僅要針對特定項目而言，在有雙性人、變性人參賽的問題上，還要針對參賽個體而言，它相對于普通人尤其是普通女性，是否具有明顯的競爭優勢。這是因為雙性人、變性人競爭能力也并非完全相同或大體相同，比如變性人由于手術完成程度的不同，尤其是隨著現代科技的發展，有的手術后再造的人工性器官也有分泌雌激素的功能，不同的變性人所具有的生理狀態也有很大的不同;再比如雙性人，他們相互之間生理特征可能存在較大差異，比如有的基因類型是XXX型，有的是XXY型，還有XYY型的。因此，在評價其競爭能力時都不能一概而論。

第四，限制措施對人權侵害是否成比例關鍵看其對健康造成的特定傷害。爭議雙方都肯定參賽限制措施可以對運動員的身體健康造成一定損害，但這種損害必須是實現公平必須的，而且是成比例的，即通過量化“健康”價值的損害，認為是輕微減損健康價值，則是允許的。但是，由于人的體質差別，相同的藥物、醫療方式，對人產生的副作用是不一樣的。而且，這種損害還包括精神健康的損害，由于人的主觀狀態不同，同一種物理傷害對不同的人產生的精神傷害卻是不同的。所以，某一限制措施是否合法合理，也應具體看其對某個人的健康到底造成何種損害。

4? 一種基于程序視角的路徑探索

雖然性別特殊的少數運動員的利益在某個階段和多數運動員的利益、體育社團的利益可能是相沖突的，但最終依然是統一的。因為歷史告訴我們，推動社會的發展從根本上依靠的是增進和提高人的自由，促進個人權益和個性的發展。

在過往的歷史中，社會對性別特殊人士的權益整體上是忽視和打壓的，而隨著平權運動的深入，人們的意識才逐漸覺醒，才知道有變性人、雙性人的存在，才知道他們也是正常人，而非病癥患者。體育的社會本質以及其最重要的社會功能是教育，體育作為一個歷史和文化的產物，可以克服社會障礙，以共同的目標團結人、影響人，將不同國家、種族、宗教、性別和階級都聚集在同一個理念之下，對消除分歧、贏得共識以及普適價值觀的推廣具有重要的意義。所以，體育組織應該引領正確的價值觀，在這個性少數群體的權益越來越受重視的歷史趨勢下，作出與歷史潮流相符的選擇，在他們參賽的問題上，應在生理學和人類學、內分泌學、運動學上做更多研究，以更符合科學和現代人權理念的方式來處理該問題，改善社會陳舊的性別刻板印象，幫助提升社會對性別的正確認識，實現體育內外價值的統一。

總的來說，對于未成年人之間的比賽，由于未成年男女之間的體能差異并不明顯，不會產生嚴重的不公平問題。所以，對大學以下的學校學生之間的比賽，允許運動員按照其性別認同參與比賽，或者進行男女混合比賽，都不會產生體育內在價值和外在價值的嚴重沖突，反而能給青少年輸入性別平等、性別多元、性別流動、性別包容等價值觀。最難解決的是成年人之間的比賽和國際級高級別比賽產生的問題。

而通過對上述幾種方法的分析發現，由于性少數群體本身的差異性與多樣化，在性少數群體參賽問題上，要統一進行內外價值的實體性比較是不科學的。因此，如果從實體法的角度出發，希望制定統一的實體性參賽規則的想法是不太能實現價值的均衡的。所以，研究建議嘗試程序法的視角，通過制定科學、公平的程序，通過充分的程序參與和程序選擇，因地制宜、因時制宜做出個案判斷，實現實體價值均衡。

4.1? 成立內外結合的獨立的參賽資格審查委員會

之前在決定性別少數群體的參賽資格問題上，都是由賽事組織者或相關體育協會決定，認為這是體育組織內部的事務。由體育組織內部決定此問題當然有其優勢，因擁有豐富的經驗和專業技術知識，是最熟悉和了解體育規則、體育目的和價值專家。但是，在決定參賽公平的問題上，尤其是確定性別少數群體是否具有“明顯的體育競技優勢”問題上，通常需要充分的科學技術支持，需要對科學問題做出判斷，所以僅僅有體育專家的參與決策還遠遠不夠。更重要的是，體育組織的專家可能更注重體育的內在價值，對體育所處的外在社會文化、現代的人權法規、先進的道德理念不太了解或不太重視，在進行體育內在價值和外在價值的選擇時，更可能做出犧牲外在價值、突顯內在價值的判斷，這不利于做出價值均衡的判斷。所以，建議成立獨立的參賽資格審查委員會，該委員會由獨立的專家擔任，專家組成不僅僅包括體育組織的內部人士，還應當包括相關醫學專家、生理學家、法律專家、社會學家等，外部專家的選任在國際層面可以考慮與聯合國教科文組織或聯合國人權理事會合作，在國內層面可以考慮與政府有關部門合作，由它們推薦外部專家進入到參賽資格審查委員會，以避免體育組織對外部專家獨立性的干預。長期以來，各國政府和聯合國教科文組織就在反興奮劑問題上與體育組織合作，對各國政府監督和參與體育組織的反興奮劑工作起到較好推動作用，這一經驗可資借鑒。之前聯合國人權理事會也高度關注塞門亞案，并為該案提交“法庭之友”材料，所以促成它們之間更常態化的合作具有一定的可行性。雖然設置參賽資格審查委員會的做法可能比制定統一性規則的管理成本要高，但鑒于性別少數群體的數量畢竟不是很多，此舉具有實踐中的可行性。

