電商平臺“二選一”排他性交易的反壟斷規制

許 麗

（華東師范大學法學院，上海市 200241）

隨著互聯網發展速度的不斷加快，我國電商平臺之間的競爭日益白熱化，部分電商平臺（如美團、阿里、京東、唯品會等）出于自身利益最大化的需要，在參與市場競爭的過程中推行“二選一”排他性交易模式，引發了社會各界的極大關注。然而，當前無論是經濟學領域還是法學領域，鮮有針對該問題的具有可操作性的理論研究。事實上，平臺內經營者選擇與平臺合作的目的在于獲得平臺服務，二者間并非簡單意義上的交易關系。無論是在商品宣傳推廣方面，還是在商品銷售方面，平臺內經營者都離不開平臺的支持，需要依靠平臺進行經營。在這種不平等的關系下，平臺極易利用自身優勢地位強迫平臺內經營者簽訂“二選一”條款。通常情況下，平臺會對平臺內經營者采取流量屏蔽、搜索降權甚至直接下線等措施，以阻止經營者在其他平臺上經營。電商平臺實施“二選一”行為，產生了諸多消極影響，不僅會損害消費者和平臺內經營者合法權益，而且會破壞正常的市場競爭秩序。[1]然而，在當前法律體系下，對于“二選一”排他性交易行為，還缺乏一部能夠真正發揮作用的法律。本研究將逐個剖析現行法律規范適用困境，進而在此基礎上構建演化博弈模型，分析平臺采取“二選一”策略時平臺內經營者和消費者在平臺間的流動情況，研究具有市場優勢地位的平臺在“二選一”策略下的演化趨勢，進而借助美團“二選一”案分析“二選一”本質特征與競爭損害，為以《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）為核心規制電商平臺“二選一”行為提供更加明確的參考。

一、“二選一”排他性交易反競爭性本源

20世紀五六十年代以前，哈佛學派的經濟學家和執法者很少關注排他性交易在節約成本、提高經濟效率方面的積極作用，僅關注其可能存在的排擠競爭對手的不良后果。因此，在當時的反壟斷法司法實踐中，法院對縱向排他性交易采取本身違法規則（Illegal Per Se Rule）來排除行為正當性，適用美國《保護貿易和商業免于非法限制和壟斷之害法》（也稱《謝爾曼法》）第一條①禁止任何限制貿易的行為。比如，在美國訴密蘇里貨運協會（United States v.Trans-Missouri Freight Associa?tion）案[2]中，法院認為，實施此排他性交易行為意味著要將下游零售市場圈定起來，這是排擠現有競爭者與潛在競爭者的體現[3]。本身違法規則僅以特定排除、限制競爭的行為是否發生為標準，徑行認定特定行為違法，無須考慮其行為效果。行為效果受到多重因素疊加影響，大小好壞千差萬別。本身違法規則之所以對這些因素一概在所不問，蓋因認為排他性交易對競爭必然有害無益，以至于沒有必要費時耗力地去分析其經濟后果[4]。本身違法規則在當時特定的經濟時期可能與現實相符，但隨著經濟的發展以及市場競爭環境的變化，其合理性已經發生了改變。盡管在通常情況下電商平臺“二選一”行為會對其他競爭者及廣大消費者造成損害，但也可能會產生積極效應，并不應當然適用本身違法規則。比如，在互聯網競爭所具有的網絡外部性和鎖定效應下，電商平臺“二選一”行為有利于平臺的持續運營，能夠增強服務的穩定性，并因此有助于增加消費者福利。此外，“二選一”行為也有利于電商平臺商業秘密保護，對平臺及平臺內經營者而言，有助于激發創新的動力。一方面，電商平臺盡管通過實施“二選一”行為圈定了自己的平臺內商家，但為了維持“二選一”協議，平臺必須積極開發新的技術，制定新的經營策略，以保證平臺內經營者的銷量；另一方面，平臺內經營者被限定于單一電商平臺，只有保持更好的產品質量、更優惠的價格、更高的經營效率，才能獲得更多的利潤。由此，電商平臺“二選一”行為也能給社會經濟帶來諸多正面效應，直接適用本身違法規則并不合理。

以效率為首要目標的芝加哥學派代表人物博克（Bork）對哈佛學派本身違法規則進行了駁斥，提出了著名的芝加哥縱向疑問。[5]芝加哥學派在對本身違法規則的批判中確立了考慮多種因素的合理原則（Multi-factored Reasonableness Tests），認為在判斷某種行為的競爭性損害時，不能僅依據外在表現進行直接判斷，還需要結合個案具體情況由原告進行舉證，證明被訴行為確實存在排除競爭或限制競爭的效果，并由此導致了消費者權益受到侵害的后果[6]。1911年，美國聯邦法院首席大法官懷特（White）在新澤西標準石油公司訴美國（Standard Oil Co.of New Jersey v.United States）案[7]中提出，美國《謝爾曼法》第一條只是禁止對貿易過度或者不合理行為的限制，懷特法官建議引入合理原則來判定是否應對限制交易的行為進行禁止。考慮到排他性交易行為所具有的有利于保護經營者持續經營、防止搭便車行為、提高平臺內經營者以及其他經營者專業化水平、提高經濟運行效率等積極效應，本身違法規則具有一定的片面性。以搭便車行為為例，假設一家經銷商同時經銷多家生產商的產品，其中一家生產商做出了對該經銷商有利但并非專屬于自身品牌的投資，此時其他生產商就會因此免費獲利，搭上積極投資的生產商的便車。而通過排他性交易，可以防止這種搭便車行為，因此在芝加哥學派看來，排他性交易具有效率合理性。然而，芝加哥學派的合理原則在對電商平臺“二選一”行為性質的判斷上并不能完全適用。仍以前述搭便車行為為例，由于一個電商平臺通常會同時經銷多家上游生產商的產品，此時反而是作為經銷商的電商平臺相較于上游生產商更具優勢地位，平臺內經營者（傳統生產商）沒有能力要求平臺只與自己開展排他性交易，反而是平臺能夠要求平臺內經營者進行“二選一”，此時的排他性交易并不會產生生產商之間的搭便車問題。[8]如今，幾乎所有制定反壟斷法的國家都已經開始允許經營者對排他性交易進行合理抗辯。我國《反壟斷法》第十七條第四項禁止沒有正當理由的限制交易行為，但未對正當理由進行明確規定。對此，2019年6月國家市場監督管理總局公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第十七條進行了細化規定，并列舉了保證產品安全、保護知識產權、保護針對交易的特定投資等正當理由。盡管如此，電商平臺實施的“二選一”行為并非價格壟斷行為，并不適用該條款。即使適用，基于電商平臺及傳統行業生產商與經銷商優勢地位倒置的重大區別，該條列舉的抗辯理由也難以構成對電商平臺實施“二選一”行為的合理抗辯。

