大數據“殺熟”背景下消費者權益保護的立法研究

陳世全

一、大數據“殺熟”并不罕見

大數據“殺熟”從經濟學上來說，屬于一種典型的價格歧視，即利用用戶數據，對老用戶實行價格歧視的行為。隨著消費者購買次數的增多，商家對其消費態度、消費偏好、消費規律越來越清晰，制定出更加“適合”消費者的價格[1]。

此種“看人下菜”的定價方式在電商平臺的精準營銷場景下尤為高發。2020年7月胡女士通過攜程手機軟件訂購了舟山希爾頓酒店價值2889元每晚的房間，但其后續發現酒店同樣房間的掛牌價僅為1377.63元。胡女士作為攜程的星級會員，不僅沒有享受到相應優惠，反而多支付了一倍多的房費。無獨有偶，復旦大學管理學院副教授孫金云帶領團隊在北京、上海、深圳、成都、重慶等5個城市針對網約車專門做了實地調查，并獲得了一份調研報告，報告顯示網約車用戶使用的手機越貴，接單的舒適型車輛可能性就越大，同一時間使用兩部不同機型手機同時下單，分別選擇同一個目的地，距離相同，路線相同，耗時也相差無幾，但價格會有較大的差異。

二、大數據“殺熟”的違法性分析

平臺運營者為了追求利益最大化，使用大數據技術臨摹“消費者畫像”并利用算法分析、預測、區別定價，侵犯平臺用戶的個人信息權、公平交易權、知情權等合法權益。[2]筆者嘗試對該行為進行違法要件分析：《禁止網絡不正當競爭行為規定》第二十一條明確要求平臺經營者不得利用大數據技術對消費者“殺熟”，侵犯用戶合法權益。侵權損害事實要件和因果關系要件體現在：經營者實施“殺熟”行為，一方面使得消費者高價購得商品，剝奪了消費者剩余；另一方面，侵犯了消費者的自主選擇權、公平交易權、知情權等合法權益；過錯要件體現在：作為經營者，在提供服務過程中有不侵犯消費者合法權益、保護其個人信息等義務。經營者為了實現利益最大化，怠于履行義務，實施大數據“殺熟”行為，在能夠預見消費者權益遭受侵犯的前提下，放任該結果的發生，即經營者對此持故意心態。綜上，大數據“殺熟”符合侵權行為的構成要件，是一種侵權行為。

三、大數據“殺熟”的立法現狀

（一）《消費者權益保護法》

形式上《消費者權益保護法》并未直接規定針對大數據“殺熟”的相關條款，但實質上大數據“殺熟”卻對消費者多項合法權益構成侵害。《消費者權益保護法》本應作為有效遏制大數據“殺熟”的主力手段，但其內容多為原則性條款，在實踐中適用困難。具體包含以下幾個方面：一是從知情權的角度出發。理論上存在爭議的是，大數據對差別定價的“殺熟”行為是否違背了明碼標價的義務。平臺經營者實施“一人一價”的隨機定價行為是否符合“明碼標價”的實質要求。盡管互聯網平臺已經對用戶實施了不合理的差別定價行為，但其所提供的價格是確定而具體的。第二，從公平交易權的角度來看。《消費者權益保護法》第十條規定了消費者公平交易權。公平交易權中的交易條件公平內在的要求商品或服務價格合理。主要分歧就在于如何認定價格是否合理，基于信息優勢的差別定價是否必然構成“不合理的價格”還存在一定爭議。第三，從個人信息權的角度來看。《消費者權益保護法》第二十九條規定了經營者在收集、使用消費者個人信息時應當遵守合法、正當、必要的基本原則。但在實踐中，互聯網平臺，往往會在用戶注冊賬戶時強制消費者同意其單方制定的服務協議或隱私聲明，否則用戶無法正常使用該軟件。消費者“被同意”的現象屢見不鮮，在互聯網時代，傳統法律上的知情同意原則形同虛設。[3]此外，由于《消費者權益保護法》第二十九條的規定過于原則和寬泛，加之大數據“殺熟”隱蔽性、技術性等特點，消費者對平臺不正當收集、使用信息的行為難以察覺，亦無法對其濫用行為進行有效約束。

（二）《個人信息保護法》

《個人信息保護法》第二十四條作為該法的“明星條款”自出臺以來就受到了理論界和實務界的廣泛關注，該條規定，經營者可以使用用戶的個人資料進行自動化決策，但必須確保決策的透明性和結果的公平性。該條款對經營者行為模式的描述與大數據“殺熟”最為相似，因此該條款被認為是規制大數據“殺熟”的有效利器。但仔細觀之，現階段使用該條款規制大數據“殺熟”仍顯得捉襟見肘。主要原因在于，本條款僅要求經營者保證決策透明和結果公平、公正，但卻沒有明確如何判定經營者決策是否透明和結果是否公平、公正的方法和標準。在實踐中如何認定經營者是否已經履行了上述義務，是一個難以解決的問題。

