拿什么守護(hù)你，“脆弱”的高管？

梁坤 潘耀斌

如果有公司用10萬元年薪聘請你擔(dān)任獨(dú)董，但萬一公司出事了，你可能要承擔(dān)上億元的賠償，你會(huì)不會(huì)干？

這不是假設(shè)，這是已經(jīng)在資本市場上被驗(yàn)證過的風(fēng)險(xiǎn)。

2021年底，震動(dòng)市場的康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案判決結(jié)果出爐，以堪稱天價(jià)的賠償額震懾了違法者，也讓其他公司高管“瑟瑟發(fā)抖”：昨天還是光鮮亮麗的高管，今天就成了背負(fù)上億元債務(wù)的當(dāng)事人，還可能成為不能坐飛機(jī)的“老賴”，甘苦自知。

該案的一審判決結(jié)果顯示，康美藥業(yè)應(yīng)向5.2萬名投資者賠償投資損失24.59億元，時(shí)任公司董監(jiān)高（董事、監(jiān)事和高級管理人員）也要承擔(dān)連帶清償責(zé)任。算下來，即使是連帶責(zé)任最少的那位獨(dú)立董事，責(zé)任金額也超過了1億元。

要知道，長期以來，獨(dú)董被視為企業(yè)里的“花瓶”，沒什么權(quán)力。康美藥業(yè)造假案中的5名獨(dú)董，除江鎮(zhèn)平之外，其余4位都是大學(xué)老師，事發(fā)前每年只從康美拿10萬元左右的稅前工資，而現(xiàn)在卻有可能要承擔(dān)上億元以上連帶賠償責(zé)任。

法院“動(dòng)真格”的判決下來后，獨(dú)董的權(quán)責(zé)倒掛，變成高危職業(yè)。隨后，A股市場獨(dú)董如驚弓之鳥，迅速掀起一波“辭職潮”，一周時(shí)間，20多家上市公司發(fā)布獨(dú)董離職公告。

正因如此，專門為上市公司高管量身打造的“董責(zé)險(xiǎn)”吸睛無數(shù)。

它究竟有多火呢？最近，很多上市公司的公告里，都在反復(fù)提及這個(gè)名詞。

在證監(jiān)會(huì)指定的信披網(wǎng)站“巨潮資訊網(wǎng)”中，以“責(zé)任險(xiǎn)”“責(zé)任保險(xiǎn)”為關(guān)鍵詞檢索近一年的信息，截至3月8日，共查到303條上市公司公告，內(nèi)容基本為企業(yè)為董監(jiān)高購買董責(zé)險(xiǎn)，而2017-2019年的3年里，相關(guān)公告分別只有9條、17條和38條。

暗潮涌動(dòng)，必有深流。董責(zé)險(xiǎn)的升溫，背后是A股市場風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境的巨變。

可以說，董責(zé)險(xiǎn)的走紅，是數(shù)家上市公司“巨震”后的應(yīng)激反應(yīng)，也是資本市場逐漸規(guī)范發(fā)展的例證。居高不下的違法違規(guī)成本，瑞幸咖啡、康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假敲響的警鐘，讓董責(zé)險(xiǎn)逐漸從邊緣走到了聚光燈下，由小眾成長為主流，成為上市公司的“新剛需”。

“董責(zé)險(xiǎn)”，全稱為董事高管責(zé)任保險(xiǎn)，是董監(jiān)高在履行職責(zé)過程中，因工作疏忽、不當(dāng)行為被追究責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)公司賠償法律訴訟費(fèi)用及承擔(dān)其他相應(yīng)民事賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。

這是一個(gè)提供管理責(zé)任保障的險(xiǎn)種，因此也被稱為“將軍的頭盔”。它的走紅，帶著顯著的時(shí)代烙印。

首先，法律環(huán)境變了。2020年，新版《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“新證券法”）施行后，對證券違法的處罰從“罰酒三杯”到了“傷筋動(dòng)骨”的地步。這給上市公司套上了“緊箍咒”的同時(shí)，也讓高管們著急尋找風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的渠道。

其次，讓高管們“心有余悸”的案例，成了帶火董責(zé)險(xiǎn)的“神助攻”。

2020年，瑞幸咖啡自爆財(cái)務(wù)造假后，宣稱已購買董責(zé)險(xiǎn)，并已經(jīng)向相關(guān)險(xiǎn)司申請理賠。而前文提到的康美藥業(yè)案，更成了監(jiān)管部門對證券違法犯罪“零容忍”的背景下，上市公司董監(jiān)高的職業(yè)安全感降低的縮影。

這似乎是資本市場進(jìn)步必須付出的成本。

董責(zé)險(xiǎn)從孕育到爆發(fā)，也由這種標(biāo)志性的案例驅(qū)動(dòng)。20世紀(jì)30年代，美國大蕭條時(shí)期，股市頻頻爆出公司丑聞，董責(zé)險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生。到了60年代，股東代表訴訟在美國盛行，董監(jiān)高常面臨巨額集體訴訟賠款，董責(zé)險(xiǎn)作為低成本的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方式，需求量穩(wěn)步增長。2001年，安然公司的轟然垮臺(tái)，讓董責(zé)險(xiǎn)迎來大爆發(fā)。