然而，數字經濟時代電商平臺競爭的本質在于對數據和流量的爭奪。對于互聯網平臺排他性交易的反競爭效應，應重點關注其對數據和流量排他性獨占所帶來的市場封鎖后果。在此條件下，本身違法規則與合理原則均存在一定的局限性。一些反壟斷經濟學家、法官和律師應用博弈論工具和新實證產業組織經濟學，對廠商策略行為特別是廠商縱向關系進行分析，得出了許多與芝加哥學派相反的結論。[9]這被冠名以“后芝加哥學派”，其主要觀點是市場遠比芝加哥學派理論家愿意承認的更加多樣和復雜。就“二選一”而言，后芝加哥學派認為，企業在某些情形下可以通過“二選一”以非效率的方式獲取或維持市場勢力，并造成反競爭的后果。具體而言，“二選一”可能會形成進入壁壘，即平臺可以通過采取“二選一”策略來阻止更加積極的競爭者或潛在競爭者進入市場。此外，“二選一”行為會促進平臺上消費者的增加，消費者的增加會促進入駐該平臺的經營者的增加，經營者的增加會促進平臺上商品種類的進一步豐富，商品種類的豐富會促進消費者的進一步增加。由此，實施“二選一”行為的電商平臺便掌握了平臺內經營者所需要的大量的消費力、流量、數據等資源，更容易形成相對優勢地位。這一行為除了能夠進一步鞏固平臺的市場支配地位或相對優勢地位外，在網絡外部性的作用下，甚至還能在短期內產生馬太效應。規模小的平臺被逐漸淘汰，實施“二選一”行為的平臺競爭力不斷提高，馬太效應帶來的海量用戶為電商平臺實施“二選一”行為提供了更多可能。

二、現有法律對“二選一”排他性交易規制不足

電商平臺實施“二選一”排他性交易的目的非常明確，即排除或限制競爭者參與市場競爭，這會使平臺內經營者、消費者的合法權益受到侵害，引發數據壟斷風險，顛覆正常的市場競爭秩序。與傳統“二選一”行為相比，數字經濟時代的“二選一”行為（如流量限制、搜索降權、排名降低等）更具隱蔽性和技術性。在當前法律體系下，“二選一”行為看似有法可循，實則無法可依。

（一）《中華人民共和國電子商務法》第二十二條和第三十五條缺乏理論基礎

《中華人民共和國電子商務法》（簡稱《電子商務法》）第二十二條僅是對《反壟斷法》的簡單摘抄與重復，盡管考慮了電商平臺經營新特性，但缺乏可操作性。該條款仍然建立在對市場支配地位認定的基礎之上，而認定市場支配地位的前提是對相關市場的界定，該條款并不包含獨立的規制體系。對“二選一”行為適用濫用市場支配地位規制存在較大的困難，需要跨越四道障礙：第一道障礙是要對相關市場進行界定，第二道障礙是要對市場支配地位進行認定，第三道障礙是要對濫用市場支配地位行為進行判定，第四道障礙是要對無正當理由進行論證。此外，該條款將電商平臺技術優勢作為認定市場支配地位的條件之一，而技術優勢作為推動平臺經濟創新的必要手段，對其進行規制應持謹慎態度。通常情況下，技術優勢的使用屬于電商平臺日常經營范圍，這一中性行為并不會產生損害競爭的后果。而且，至于何為技術優勢，其核心要素尚待明確，否則完全無法對技術優勢這一工具性要素進行認定。應當進一步考察技術優勢是否損害競爭，然后再予以規制。對于促進競爭的技術創新，應該予以提倡和鼓勵。

《電子商務法》第三十五條被譽為“二選一”條款，明確規定電商平臺不得利用技術手段對平臺內經營者的交易進行不合理限制，但該條款同樣面臨諸多適用難題。第一，不同于傳統的強制排他性交易手段，電商平臺所采用的通常是限制平臺內商家店鋪流量、降低平臺內商家店鋪搜索排名、減少平臺內商家有效曝光度等技術手段。技術手段的隱蔽性使平臺內商家很難察覺，即使察覺到了也無法證明該技術手段與自身損失之間存在因果關系。[10]第二，該條款中的不合理限制存在比較大的主觀性，缺乏可操作性。由此，電商平臺技術手段的高度隱蔽性以及對不合理限度的判定增加了該條款的適用困難。第三，根據《電子商務法》第八十二條規定，處罰金額最高僅為200萬元，低于《反壟斷法》的處罰金額，這與電商平臺實施“二選一”行為所獲利益相比，毫無威懾力，作為理性經濟人的電商平臺經營者會直接忽略該違法成本。第四，該條款中的主體條件不明確，該條款規制優勢主體電商平臺與依賴主體平臺內商家之間的行為，但對優勢主體和依賴主體的界定并無明確標準。

（二）《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條和第十二條遺漏具體細則

針對電商平臺“二選一”行為的反不正當競爭法規制主要是《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）第二條的一般條款以及第十二條的互聯網專條，這兩項條款在司法實踐中都存在某種程度的適用困難。

