企業數據權利構建的路徑選擇及其證成

慎先進 申豐熊

摘 要：隨著企業數據權利研究的興起，關于企業數據權屬的各學說競相林立，大體產生了企業數據知識產權保護說、企業數據財產權說、有限排他權說和分階段確權說。在眾多學說中，分階段確權說應當是構建企業數據權利的最佳路徑。分階段確權規則是指由企業依據捕獲規則，對其付出勞動收集、分析、處理的數據享有財產權;數據主體依據關聯規則對涉及個人敏感信息的數據享有所有權，以限制企業的搜集行為，維護自身的合法權益。最后，對于分階段確權規則的合理性，還要經過倫理學和法經濟學的檢驗。

關鍵詞：企業數據;界定;分階段;隱私;法經濟學

中圖分類號：F28? 文獻標識碼：A? 文章編號：1673-260X（2022）03-0069-04

互聯網經濟猶如滔滔江水席卷而來，呈現出不可阻逆之勢。在互聯網時代，數據經濟日益發展昌盛，成為世界各國爭相奪取的新資源。據相關統計，無論是研發投入還是發展規模，我國的大數據產業均處于世界領先水平，我國新出臺的大數據戰略也要求以數據為關鍵要素構建數字經濟[1]。然而，數據并不能憑空生成，而是需要政府、企業、個人、社會等各方面合力形成，其中，企業發揮著中流砥柱的作用[2]。企業在數據利益的推動下，會投入了大量的人力物力，不斷創新數據開發技術，不斷改進數據生產、收集的方法，不斷完善各項數據收集活動，從而實現數據經濟的繁榮和高效化。

但與之形成鮮明對比的是，現階段我國關于數據權利保護的法律規范供給明顯不足，企業數據權利的取得、邊界和內涵并不清晰，企業數據權利的保護方式在學界也存在諸多爭議[3]。所以本文擬在論述有關企業數據權利保護各學說的基礎上，提出企業數據權利構建的最佳路徑選擇，并論述其合理性。

1 企業數據權屬的界定困境：學說綜述與評析

企業數據權屬的研究起步較晚，有些學者雖然早在2000年左右就提出了關于設立法人信息權的想法，但這在當時并沒有引起太多的關注[4]。一直到2016年大數據產業發展成熟，迎來井噴式發展之后，數據交易中面臨的“數據界權”問題日益突出，學界才展開關于企業權利等問題的專項研究，關于企業數據權屬的各學說才競相林立[5]。

1.1 以知識產權保護企業數據的模式

將企業數據問題劃分到知識產權法的規制范圍之內，包括著作權保護和商業秘密保護兩種模式[6]。在大數據時代，數據可分為原始數據和次生數據或衍生數據。個人所擁有的數據為原始數據，企業在收集個人原始數據的基礎上，建立數據倉庫，并將這些數據經過深層次的加工、分析、分類，形成次生數據。歐盟在1996年生效的《關于數據庫的法律保護的指令》中，賦予數據庫的控制者特殊的權利，所以有學者認為，就企業收集的原始數據而言，可以借鑒歐盟對數據庫控制者賦予特殊權利的方式來保護企業的數據利益[7]。

還有一部分學者主張將企業的數據界定為商業秘密，并通過這種方式對企業的數據權利進行保護，這種方式與上述著作權化的保護方式有不同之處，該方式將企業搜集的數據置于一個相對保護的狀態，并結合反不正當競爭法來保護企業的數據權益[8]。

1.2 以賦予企業數據財產權保護企業數據的模式

雖然以知識產權來對企業數據進行保護能在一定程度解決企業數據的權屬問題，但是企業數據的交易和利用問題是極為復雜的，這一模式在面對如此復雜的問題時往往會顯得束手無策。所以為了解決這一問題，有學者建議在理論上構建企業數據財產權，賦予企業對其控制的數據以排他性的權利，以期解決企業數據流動的權屬問題。

1.3 以有限排他權保護企業數據的模式

企業所收集的數據涉及各方利益，不僅包含個人隱私，還涉及國家安全和公共利益，所以在探索企業數據保護這一問題時，應當綜合考量各種利益的平衡，不應當僅僅為了維護企業的利益而賦予其對所控制的數據以一種排他性的權利，這將有礙于數據的自由流通。因此有學者認為，應當在平衡各方利益的基礎上，以數據流通作為設定企業數據權屬的最大價值體現，在最有利于數據流通的基礎上，為企業設定有限的排他權[9]。