4.2? 注意決策過程的程序正義

參賽資格審查委員會在進行決策的過程中，如果不遵守一般的程序正義原則，也會導致判斷的偏差。比如在著名的奧斯卡訴IAAF中，在判斷殘疾人奧斯卡穿戴假肢參與比賽，是否獲得了競爭優勢時，CAS就認為IAAF的決策程序存在很大問題;比如進行調查實驗時對比運動員的選擇方法不科學，奧斯卡所聘請的專家沒有參與調查實驗，決策程序也沒有充分聽取各方專家的意見等[19]。參賽資格審查委員會的工作與法庭的工作類似，都要就具體、特定的事實和法律問題做出判斷，可以采取類似訴訟的程序，充分保障運動員的程序權利，而在其中，特別要注意的是以下3方面。

第一，對競爭優勢的調查應該是全面的。在之前的很多案件中，裁決機構都特別關注性別少數群體特殊的基因、特殊的激素分泌情況等身體特點是否會給運動員帶來明顯競爭優勢，對這些身體特點可能給運動員帶來的不利影響都未關注或者未予充分關注，比如塞門亞案中，CAS以特別冗長的篇幅論證了塞門亞體內的特殊基因給她帶來競爭優勢的科學依據，但是就其特殊身份給其帶來的壓力，以及使用激素壓抑藥物給其身體帶來的損害卻語焉不詳。研究認為，對競爭優勢的判斷應該是全面的，即要充分考慮運動員特殊的生理特點給其帶來的有利和不利影響，尤其是變性人手術后的藥物副作用、他們所承受的有偏見的社會生活環境給其精神和身體帶來的傷害等，在將有利影響和不利影響做兩相抵消后，再做出競爭優勢的判斷。

第二，具有競爭優勢的舉證責任應在體育組織一方。雖然通常來說是否符合參賽條件，應由運動員舉證證明，但當雙方的舉證能力存在巨大懸殊時，應設置有利于弱勢一方的舉證規則。對于性別少數群體競爭優勢的判斷，是復雜的科學問題，需要通過大量的科學論證，有較大舉證負擔，普通運動員通常不具備這樣的舉證能力，無法為自己抗辯。此時，將舉證責任分配給實力雄厚、經驗豐富的體育組織一方更有利于實現實質正義。

第三，應采用較高的證明標準。雖然參賽資格案件屬于民事案件，但卻事關運動員的職業生涯和榮譽，若不允許其參賽，則相當于給其終身禁賽的處罰，后果十分嚴重。在興奮劑案件中，由于興奮劑處罰通常也會施加較長禁賽期，所以采用的是比一般民事案件要高的放心滿意的證明標準。興奮劑案件尚且如此，在性別特殊群體參賽資格的判斷問題上，就不能僅僅適用一般民事案件中的優勢證明標準，而應當至少用放心滿意的證明標準，即體育組織要運用充分的證據，使參賽資格委員會的委員放心滿意相信，運動員參加此組別的比賽確實具有明顯的體育競技優勢。

4.3? 不侵害健康方式的比賽規則的調整

比較不容易解決的問題是，如果參賽資格委員會審議后發現，運動員相對于普通女性確實存在明顯競爭優勢，但相對于普通男性確實存在明顯競爭劣勢時，這時是否決該運動員的參賽申請，還是做其他變通性選擇。顯然，一味否決該運動員的參賽申請，是對其參賽權的侵害，構成法律上的歧視，所以國際奧委會、IAAF通常要求他們進行激素壓抑治療后再申請參賽，但如前所述，這種方法涉嫌侵害其健康權，不符合現代人權和道德的理念。研究認為在這種情況下，可以有一些不侵害其健康方式的比賽規則的調整，比如塞門亞的情況，若肯定其相比普通女運動員具有明顯的競爭優勢，若其參加女子組比賽，則可根據其競爭優勢，適當延長其跑道距離，比如，若有10%的競爭優勢，其參加400米的比賽，則可以將其跑440米的成績作為比賽成績，從而抵消其競爭優勢。這種類似做法并非沒有。比如美國最高法院曾經裁決，允許某個身患腳疾的運動員，在參加職業高爾夫球巡回賽時使用球車，而其他球員只能步行參賽。可見，即使不傷害身體健康，也必定有抵消競爭優勢的規則調整方法。但是，規則如何調整、調整的程度也得依據參賽資格委員會對競爭優勢程度的科學判斷，由參賽資格委員會做出。