第二條一般條款的不適用性主要體現在三個方面。第一，一般條款的適用較為嚴格，須作為兜底條款來加以適用，只有先適用互聯網專條才得以適用一般條款。第二，反不正當競爭法規制的不正當競爭行為是存在競爭關系的競爭者之間的競爭行為，而電商平臺與平臺內商家是管理和服務關系，兩者間并不存在直接競爭關系。在丹桂飄香書店訴京東案②中，法院認定丹桂飄香書店在京東銷售商品，接受京東管理，與京東不存在競爭關系，在這種情況下適用反不正當競爭法予以規制是不合理的。第三，對電商平臺“二選一”行為的規制本質上屬于反壟斷問題，因此不應適用反不正當競爭法來解決，而應回歸反壟斷法規則來進行評價。適用《反不正當競爭法》一般條款，可能會導致反壟斷法規范無法適用，使認定壟斷的標準因此被降低，使反壟斷法條文因此被架空。

第十二條互聯網專條同樣存在上述一般條款適用過程中因電商平臺與平臺內商家之間的競爭關系無法認定而難以適用的問題，且第十二條條文本身在對“二選一”問題的適用上也存在較多局限性。第一，該條款主要規制沖突提示、安裝失敗、強制卸載等惡意誘導、欺騙、強迫用戶卸載其他合法軟件的情形，[11]而現實中電商平臺實施的“二選一”行為通常采用提高傭金、降低排名、縮小配送范圍等方式，顯然并不符合該條款要求，互聯網專條不能適用。第二，由互聯網專條適用條件可知，對相關不正當競爭行為的規制必須基于行為的實施借助了技術手段，而有些“二選一”行為可能會囿于本條款對技術手段的限制而無法適用，只能轉而適用一般條款。[12]第三，互聯網專條規制經營者對其他經營者所提供服務實施的不兼容行為。不兼容在實踐中表現為兩種情況：一種情況是，電商平臺產品尚未兼容，作為一個新產品進入市場，電商平臺對其競爭對手產品并無兼容義務；另一種情況是，電商平臺提供的產品與競爭對手產品原本存在兼容性，但電商平臺通過實施不兼容行為排擠競爭對手。對于前者，除非競爭對手所提供的服務為必要設施，否則不應構成不正當競爭；對于后者，無論電商平臺所提供的是否作為必要設施，均應構成不正當競爭。[13]因此，互聯網專條將電商平臺所實施的不兼容行為一律認定為不合法存在一定的不合理性。

（三）《反壟斷法》第十四條和第十七條面臨現實障礙

在我國，可適用《反壟斷法》第十四條和第十七條來規制“二選一”排他性交易行為。

從法條文本看，第十四條縱向壟斷協議兜底條款的適用只需要“二選一”行為存在于合同，若電商平臺與入駐商家簽訂的服務合同明確要求后者不再入駐同類平臺，則構成縱向壟斷協議。但其不足之處在于，執法主體被嚴格限定為國務院反壟斷執法機構，無論是法院還是其他機構均無此項職權。由此，在具體司法實踐中，當需要對電商平臺“二選一”行為性質進行界定時，多數情況下會被界定為不正當競爭，并適用反不正當競爭法相關規定來予以規制。然而，脫離反壟斷法設立的高門檻去適用反不正當競爭法的低門檻，可能會限制市場自由競爭。以采取惡意不兼容方式的“二選一”行為為例，若執法部門依據反壟斷法來對此行為進行規制，門檻較高，難度較大，但從另一個視角看，這是對干預競爭行為進行嚴格控制的體現。因此，在對不兼容行為進行判斷，并初步認定其屬于反壟斷法規制范圍時，不應適用反不正當競爭法網絡條款來規制行為人。通常來講，只有通過技術手段實施的不兼容行為才可適用反不正當競爭法網絡條款調整。[14]此外，即使賦予法院此項職權，第十四條的適用也要有三個前提：一是必須發生在上下游企業之間，電商平臺與平臺內經營者之間顯然并非上下游企業的關系；二是其目的必須是實現轉售，而電商平臺實施“二選一”行為并非出于此目的；三是兩者間存在縱向壟斷協議，而實踐中的“二選一”行為大多并非以簽訂協議的方式實施，由此，第十四條縱向壟斷協議條款難以適用于電商平臺“二選一”行為。

第十七條所指的濫用市場支配地位行為包括排他性濫用行為和剝削性濫用行為，“二選一”排他性交易屬于排他性濫用行為。然而，要適用第十七條濫用市場支配地位條款應滿足諸多條件要求，存在適用門檻較高的問題，根據前文所述，其適用需要接連跨越四道障礙。然而，實施“二選一”行為的電商平臺通常并不一定具有市場支配地位，“二選一”行為基本上很難被認定為構成市場支配地位濫用。[15]在濫用市場支配地位糾紛中，法院通常采用四步分析范式（界定相關市場→認定市場支配地位→判定損害競爭的濫用行為→判斷是否存在實施濫用行為的正當理由），而受新型互聯網領域網絡效應、雙邊市場特性、傾斜定價策略、平臺用戶多歸屬性等特征影響，與傳統行業相比，電商平臺相關市場與市場支配地位認定存在較大的認定難題。對于何為正當理由，在當前反壟斷法體系下并無明確規定，這也導致“二選一”行為在濫用市場支配地位上存在較大適用難題。此外，在我國當前反壟斷法體系下，尚無完備的相對優勢地位規制條款，對于不具有支配地位的“二選一”平臺并無適用可能性。從《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第六條③規定可以發現，其中有一條對相對優勢地位進行了規定，但這一條在最終文本中被刪除了。通常來講，如果濫用相對優勢地位的行為并未發生在競爭者之間，此行為無法適用反不正當競爭法，予以刪除是合理的。不過，電商平臺“二選一”行為中確實存在濫用相對優勢地位的問題，如何對此進行規制，當前我國反壟斷法尚無相關規定。

三、“二選一”排他性交易應以反壟斷法為核心

盡管電子商務法、反不正當競爭法、反壟斷法對“二選一”行為的規制存在諸多不足，但筆者發現“二選一”行為會最終導致市場單寡頭壟斷局面的形成，以反壟斷法為核心進行規制是破局關鍵。