1.4 按大數據原理分階段確權的保護模式

數據本身的價值非常有限，數據的價值在于利用大數據技術對其進行深度挖掘。在一般情況下，要想實現數據資源的良好分配，就必須依據大數據工作原理，將數據區分為原始數據和衍生數據，并對不同的主體配置不同的權利[10]。

總體而言，以上四種觀點均存在一定的合理性，但又有各自的不足之處。

首先，以知識產權的模式保護企業的數據權利具有一定的局限性。一方面就著作權保護而言，所謂“變通式”的鄰接權所保護的內容是企業對于數據庫的實際投資，而非其“獨創性”，所以從這個層面來說，數據權利并不屬于真正意義上的鄰接權。另一方面就商業秘密的保護而言，筆者認為，企業數據并不符合商業秘密所要求的價值性的特征。基于大數據的特性，單個數據無法獲得商業秘密的保護。因為企業對其收集、分析的數據只有達到一定量時才具有價值，商業秘密制度所保護的僅是企業數據的整體價值，對單個數據無法進行有效保護。

其次、賦予企業數據財產權的保護模式也存在如下問題。如何處理數據的隱私性與財產性的關系問題？在將個人信息保護與企業的數據財產區分對待的情況下，如何合理的解釋將含有個人隱私的信息置于企業的財產權之下具有正當性？是否直接將個人隱私劃分為財產權更為直截了當？因為相比較于信息收集者，把個人信息財產權賦予個人比第二手的信息收集者顯得更為正當和必要。

最后，賦予企業對收集所得的數據以有限排他權也難以有效解決問題。企業的“有限排他權”應當怎樣定義？“有限排他權”與“絕對權”之間有哪些區別？有限排他權的范圍如何？如果不厘清這些問題，就很難在理論上賦予企業有限排他權的模式保護企業的數據權利。

綜上所述，筆者認為應當吸收企業數據財產權的部分觀點，按大數據原理分階段確權，企業對于原始數據整合、分析，并經過匿名化處理之后，對于此部分衍生數據，應當賦予企業以數據財產權。所以筆者認為，這將是企業數據權利構建的最佳路徑選擇，具體內容筆者將在下文予以論述。

2 企業數據權利構建的最佳路徑：分階段確權規則

如上所述，分階段確權規則是指利用大數據原理，在數據處理的不同階段，給企業和個人配置不同的數據權利，從而實現資源的良好分配。對于企業收集的個人原始數據，因其包含個人隱私等敏感信息，而且此等數據與個人的人格權益相關，所以應當根據關聯規則，由數據主體享有數據權利。企業在對原始數據加工，匿名化處理之后形成衍生數據，衍生數據體現了企業的勞動投入，所以應當依據“捕獲規則”由企業對這部分數據享有財產性的權利。

2.1 數據控制者：作為首要規則的捕獲所有權

“捕獲規則”發源于皮爾遜訴波斯特案[11]。在此案中，原告提出了“可能捕獲標準”，即由具有合理機會的正在捕獲獵物的獵人享有對該獵物的所有權。而被告卻認為，獵物的所有權應當歸屬于第一個殺死它的人，也就是“實際捕獲標準”。最終法院支持了被告提出的“實際捕獲標準”，認為財產的占有取得與財產的公示具有相關性，只有實際控制人才能合法地取得相應的權利。

“捕獲規則”同樣適用于數據領域，數據控制者（也就是企業）對于其合法收集的數據具有占有、使用、收益、處分的財產性權益。數據資源如同水、石油、天然氣一樣，是一種流動性的資源[12]。正如Steve Levy所言：“信息需要自由。”因為信息具有流動性，能從一個地方流轉到另一個地方，所以讓一個人對于其所收集的信息享有所有權便是成本最低的規則[13]。