第一，對于決策的透明度而言。究竟是經營者在自動化決策前僅履行形式上告知義務即可，還是要求經營者不僅要在自動化決策前向用戶履行告知義務同時還必須要求其將自動化決策的規則、程序和過程均向用戶進行告知，才視為其已經履行了該義務。如果采用第一種假說，則該條款規定的決策透明度義務將失去意義，形同虛設，因為消費者并不知道經營者是否根據其個人信息做出了不合理決策。同樣，如果采用第二種假說，則有可能造成經營者義務過重，經營者賴以生存的核心技術即算法技術泄露，阻礙大數據行業的科技創新和增長動力等問題。

第二，對于公平、公正而言。究竟應以何種標準確定經營者是否已經盡到了公平公正的義務，在實踐中也是一個難題。公平、公正作為近義詞在生活中往往被混用，但從實質上看公平與公正卻存在著一定差別。公平側重于尺度上的公平，而公正則側重于價值取向上的正義。公平、公正作為一種價值判斷而非事實判斷，每個人心中會有不同的評判標準。從以往的司法判例中來看，消費者以其支付不公平、不合理的高價為由向法院提起訴訟，而經營者往往以其提供的價格是依據其市場規律、市場需求動態調整的，符合公平公正的基本要求。例如在劉權訴三快科技公司侵權責任糾紛一案，雙方就原告多支付的一元配送費是否公平、合理產生了爭議，最終法院以原告證據不足無法證明被告實施了不公平的定價行為為由，判決原告劉權敗訴。

第三，對于經營者而言。該法第二十四條第二款規定經營者應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。本研究認為，該條款是《個人信息保護法》對《電子商務法》第十八條的進一步明確。但該條款在實踐應用中可能會存在一定的障礙。例如，主打個性化短視頻推送的抖音，將面臨不得不提供不經算法篩選的視頻內容，其目前具有的算法競爭力將會逐漸喪失。此類企業可能會從內心抗拒該條款的適用，或對該條款陽奉陰違使其流于形式。此外，從實務的角度看，該條款仍存在諸多技術細節待優化。

（三）《電子商務法》

我國《電子商務法》頒布前，《消費者權益保護法》等有關部門法一直是電商交易的規制主體，但由于電商領域與傳統市場在交易方式、交易主體、交易特點等方面有較大差異，并且電商領域出現的一些新情況在現有法律體系下也無法得到有效規制，因此我國對電商領域進行專門立法。但由于《電子商務法》涵蓋的范圍廣，在制定過程中缺乏參照，很多條文的規定過于原則，可操作性不強，也沒有針對大數據“殺熟”現象做出明確具體規定。《電子商務法》第十八條、三十五條，一直被視為是對其的專門立法，但筆者認為，該條款并不能有效規制大數據“殺熟”。具體理由如下：首先，從《電子商務法》第十八條的內容來看，該條款并未禁止電商平臺搜集消費者興趣愛好、消費習慣等信息。該條款賦予了消費者拒絕電商平臺個性化推送的權利。眾所周知，個性化推送并不意味著“殺熟”，“殺熟”也不必然伴隨著個性化推送。因此，該條不能視為是對“殺熟”行為的專門規定。其次，《電子商務法》第三十五條規定互聯網平臺不得利用交易規則、隱私協議或技術手段對平臺內商家的合法權益進行不當限制或收取額外費用。該條款看似好像是規制大數據“殺熟”，但仔細觀之，可以看出該條款規制的主要是平臺經營者與商戶之間的行為，而非平臺與消費者之間的權利義務關系。最后，《電子商務法》第七十七條規定了經營者違反該法應承擔的法律后果，對平臺經營者最高處以五十萬元罰款。但實踐中，平臺所注冊的用戶基數龐大，其“殺熟”獲得巨額利潤遠非五十萬元可比，因此，該條款規定的罰款數額難以對平臺經營者的“殺熟”形成有效威懾。