（一）模型構建：對“二選一”行為進行反壟斷法規制的理論模型

本研究將構建一個包含電商平臺、平臺內商家和消費者的演化博弈模型來驗證“二選一”行為會導致市場壟斷。其中，電商平臺向入駐商家收取注冊費、廣告費、店鋪升級費等，并進行平臺維護。商家面對“二選一”的要求，會選擇一個能給自己帶來更多收益的平臺入駐。由于商家的收益與電商平臺消費者的數量正相關，因此商家會選擇一個消費者更多、費用支出更少的電商平臺入駐。消費者關注自身效用實現水平，在商品價格相同時會偏好商品種類更多的電商平臺，容易被入駐商家更多的平臺吸引。考慮到電商平臺維護費用相對固定，因此入駐商家越多，平均維護成本越低，商家入駐費用越低，即具有市場優勢地位的平臺更容易吸引新的商家入駐。由于本研究重點關注“二選一”行為對市場的影響，因此分析框架不再考慮其他類型的平臺營銷手段。比如，電商平臺對商家和消費者提供補貼。由于電商平臺的補貼能夠覆蓋入駐商家的各種成本，提升消費者效用，可能會使不具備市場優勢的平臺最終壟斷市場。再比如，打價格戰。通過協議壓縮平臺內商家商品價格，以此吸引消費者，形成市場優勢地位，實現市場壟斷。以上兩種手段的使用會促使市場偏離正常狀態，并導致多種不同的結果，為簡化分析，本研究不將此類手段或行為納入博弈分析框架。

1.博弈參與對象

（1）電商平臺。為簡化分析，本研究分析對市場上兩個電商平臺“二選一”的情況。用πi和Ci表示商家入駐電商平臺i時的收益和維護成本，用Vi、δi表示電商平臺i對單個商家收取的入駐費、廣告費及其他費用，i=1，2。

（2）商家。考慮到市場上入駐商家數量較多，將參與“二選一”的商家標準化為區間[0，1]。商家支付的廣告費δi與平臺i的消費者數量正相關，設δi=lnBi，Bi為平臺i的消費者數量。

（3）消費者。消費者既可選擇在電商平臺1 消費，也可選擇在電商平臺2 消費，且每個消費者選擇到某電商平臺消費的概率與該平臺入駐商家所占比重成正比。令消費者進入電商平臺i消費的概率為mi∈（0，1），簡化起見，mi直接用入駐電商平臺i的商家所占比重代替并進行建模，不會影響結果。

2.博弈支付

本研究接下來主要討論商家和消費者的博弈支付。商家入駐電商平臺i時的收益πi為：

式（1）中，α為消費者消費因子。

由前文分析可知，當消費者進入電商平臺i時，消費者效用與消費者可以買到的商品豐富程度是相關的，即消費者效用可用指數效用函數表示。具體如下：

式（2）中，U為消費者效用水平，θ為商家之間的替代彈性系數。θ越大，代表商品豐富程度越高，商品之間的可替代性越弱，在商家數量相同的情況下消費者效用水平越高。結合式（1）和式（2），可構建如圖1所示的平臺內商家和消費者的博弈支付矩陣。

圖1 博弈支付矩陣

3.模型求解

接下來，分析“二選一”框架下平臺內商家和消費者選擇電商平臺1 或電商平臺2 的概率。假定全體商家選擇電商平臺1 的概率為X，X∈（0，1]，消費者選擇電商平臺2 的總體概率為Y，Y∈（0，1]。用U01、U02分別表示商家選擇電商平臺1 和電商平臺2的期望收益，U00為商家整體的期望收益。有：

其中，λ表示平臺間單次轉移的消費者數量。

同理，用U11、U12分別表示消費者選擇電商平臺1、電商平臺2 的期望收益，用U10表示消費者整體的期望收益。計算方法如下：

其中，Λ表示從電商平臺2單次轉移到電商平臺1的商家數量。

由前面的公式可得演化博弈復制動態微分方程組：

進一步，對方程組（9）求導，得到雅可比（Jaco?bian）矩陣J：

式（10）中：

在微分方程組（9）中，F（X）、F（Y）同時為0 是穩態解的必要條件。由此，可以得到該博弈系統的四個均衡解ESS1（0，0）、ESS2（0，1）、ESS3（1，0）、ESS4（1，1）。進一步，可利用式（10）雅可比矩陣的特征值來判斷均衡解的穩定性，具體參見表1。

表1 演化博弈復制動態微分方程組均衡解與特征值

當“二選一”博弈的均衡處于穩態時，ω1＜0，ω2＜0。由于本研究不考慮平臺補貼降費等情況，因此當“二選一”行為發生時，認為兩家電商平臺入駐費相等，即V2=V1。此時，，其大小取決于B1和B2的相對大小。如果B1＞B2，說明“二選一”行為發生時電商平臺1的消費者數量大于電商平臺2 的消費者數量，此時ω1＜0，博弈將收斂于ESS1（0，0）或ESS2（0，1），最終表現為所有消費者集中于電商平臺1。同樣，在m1-Λ＞1-m1-Λ（即m1＞）的情況下，當出現商家轉移Λ（Λ＞0）時，此時，，博弈將收斂于ESS2（0，1）或ESS4（1，1）。這表明，當電商平臺1的商家占比超過時，最終該電商平臺將吸引所有商家，形成單寡頭競爭性壟斷格局。

（二）模型驗證：對“二選一”行為進行反壟斷法規制的案例實踐

美團外賣要求商家與自己簽訂獨家交易協議，利用自身優勢地位要求商家只能在美團外賣平臺提供外賣服務，不能在其他類似平臺提供外賣服務。美團的這種“二選一”行為曾多次被定性為不正當競爭并被處以罰款，但并未徹底終止。[16]這是因為，過去僅僅依據反不正當競爭法來處罰美團的地方分公司或代理商，并沒有對母公司進行反壟斷調查。正是由于缺乏反壟斷法的規制，導致美團“二選一”行為屢禁不止，一如過去幾年關于美團的15份處罰決定所反映的那樣。[17]直到2020年，國家市場監督管理總局依據《反壟斷法》第十七條第一款第四項規定，對美團實施的“二選一”壟斷行為作出了行政處罰，罰款占其2020年在中國境內銷售額的3%。④無論是從“二選一”行為的本質和競爭損害還是對“二選一”行為的規制方法看，以反壟斷法進行規制都比以反不正當競爭法或電子商務法進行規制更具可操作性。