但是，再美麗的花瓶也有瑕疵，捕獲規則創造出數據領域的叢林法則，其在鼓勵數據生產和交易的同時，也加劇了數據行業的競爭，捕獲規則只獎勵最后的“獲勝者”，只有最大最強的數據企業能夠獲得成功。一旦數據行業之間的激烈競爭缺乏相關的制度約束，就會產生惡性競爭，從而衍生出負外部性。因此筆者認為，在把捕獲規則作為數據權屬劃分的首要規則的同時，也要對其進行限制，引入“關聯所有權”規則加以平衡。

2.2 數據主體：作為次級規則的關聯所有權

綜上所述，捕獲規則并非是對流動性的數據資源賦權的唯一規則。以用水權為例，在美國東部，盛行“在先專用用水制度”，該制度與捕獲規則如出一轍。但是在美國西部地區，由于水資源匱乏，其奉行的則是與東部地區全然不同的“河岸制度”[14]。易言之，在美國東部地區，由首次取得水的人享有水的所有權，而西部卻是由河水流經所有土地的所有權人決定河水的使用。所以有學者將這種從特定物質中延伸出來的財產權歸屬規則歸納為“關聯所有權。”在數據領域，關聯所有權規則體現為能夠識別出特定個人或者與特定個人相關聯的數據財產權應當歸屬于數據主體。誠然，利用“關聯規則”使數據主體對原始數據享有所有權將會顯而易見的增加數據主體對數據的控制，能有效防止企業在惡性競爭中對數據主體權益的侵害。

同捕獲規則相似，關聯規則也存在一定的缺陷。“關聯規則”的運用將會導致管理門檻和管理成本的增高，會降低企業投資數據行業的愿望，令資源價值貶損。所以為了避免關聯規則帶來的不利后果，必須對“關聯”一詞的含義和范圍做出嚴格的界定。并不是所有與個人相關的數據都在關聯規則的涵攝范圍之內，關聯關系必須是牢固的和緊密的。關聯規則之下的財產必須是一種特殊的“人格財產”，其內涵的價值是人格尊嚴與人身自由，體現著人類的深厚情感和意志[15]。歐洲委員會于1981年制定的《個人數據自動化處理中個人保護公約》中將個人信息區分為一般信息和敏感信息，并且該區分方法被歐盟的《一般數據保護條例》所繼承，我國的《個人信息保護法（草案）》也借鑒此觀點。

綜上，筆者認為，企業數據權利構建的最佳途徑就是利用大數據工作的原理，由企業依據捕獲規則，對其付出勞動收集、分析、處理的數據享有財產權;數據主體依據關聯規則對涉及個人敏感信息的數據享有所有權，以限制企業的搜集行為，維護自身的合法權益。

3 分階段確權規則的正當性檢驗：基于倫理學和法經濟學的分析

3.1 分階段確權規則的倫理學檢驗

康德理論認為，人是目的而不是工具。任何技術的發展都不能以犧牲人的自由和尊嚴為代價，所以在數據領域，我們不能為了經濟效率的發展而犧牲了公眾的隱私。因此我們必須擺脫主張“信息自由是至善”的數本主義，重塑大數據領域的人本主義[16]。主張人的自由高于數據自由，人的價值高于經濟價值，維護人的尊嚴，尊重人的權利。所以任何有關于企業數據權利的制度設計都必須接受倫理學的檢驗。

隨著互聯網的發展，尤其是大數據時代的到來，每個個體都會被卷入數據曝光的洪流之中。大數據技術的發展是大勢所趨，但問題是在這場技術風暴中如何保護好個人隱私？在大數據時代，企業由于擁有充沛的資金，在平臺進入程序以及退出程序中掌握著話語權，所以極易形成“平臺權力”。網絡平臺具有獨特的市場資源優勢，用戶需按照平臺設置的規則進行交易，甚至對于侵權之后的救濟程序都要符合平臺的規定。所以在網絡平臺中，以技術為架構的一種實質性的約束體制支配了用戶的活動[17]。在這個意義上來說，編寫大數據技術的代碼便如同現實空間的架構，形成了一種規制。比如：企業可以利用大數據算法，精準地向每位用戶推薦廣告和商品，這就是“平臺權力”的一種體現。“平臺權力”的出現是大數據算法技術運用之下的必然產物。所以為了保護數據主體的隱私，限制企業收集利用數據的行為，應當賦予數據主體以個人數據財產權。對于包含個人敏感信息的數據，由數據主體自主決定是否提供給企業利用。這樣數據主體就享有和企業同等的對話權，未經數據主體同意，企業不得對其個人的敏感信息進行收集和利用。所以從隱私倫理的角度而言，分階段確權規則能夠賦予數據主體以自主決定權，能夠更好地保護數據主體的個人隱私。