四、大數據“殺熟”法律規制的完善建議

（一）細化《消費者權益保護法》相關條款

對于《消費者權益保護法》原則性條款無法直接適用等問題，本文認為，可以從以下幾個方面進行完善：首先，拓寬知情權的內涵。我國《消費者權益保護法》采用非窮盡式列舉的立法技術，賦予了消費者各項權利，增加了經營者明碼標價的義務。明碼標價的立法目的在于增加市場交易透明度，緩和消費者與經營者之間的不平等地位。但在大數據時代，此種不平等差距進一步加大。經營者利用算法技術實施隨機定價，該行為與我們傳統所認知的明碼標價存在很大出入，明碼標價義務被實質架空。因此，有必要對《消費者權益保護法》知情權的內涵進行擴充，明確明碼標價義務的實質要求。具體而言，可以出臺相關司法解釋，規定明碼標價不僅要求形式上標價，還包括標實價而非虛價。明確明碼標價的適用情形，將經營者千人千價的“殺熟”行為納入明碼標價的規制范圍中去，同時，也明確了消費者不但有權利知道自己所購買的產品或服務的實際價格，而且也有權利知道其過去的價格。其次，明確違反公平交易權的侵權屬性。如前文所述，公平與否應以一般理性人的標準來衡量。對于大多數消費者而言，當其得知所購買商品或服務價格比其他消費者價格更高，往往會感到不公平甚至憤怒。經營者利用算法技術實施隨機定價的行為，不符合一般理性人對于公平的認知，違背了公平交易條件中價格合理的基本要求，具有明顯的侵權屬性。因此，有必要以司法解釋的形式對公平交易權內容進行細化，明確大數據“殺熟”的侵權屬性。最后，對《消費者權益保護法》第二十九條進行完善。針對知情同意原則形同虛設的問題，筆者認為，應當以立法的形式明確經營者不得以隱私聲明、服務協議等形式排除限制消費者的基本權利，不得以此為由拒絕提供商品或服務。此外，《消費者權益保護法》還可以借鑒《在線旅游經營服務管理暫行規定》第十五條，規定經營者不得濫用大數據等技術手段，以消費者的消費記錄和偏好為依據，設置不公平的交易條件，侵害消費者合法權益。

（二）出臺《個人信息保護法》配套措施

《個人信息保護法》部分條款規定過于原則、具體細化措施不到位，難以在司法實踐中直接適用。本文認為，可以從以下幾個方面加以闡釋和完善：對于《個人信息保護法》第二十四條規定過于原則、可操作性不強等問題，可以通過制定相關的法律解釋或司法解釋來完善。首先，針對決策的透明度而言，互聯網平臺只要履行形式上的告知義務即可，但同時應要求經營者向消費者出具書面承諾函或保證書（可以采取電子形式），保證其收集消費者個人信息的手段、方式、目的符合法律規定，并同時承諾不會根據用戶的個人信息，損害其合法權益。這樣既能夠有效保護消費者，又可以減輕經營者的告知義務，兼顧雙方利益，在實踐中具有可操作性。其次，對于公平、公正的理解，應采取一般理性人的標準。所謂一般理性人指的是判斷一個行為是否公平、公正應當從平常的、以理性的智慧和理性的審慎眼光看待問題，以普通人的趨利避害心態來評判糾紛雙方的行為是否合理。具體到大數據“殺熟”而言，判斷經營者的決策結果是否公平、公正，則應考慮消費者是否會因為經營者決策行為而拒絕交易。[4]例如，經營者搜集用戶信息進行精準推送目的是提高服務質量減少經營成本，該行為并不會對消費者的利益造成損害，消費者也不會因此而拒絕交易。此種情況下，經營者的決策行為符合公平、公正的基本要求。最后，對于經營者拒絕提供不針對個人特征選項的問題。筆者認為，為了使該困境能夠有效解決，在后期的執法過程中，主管部門應當加大執法力度。概而論之，可以對經營者開發涉及搜集消費者個人數據的APP、小程序、網站等進行事前審查，在其上市前對相關功能進行測試，對不符合法律規定的應用程序一律禁止上市，從源頭上杜絕經營者“殺熟”。

（三）完善《電子商務法》

《電子商務法》自出臺以來就受到了各方主體的廣泛關注，但其對于目前備受爭議的大數據“殺熟”卻仍顯得力不從心，主要原因在于該法并沒有對大數據“殺熟”進行明確規定，其次該法的懲罰力度也難以對平臺經營者的“殺熟”進行有效威懾。

本文認為，可以從以下兩方面對《電子商務法》進行完善。一是細化《電子商務法》的第十八條。具體來說，首先要區分個性化搜索和個性化價格之間的差異和聯系，讓經營者無法利用個性化搜索的名義進行個性化定價。[5]其次，應出臺相關司法解釋，要求經營者明確告知消費者享有以上權利，并在搜索頁面的顯著位置提供該選項。這樣可以有效避免經營者形式上提供了不針對個人特征的選項，但該選項卻設定在多級設置選項之下或是以過于微小的字體使消費者難以發現，進而規制該條款的有效適用。

二是加強對違法者的懲罰。大數據“殺熟”侵犯的主體是批量消費者而非單一消費者，這種廣而適之的行為方式會帶來巨額利潤，最高處以五十萬元的罰款數額與經營者獲得巨額利潤相比無異于杯水車薪。所以，對違法經營者的處罰應當更加嚴格。具體而言，筆者認為，《電子商務法》在后期的修訂過程中可以參考《反壟斷法》或《個人信息保護法》的相關規定，對于經營者的嚴重違法行為，可以并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款，只有這樣才能對經營者的違法行為形成有效威懾，從而對大數據“殺熟”進行有效規制。