在規制方法上，國家市場監督管理總局采取反壟斷法四步分析范式（界定相關市場→認定美團在相關市場具有支配地位→判定美團實施了濫用市場支配地位的行為→認定美團“二選一”行為排除限制了市場競爭），作出了對美團“二選一”行為進行行政處罰的決定，有較強說服力。在相關市場界定方面，針對美團“二選一”案，從消費者需求替代、餐飲經營者需求替代、餐飲經營者供給替代三個方面進行分析，判定該案相關商品市場為網絡餐飲外賣平臺服務市場，相關地域市場為中國境內。進而基于七大因素（美團市場份額超過50%、相關市場高度集中、美團在市場內具有較強的市場控制能力、美團具有較強的財力和先進的技術條件、其他經營者在交易上高度依賴美團、相關市場進入難度大、美團的關聯市場布局鞏固并增強了市場力量），根據《反壟斷法》第十八條、第十九條，判定美團在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場具有支配地位。在對濫用市場支配地位行為的認定上，判定美團通過制定實施以差別費率為核心的獨家合作策略、對非獨家合作經營者拖延上線等方式，迫使餐飲經營者與自己簽訂獨家合作協議，并采取多種措施推進和保障“二選一”行為的實施。據此，足以認定美團濫用了市場支配地位，實施了《反壟斷法》第十七條第一款第四項禁止的“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的行為。在對競爭損害的分析上，由前文的博弈分析可知，美團實施的“二選一”行為強化了自身壟斷地位，損害了平臺內商家與消費者福利。美團“二選一”案行政處罰決定書的競爭損害分析表明，實踐中的平臺“二選一”行為限制了平臺內商家合理的經營自由，損害了商家公平競爭的環境，縮小了消費者選擇的范圍，使消費者無法獲得更優的價格和服務。

由此可見，適用嚴密的反壟斷法四步分析范式來認定“二選一”行為，比適用電子商務法和反不正當競爭法更科學，更準確，更全面。反壟斷法有望更科學、更準確地認定電商平臺的市場力量，有效消除市場支配地位與相對優勢地位間的人為分歧，破解平臺“二選一”行為中相對優勢地位濫用于法無據的現實困境。[18]依據反壟斷法對市場支配地位與相對優勢地位進行認定，能更加準確地識別“二選一”行為本質特征，其認定與損害后果分析能更加全面地反映“二選一”行為對市場競爭的真實影響。

四、反壟斷法中關于“二選一”排他性交易規則的完善

在當前競爭法體系對電商平臺“二選一”行為規制不足的情況下，競爭法規則的構建與完善應主要涉及對“二選一”行為的豁免、事前規制、消費者保護、相關市場界定、相對優勢制度引入等幾個方面。

（一）建立“二選一”白名單規則

在1898年的美國訴阿第斯頓管鋼公司（Unit?ed States v.Addyston Pipe & Steel Co.）案[19]中，美國法官塔夫特（Taft）將附屬限制理論引入了美國《謝爾曼法》。塔夫特法官認為，限制競爭行為需要服務于一個合法的主目標與效果，同時也是實現該目標所必須采取的方法。之后，歐盟在處理司法問題時也引入了附屬限制理論的相應觀點，如在審理法國電視都市六臺（M6）等訴歐洲共同體委員會案[20]時就引入了該理論。根據該理論，合法的電商平臺“二選一”行為應提前征得平臺內商家明確同意，要具有合法的主目標與效果。當前學界對壟斷行為的豁免分析主要依賴效率抗辯路徑，但平臺行為的正當性不應僅以效率衡量，因此應判斷電商平臺“二選一”限制競爭行為是否具有附屬性。[21]然而，“二選一”行為盡管會限定交易，卻可能在保護商業秘密、維持服務穩定性、激勵創新或增加消費者福利方面具有積極效果，應設定與歐盟、美國類似的實施“二選一”行為的正當理由抗辯體系。對“二選一”行為的豁免可以通過列舉白名單的方式進行，因為盡管“二選一”行為是一種限定交易的行為，但有時確實存在一定的合理性。國家市場監督管理總局2019年6月公布的《暫行規定》第十七條規定了滿足產品安全要求、保護知識產權、保護針對交易進行的特定投資三種合理的限定交易行為，2020年1月公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》在上述行為基礎上增加了維護數據安全與平臺經營模式的行為，但依然過于原則化，不具有可操作性。列舉“二選一”白名單的正當目的主要有四個：一是保護商業秘密。平臺內經營者對平臺的市場計劃、商業策略、經營數據、規章制度等通常比較清楚，若經營者同時在其他平臺銷售產品，很容易對其他平臺泄露這些信息。二是維持服務穩定性。對產量較小、庫存有限的平臺內經營者而言，若同時在多個平臺經營，極易產生供貨不足的問題，此時經營者受逐利心理驅使會為了追求不合理產量而降低商品或服務的質量。三是平臺愿意支付競爭損失。如果平臺愿意補償經營者因接受“二選一”協議而導致的競爭損失，則應認為這不會給平臺內經營者造成較大損失并轉嫁到消費者身上。這種競爭損失可以通過雙方協商來彌補，如以月銷量為指標，雙方簽訂合同，若經營者某月未達到銷量閾值，平臺就給予相應的補貼。四是激發創新動機。“二選一”可減少隨機、不穩定的合作轉移成本，使經營者把精力集中到對貨物質量的改進上，使平臺把更多注意力投放到銷售環節，為經營者爭取更多時間和精力去加強產品創新。由上所述，在這個價值多元化的時代，針對電商平臺“二選一”行為的法律規制應當在追求經濟效率的同時，考慮多元的非經濟目標來豁免“二選一”行為。