3.2 分階段確權規則的法經濟學檢驗

對一項制度進行法經濟學分析是最為基本的分析方法。從法經濟學的角度來看，大數據確權的具體目的包括鼓勵創新，降低信息的不對稱性、提高正外部性溢出、滿足有效需求的最大化實現等等，但是無限接近科斯提出的“零成本的交易世界”卻是其最終目的。下面筆者將從法經濟學的角度對分階段確權規則進行檢討。

當討論一項制度的優劣時，首先遇到的問題則是什么是衡量優劣的標準？在經濟學中有一個重要的概念：帕累托效率。這個概念是評判一項制度是否是最優選擇的重要標準，也是衡量在某個規定、制度下，利益、資源和責任分配優劣的重要標準。帕累托效率是指存在一種狀態，在這個狀態中沒有任何人的處境變差而至少有一個人的處境因此變得更好[18]。所以在經濟學中，帕累托狀態被稱為是社會的最優狀態。

把分階段確權規則放在帕累托效率中檢討時發現，其并不能達到帕累托最優的要求。這是因為企業在運用大數據技術的情況下，雖然其利益能夠得到提升，但是數據主體的利益可能不會因此增加。雖然數據主體因對其個人數據享有財產權，可自由決定是否和收集數據的企業進行交易。但不能否認的是，在大數據技術的洪流中，每個人都像一顆小水珠，會不可避免的卷入這場技術革命。再完美的技術也存在缺陷，所以大數據在為數據主體帶來利益的同時，也會對個人隱私造成一定的侵害，所以基于大數據技術存在的固有缺陷，使得分階段確權規則不能達到帕累托最優狀態。

但是在經濟學中，除了帕累托最優標準以外，還存在另外一個檢測標準，那就是“卡爾多—希克斯”標準。在一項改革中，如果受益者所得足以彌補受損者的損失，那么這項變革就叫卡爾多—希克斯改進。與帕累托標準相比，“卡爾多—希克斯”標準是一種次優標準，卡爾多—希克斯標準設定的條件更寬。按照帕累托標準，只要有任何一個人利益受損，整體社會的改革就無法進行。但是按照“卡爾多—希克斯”標準，如果能使整個社會的收益增加，改革也可以進行。如上所述，基于大數據技術的固有缺陷，在運用大數據技術的過程中肯定會損害部分數據主體的利益，但是數據作為社會經濟發展的新要素，所帶來的社會利益肯定大于損失。賦予企業對其收集、分析所得數據及財產權，能夠更好地促進數據流動，有益于社會的發展。所以從效率的角度分析，分階段確權規則符合卡爾多—希克斯標準。

綜上，通過對分階段確權規則進行倫理學和法經濟學的雙重檢測，我們發現分階段確權規則不僅能最大限度地保護數據主體的個人隱私，維護國家的數據安全，而且能夠減少社會成本，增加社會的整體福利。所以從倫理學和法經濟學角度而言，分階段確權規則是一種良好的賦權制度設計。

4 結語

數據作為互聯網時代的一種新型生產要素，對經濟的發展起著至關重要的作用。在當今世界，誰掌握的數據越多，誰掌握的數據越精確，誰就掌握了經濟發展的命門。但是，數字經濟不能無序發展，必須將其約束在制度的框架內，否則，其將成為人類發展過程中的“潘多拉魔盒”。在數字經濟中，隱私、數據、和信息是最為重要的三個因素，三者之間的關系如同古希臘傳說中的“戈爾迪烏姆之結”，誰能解開這個結，那誰就將成為“亞細亞之王”[19]。企業數據權屬紛爭不斷，至今也無定論，歸根結底是繞不開保護個人隱私與促進經濟發展這個結。本文擬在分階段賦予數據主體和企業數據財產所有權的同時，又對其設定相應的限制，以期通過這種全新的賦權方式對于探索此類問題有所助益。

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