對性別特殊運動員，不能以公平之名損害或忽略其權益，而應努力通過制度的設置，使其權益得到充分的保障。應該認識到，通過對性別少數群體參賽資格的保護，促進這類群體參加體育活動，在社會上樹立正確的性別觀，這都是體育的教育本質所在，也是在體育規則制定中必須謹記于心的。

參考文獻：

[1] 國際奧委會回應變性人參賽：參賽合規，向其勇氣致敬[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//www.sohu.com/a/480646260_121016174

[2] 變性運動員有沒有身體優勢？身為變性運動員的她給出了權威答案[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1706682049468261623&wfr=spider&for=pc0

[3] 李巖. 法律中性別二元范式的批判及重構——以雙性人為視角的敘事[J]. 法制與社會發展，2013，111（3）：10-20.

[4] CAS arbitration 18/5794[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Award_-_redacted_-_Semenya_ASA_IAAF.pdf

[5] Brenden v. Independent School District 742[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//openjurist.org/477/f2d/1292/Brenden-v-independent-school-district

[6] Gomes v. R. I. Interscholastic League[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/469/659/1582259/

[7] 喬一涓. 從塞門亞事件看體育領域性別法律問題的新發展[J]. 法學評論，2013（6）：134-140.

[8] SKINNER-THOMPSON S，TURNER I M. Title IX’s protections for transgender student athletes[J]. Wisconsin Journal of Law，2013，28（3）：271-300.

[9] 張劍源. 性傾向、性別認同、同性戀立法運動回顧及相關問題研究[J]. 環球法律評論，2008（4）：90-99.

[10] GREEN R. Suspended hyperandrogenism regulations under the spotlight at Rio Olympics[EB/OL]. [2021-08-12]. http：//www.ibanet.org/Article/Detail.aspx？ArticleUid=4887edb3-28e2-4546-be2f-6e5fl4b7e61f

[11] 東方早報. 解析菲爾普斯：臂展超2米腿僅80厘米 大腳直逼索普 [EB/OL]. [2021-08-12]. http：//2008.sina.

com.cn/zq/aq/2008-08-13/0844197225.shtml

[12] MICHELLE BYCZKOW，KIRSTY THOMPSON. Testosterone maketh the man or woman：Slowing down Caster Semenya[J]. New Zealand Women's Law Journal，2019（3）：327-347.

[13] SOFIA BALZARETT. Caster Semenya’s legal battle against gender stereotypes：On nature，law and identity[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//www.asser.nl/Sports

Law/Blog/post/caster-semenya-s-legal-battle-against-gender-stereotypes-on-nature-law-and-identity-by-sofia-balzaretti-university-of-fribourg

[14] SUSAN HARRIS RIMMER，KATE OGG. Research Handbook on feminist engagement with international law[M]. Edward Elgar： Cheltenham，2019：24.

[15] TYLYN WELLS. Intersex，hyperandrogenism， female athletes：A legal perspective on the IAAF doping regulations and where hyperandrogenic female athletes fit in[J]. Santa Clara Journal of International Law，2019，12（2）：2-18.

[16] NATALIE ST CYR CLARKE. The legality of the anti-doping whereabouts rules：An analysis of the FNASS v. France human rights case [EB/OL]. [2021-08-12]. https：//www.lawinsport.com/topics/articles/

item/the-legality-of-the-anti-doping-whereabouts-rules-an-analysis-of-the-fnass-v-france-human-rights-case#references

[17] RANSDELL L B，WELLS C L. Sex differences in athletic performance[J]. Women in Sport and Physical Activity Journal，1999，55：60-85.

[18] History.com Editors. Gertrude Ederle Becomes First Woman to Swim English Channel[EB/OL]. [2021-08-12]. https：//www.history.com/this-day-in-history/gertrude-ederle-becomes-first-woman-to-swim-english-channel

[19] 周青山. 對國際體育仲裁院裁決“奧斯卡案”的法理思考[J]. 體育學刊，2010，17（11）：30-34.

[收稿日期：2021-10-25

基金項目：2019年度湖南省哲學社會科學基金一般項目“大數據時代興奮劑全球治理模式的中國化路徑探析”（19YBA142）;2020年度湖南省教育廳科學研究優秀青年項目“反興奮劑治理模式研究”（20B207）。

作者簡介：熊英灼（1983-），女，副教授，博士，研究方向：體育法學。E-mail：xiongyingzhuoty@126.com]