（二）完善“二選一”事前規制措施

《電子商務法》最高200 萬元的處罰金額、《反壟斷法》最高300萬元的處罰金額與天貓“雙十一”的成交金額⑤相比差距巨大。受巨大經濟利益驅動，電商平臺經營者作為理性經濟人，即使知道自己可能會面臨輿論壓力與相應的行政處罰，依然會選擇“二選一”行為來鎖定平臺內經營者，以實現自身利益的最大化。在執法實踐中，對“二選一”行為缺乏事前事中監管，往往采取事后約談方式，缺乏威懾力。對于反壟斷法中的“二選一”事前規制措施，可從以下幾方面著手進行完善：一是設立“二選一”的安全港標準，增強“二選一”行為的可預見性。比如，歐盟《縱向協議集體豁免條例》規定，如果縱向協議雙方在相關市場上的市場份額均不超過30%，則可以被豁免。[22]按照歐盟30%的標準，對于市場覆蓋率超過30%的電商平臺所實施的“二選一”行為，應當采取事前規制措施。二是引入預防式反壟斷原則。歐盟《數字市場法》作為特別立法的代表，強調事前規制，認為監管機構應在大型平臺違法行為發生之前就對其進行約束，明確要求“守門人”不得濫用優勢地位實施不合理不公平競爭行為，特別是獨家協議、自我優待行為。⑥為加強對電商平臺“二選一”行為的事前監管，可規定電商平臺需要執行的事前義務，即在反壟斷執法機構發現平臺存在“二選一”行為之前就對其提出禁止性要求。三是根據《反壟斷法》第十條第二款關于地方機構反壟斷執法權的規定，省一級政府機構只有在被授權的情況下才享有反壟斷執法權。當前反壟斷執法權實行中央集權體制，中央執法機關擁有執法權，卻無法有效查處地方市場上的“二選一”行為，而地方執法機構能夠很好地履行這項職能，卻并不擁有該項權力。[23]在反壟斷執法權的配置上，應當進行央地分權，發揮地方執法機構的主動性。四是落實電商平臺承諾制度。在反壟斷執法機構對“二選一”行為的調查程序啟動后，電商平臺可以申請主動或在執法機構建議下，聲明將終止“二選一”行為并消除由此帶來的消極影響。為防止電商平臺隨意承諾，應對其承諾賦予可強制執行性，即如果反壟斷執法機構認為電商平臺違反了承諾內容，就可以直接進行處罰或向法院申請執行承諾書中所載的罰款數額。為促使電商平臺積極履行承諾，應建立承諾公開制度和意見反饋機制，反饋主體不限于遭受“二選一”行為直接損害的平臺內商家和消費者，包括一切普通公眾。

（三）加強“二選一”消費者隱私保護

供求規律下的平臺內經營者希望擁有更多銷售渠道，消費者希望擁有更多選擇機會。然而，在電商平臺“二選一”行為中，平臺內經營者和消費者均無法真正實現用腳投票。若商家選擇用腳投票，則意味著其將喪失在該平臺長期積累的商譽等無形資產，加大機會成本。“二選一”行為會限制平臺內商家的多歸屬性，直接侵犯消費者自主選擇權，使競爭平臺的消費者不得不轉移至實施“二選一”行為的優勢平臺。根據消費者損害理論，對消費者的損害涉及價格、產量、選擇、質量、創新等各個方面，在電商平臺對消費者實行免費策略的商業模式下，應堅持從產品質量、創新性、知情權、選擇權等多個維度分析消費者所遭受的損害。然而，無論是反壟斷法的縱向壟斷協議和市場支配地位濫用，反不正當競爭法的流量劫持、干擾、惡意不兼容，還是電子商務法利用服務協議、交易規則、技術手段等進行的不合理限制，均未將“二選一”行為侵害消費者權益作為獨立判斷標準。要在電商平臺“二選一”行為中填充消費者權益保護標準，最值得關注的是對消費者隱私侵害的規制。有研究指出，在“二選一”行為中，侵犯隱私行為能有力幫助平臺獲得或維持壟斷能力，構成一種排他性濫用。[24]實施“二選一”行為的電商平臺通常會過度采集和處理用戶信息，強制用戶接受不平等的隱私授權條款。一旦電商平臺對平臺內經營者實施“二選一”行為，那么消費者可選擇的替代性平臺就會變少甚至幾乎為零，此時即便存在不平等的隱私授權條款也只能接受。由此得知，電商平臺之所以能夠實施“二選一”行為并侵害消費者權益，是市場力量不均衡所致，此時應適用反壟斷法予以規制。比如，在臉書（Facebook）濫用市場支配地位案中，德國反壟斷機構聯邦卡特爾局（FCO）認為，臉書的優勢地位極為明顯，甚至處于絕對的市場支配地位，用戶只有接受各種隱私授權條款，才能正常使用臉書服務。這些隱私授權條款包括用戶必須將自己在第三方網站上的數據與臉書賬號關聯。德國聯邦卡特爾局由此認定，臉書依靠這些不公平隱私條款獲取用戶在第三方網站上的大量數據，屬于利用相對優勢地位的排他性濫用行為。[25]我國反壟斷法也應把消費者保護作為獨立訴求，這有利于對“二選一”等排他性交易行為進行規制。

（四）引入“二選一”相對優勢地位條款

盡管《反壟斷法》并未直接規定相對優勢條款，但其第十八條將“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”作為認定市場支配地位的考量因素，這表明了我國反壟斷立法對依賴性理論的肯定。那些實施“二選一”行為的電商平臺，不一定具有市場支配地位，但一定會基于交易相對方對其形成的依賴取得優勢地位。盡管《電子商務法》第三十五條確立了針對范圍極其寬泛的濫用相對優勢地位行為的規制規則，但其可能侵入反壟斷法規制領域，或侵入反不正當競爭法規制領域，體系邏輯混亂。當前，德國、法國、韓國、日本、歐盟以及我國臺灣地區均將濫用相對優勢地位行為納入競爭法體系。⑦在基于市場支配地位規制“二選一”行為存在障礙的情況下，引入相對優勢地位條款可為電商平臺“二選一”行為規制提供有效路徑，更好地發揮競爭法經濟憲法的功能。基于依賴性理論的優勢地位認定標準較為明確，指平臺內經營者對平臺的依賴性。對相對優勢地位的判定主要涉及兩個方面：一是平臺內經營者是否有足夠且合理的偏離可能性；二是平臺是否有濫用優勢地位的行為[26]。相對優勢地位理論的優勢在于，既不需要界定相關市場，也不需要認定市場支配地位，僅需要根據依賴性進行判斷即可。比如，在奇虎訴騰訊案⑧中，對雙邊市場條件下相關市場的界定存在較大爭議，加之騰訊不具有市場支配地位，法院判定其不構成壟斷。而若能直接按照相對優勢地位濫用進行規制，則會得出截然相反的判決。為判斷平臺內經營者是否有足夠且合理的偏離可能性，客觀上要看其是否擁有足夠多的替代性選擇且轉換成本足夠低；主觀上要看其選擇是否合理，是否會導致利益受損。結合2021年2月國務院反壟斷委員會印發的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十四條規定，在認定平臺內經營者對平臺的依賴程度時，所要考慮的因素包括兩者間的交易量、具體交易關系、持續時間、鎖定效應、用戶黏性以及平臺內經營者選擇其他平臺所要支付的成本等。在具體實踐中，對于該條款的實施，可參考韓國的方法，按照交易相對方銷售額所占比重來認定依賴程度，如判斷平臺內商家在該平臺的銷售額是否占到其總銷售額的一半以上，這種方法比較客觀，可操作性強。在“二選一”情形下，平臺內經營者通常需要面對高昂的轉化成本或因不在該平臺經營而可能遭受的較大利潤損失，并因此不得不接受不公平條款，放棄在其他平臺經營。對電商平臺相對優勢地位濫用行為的考量主要涉及兩方面：一是行為要件是否公平合理；二是行為后果是否損害消費者福利。“二選一”行為限制平臺內經營者在多個平臺的自主經營權，顯然是不公平不合理的；“二選一”行為使消費者無法在多個平臺自由選購商品，顯然會違背消費者意愿。相對優勢地位制度不僅適用于傳統行業，而且適用于具有雙邊特征的電商平臺，引入相對優勢條款能有效破解電商平臺“二選一”行為的反壟斷法適用難題。由此，可在反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規定基礎上，對濫用相對優勢地位的行為進行補充規定或單獨規定。

（五）優化“二選一”相關市場界定規則

如前文所述，電商平臺雙邊市場經營模式所具備的交叉網絡外部性、傾斜定價策略、鎖定規律及轉換成本、競爭動態性等特征，給相關市場界定帶來了跨市場分析的難題。[27]在進行雙邊平臺相關市場界定時，應避免簡單地用單邊市場思維去處理雙邊市場問題，以防分析片面，得出錯誤結論。[28]以雙邊用戶之間是否存在可直接觀測的交易為標準，可將雙邊市場分為交易型雙邊市場和非交易型雙邊市場兩類。在美國俄亥俄州等州訴美國運通公司（Ohio v.American Express Co.）案[29]中，多數法官認為，銀行卡組織作為一個交易型雙邊市場，應當只界定一個相關市場。此后，將交易型雙邊市場界定為一個相關市場基本成為學界共識，而對于非交易型雙邊市場，應分別界定不同的相關市場。然而，在相關市場界定之后，對于如何確定相關市場范圍、小而顯著的非臨時性漲價（Small but Significant Not- transitory Increase in Price，SSNIP）能否有效測試雙邊平臺的相關市場等一系列疑難問題，我國反壟斷法均未予以規定。本研究認為，應當從兩方面入手在反壟斷法修訂中加入適用于雙邊平臺的相關市場測試方法。

一方面，定性分析仍是首選，除原有的需求替代分析方法外，還可引入利潤來源法、集群市場法和子市場法。利潤來源法的優勢在于，無論是單邊市場還是雙邊市場，均無須考慮特定信息產品具體技術特征與專業知識情況，僅通過深入研究互聯網平臺型產業盈利來源，就能結合市場雙邊性因素，確定同類型平臺所提供收費產品的潛在競爭范圍。在唐山人人公司訴北京百度公司案⑨中，法院在將相關商品市場界定為搜索引擎服務市場時是從網絡用戶角度出發的，而在否定被告抗辯理由時卻是從廣告服務市場角度出發的[30]。正是由于我國反壟斷法并未規定營業利潤來源這種相關市場界定方式，引發了法院審理矛盾問題。集群市場法用以應對與互聯網時代提供多元化產品或服務的平臺相關的問題，這種多元化所造成的多層次供給以及消費者多方面需求特點，使得在進行反壟斷案審理及相關市場界定時，需要法院從整體上考慮一組不具有替代性的產品的市場勢力。集群市場法在我國理論和實踐中的運用尚不成熟。在奇虎訴騰訊案中，有研究認為，應將相關市場界定為即時通信軟件及服務市場、殺毒軟件及服務市場、互聯網廣告市場三個市場，[31]最高人民法院最終將之界定為即時通信軟件及服務市場。在利用集群市場法界定相關市場時，有時會稀釋平臺某一局部市場的集中度，忽略其市場勢力，因此法院可在利用集群市場法從整體上判斷平臺市場勢力的同時，結合子市場法來判斷局部市場勢力。[32]我國在司法實踐中已經逐步開始了對子市場法的嘗試。在微源碼軟件公司與騰訊科技公司、騰訊計算機系統公司壟斷糾紛案⑩中，法院將雙方爭議的產品鎖定為微信公眾號而非微信，將相關產品市場界定為互聯網平臺在線推廣宣傳服務市場，而非原告主張的即時通信和社交軟件與服務市場。

另一方面，改進SSNIP 定量測試方法，如采用小而顯著非臨時性成本增加（Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost，SSNIC）測試、小而顯著非臨時性質量下降（Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality，SSNDQ）測試。日本公正交易委員會在2017年6月發布的《數據與競爭政策調研報告》中提出了基于成本上漲的假定壟斷者測試方法，也即SSNIC 測試方法。[33]在司法實踐中，也有法官認為，關注信息成本的SSNIC 測試是界定相關市場的合適方法。[34]在流量為王的數字經濟時代，用戶的注意力是企業獲取利潤的重要前提和基礎，而注意力成本可以等價為用戶的時間成本。實際上，在界定相關市場時，我國《反壟斷法》第十二條“在一定時間范圍內”的表述已經表明，我國把相關時間市場作為了影響相關市場判斷的一個因素。目前，盡管還沒有關于相關時間市場判定的司法實踐，但可以借鑒經濟學中的時間價值分析模型來估算用戶的時間成本。在基準成本的確定上，可基于市場調查選擇大多數用戶在使用雙邊平臺產品或服務時所付出的成本，并以此作為基準成本；在成本上漲幅度的確定上，考慮到注意力成本和信息成本的隱蔽性，采取較大的上漲幅度，以便能夠讓用戶察覺到成本的顯著變化。為測試用戶時間成本上漲的幅度，可以對網絡進行降速，通過小幅度且非暫時性降低網絡流暢度來增加用戶時間成本，測試相關商品市場。菲利斯特魯基（Filistrucchi L）等[35]認為，SSNDQ測試可能會成為免費策略下界定雙邊市場中相關市場的有效方法[36]。最高人民法院第78 號指導案例指出，互聯網相關市場免費特征使用戶具有較高的價格敏感度，采用SSNIP測試將導致相關市場界定過寬，應當用SSNDQ 測試替代SSNIP測試。通常情況下，SSNDQ測試適用于非交易型雙邊市場的免費一邊，因為免費一邊無法通過SSNIP 提價進行測試，然而從本質上看，對免費商品降低質量與對收費商品提高價格的效果是等同的。在具體操作中，需要選取一個可量化指標來表征質量的降低，如以增加廣告時長作為測試變量來代表用戶所付出的成本。第一步，首先選取一個備選市場，通常情況下其中包括反壟斷審查密切關注的產品及其替代品，生產該產品的企業被假定為壟斷者；第二步，假定壟斷者在該市場中對自己的產品小幅度且非暫時性地增加廣告時長；第三步，廣告時長增加后，該產品的消費者轉向其他替代品，此時若企業仍然有利可圖，則該產品就構成相關市場，若企業無利可圖，則需要納入其他替代品，重復上述步驟。由于用戶對免費產品所投入的注意力構成了商品的價格，因此通過增加廣告時長來降低產品質量，使得在SSNIP測試基礎上做了改進的SSNDQ測試對雙邊平臺市場中的單邊零價格市場依然有效。

五、結語

電商平臺“二選一”排他性交易的形成與發展有著深厚的學理基礎。在互聯網平臺經濟時代，這類案件在我國頻頻發生，嚴重阻礙互聯網平臺規范發展，損害互聯網消費者合法權益，破壞整個互聯網市場公平競爭秩序。然而，在當前競爭法體系下，看似有較多對電商平臺“二選一”行為進行規制的法律法規（如《反壟斷法》中的限定交易及縱向壟斷協議，《反不正當競爭法》中的一般條款和互聯網專條，《電子商務法》第二十二條和第三十五條的“二選一”條款，國家市場監督管理總局、國務院辦公廳、工業和信息化部等部門出臺的規范性文件對“二選一”行為的規定），實則缺乏一套協調高效的法律體系。本研究通過進行博弈論分析發現，平臺“二選一”行為最終會導致市場上單寡頭競爭性壟斷格局的形成，我國反壟斷法應從五方面著手對電商平臺“二選一”行為進行規制。一是建立“二選一”白名單規則，對于那些以保護商業秘密、保持服務器穩定性、激勵創新等為目的或電商平臺自愿支付損失的“二選一”行為，應予以豁免；二是完善“二選一”事前規制措施，如設立“二選一”安全港標準、引入預防式反壟斷原則、實行反壟斷執法央地分權、落實電商平臺承諾制度等；三是加強“二選一”消費者保護，要在保障知情權、自主選擇權、公平交易權等的基礎上，特別關注對消費者個人數據的保護；四是引入“二選一”相對優勢條款，可在反壟斷法關于濫用市場支配地位的規定基礎上，對濫用相對優勢地位進行補充規定或單獨規定；五是優化“二選一”相關市場界定規則，其中定性分析方法仍是首選，同時也要進一步改進SSNIP 定量測試方法。在對反壟斷法進行修訂時，應結合電子商務法的規制及不足，關注“二選一”行為，使之具有司法上的可操作性，不應使得本不屬于反不正當競爭法規制范疇的行為因法律適用的便捷性而被迫適用反不正當競爭法進行規制，導致反壟斷法被架空。要進一步完善反壟斷法，為執法司法機關打擊電商平臺“二選一”行為掃清立法障礙，這具有重要現實意義。

注釋：

①根據美國《謝爾曼法》第一條，任何限制州際間或與外國之間貿易或商業的契約，以及托拉斯形式或其他形式的聯合或共謀，都是非法的。

②參見北京市第二中級人民法院民事判決書（2019）京02民終9500號。

③根據《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第六條，經營者不得利用相對優勢地位實施下列不公平交易行為：一是沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象；二是沒有正當理由，限定交易相對方購買其指定的商品；三是沒有正當理由，限定交易相對方與其他經營者的交易條件；四是濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經濟利益；五是附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優勢地位，指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位，交易相對方對該經營者具有依賴性，難以轉向其他經營者。

④參見國家市場監督管理總局對美團濫用市場支配地位行為的行政處罰決定書（國市監處罰〔2021〕74號）。

⑤2019—2021年天貓“雙十一”當天成交總額分別為2 135.5億元、2 684億元、4 982億元。

⑥參見歐盟《數字市場法（草案）》第六條。

⑦參見德國《反對限制競爭法》、法國新競爭法《價格與競爭自由法令》（86-1243）、韓國《不公平交易行為審查指南》、日本《關于數據平臺濫用優勢地位的準則》、歐盟《歐盟運行條約》和《為商家提供互聯網公平和透明中介服務的條例》（簡稱《P2B 條例》）及我國臺灣地區關于公平交易問題的規定。

⑧參見最高人民法院指導案例78號：北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過，2017年3月6日發布）。

⑨參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

⑩參見深圳微源碼軟件開發有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司壟斷糾紛案一審民事判決書（廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號民事判決書）。