對于A股來說，從第一份董責(zé)險(xiǎn)誕生至今，剛好20年。2002年，地產(chǎn)龍頭萬科成為A股首家投保董責(zé)險(xiǎn)的企業(yè)。2017年起，順豐控股開始投保保額為7.5億元的董責(zé)險(xiǎn)，至今保持著A股董責(zé)險(xiǎn)最高保額紀(jì)錄。

目前A股上市公司董責(zé)險(xiǎn)投保的保險(xiǎn)限額一般在5000萬元～1.5億元之間，費(fèi)率在0.7%～1%左右。這個(gè)費(fèi)率水平低于國外，而隨著市場需求的增加及監(jiān)管環(huán)境變化，董責(zé)險(xiǎn)費(fèi)率正在上漲。

至于董責(zé)險(xiǎn)成功賠付案例，以廣汽長豐案最有代表性。該公司曾是我國最大的SUV生產(chǎn)企業(yè)，所生產(chǎn)的越野車“獵豹”是一代人的記憶。2008年，該公司因會(huì)計(jì)核算存在違法行為被處罰。此后兩年，有17名投資者因廣汽長豐虛假陳述向法院提起訴訟，要求廣汽長豐賠償損失。

最后，雙方經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成和解，廣汽長豐需要賠償近100萬元。但好在廣汽長豐投保了董責(zé)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司承擔(dān)了該案80萬元賠償金。

了解一款保險(xiǎn)，總繞不過4個(gè)問題：保障誰、保什么、賠什么、不賠什么。按照這個(gè)邏輯審視它，才能更好地理解董責(zé)險(xiǎn)。

董責(zé)險(xiǎn)的保障主體上，既可以是投保公司，也可以是董監(jiān)高個(gè)人。保障的是董監(jiān)高個(gè)人因以公司職務(wù)行事時(shí)的履職不當(dāng)而遭受監(jiān)管執(zhí)法或民事索賠的情況。所謂不當(dāng)行為，包括疏忽、錯(cuò)誤、誤導(dǎo)性陳述及違反職責(zé)等情況。

而具體的訴訟和處罰，由多種情況引起，比如上市公司證券違法（因信息披露違規(guī)、財(cái)務(wù)報(bào)表失真等），日常經(jīng)營違規(guī)（因合同糾紛、產(chǎn)品責(zé)任、安全責(zé)任等），勞動(dòng)人事訴訟（因不當(dāng)解雇、歧視、不當(dāng)評估等），并購訴訟（債權(quán)債務(wù)糾紛、不當(dāng)重組等）……

明亞保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)團(tuán)財(cái)險(xiǎn)部經(jīng)理潘耀斌指出，這里的“不當(dāng)行為”，是指誠實(shí)的管理團(tuán)隊(duì)的“過失行為”，而不包括惡意、違背忠誠義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違反法律的行為。它是一種合理的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁渠道，而不是犯法的免罪符，不會(huì)無底線埋單。

可以說，董責(zé)險(xiǎn)的要義是為高管對沖“無心之失”，而非為“有心之過”兜底。那些違法犯罪、明知故犯、欺詐隱瞞行為造成的后果，依然要其接受法律的嚴(yán)懲。

如果以這樣的視角審視康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案，“怎么賠”和“不賠什么”的問題也就迎刃而解。

在這個(gè)案例中，假設(shè)康美藥業(yè)也投保了董責(zé)險(xiǎn)，則違法行為一定拒賠，其他責(zé)任或可賠付。

據(jù)潘耀斌介紹，因?yàn)榇嬖谥饔^故意的違法行為，該公司因虛假陳述的60萬元行政處罰、高管的10萬～90萬元行政罰金、公司高達(dá)24.6億元對股民的民事賠償，均不能賠付。而被明確定義為“組織”“安排”“策劃”“協(xié)調(diào)”“參與”財(cái)務(wù)造假的董監(jiān)高屬于故意行為，也不在保障之列。

而馬漢耀、林大浩、李石等高管未勤勉盡責(zé)，江鎮(zhèn)平、郭崇慧、張平等獨(dú)董不參與日常經(jīng)營，只是在相關(guān)報(bào)告上簽字，屬于工作疏忽或行為不當(dāng)，這才可以被保障。他們能得到的賠償，是應(yīng)對監(jiān)管執(zhí)法或民事索賠而產(chǎn)生的律師、顧問費(fèi)用，和應(yīng)對民事索賠而產(chǎn)生的和解金及賠償金。

當(dāng)然，責(zé)任的認(rèn)定過程中，保險(xiǎn)公司不會(huì)充當(dāng)“裁判員”的角色，都以監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰決定和司法部門最終的判決為準(zhǔn)。

最近，市場能夠感知到，A股上市公司的總體風(fēng)險(xiǎn)敞口出現(xiàn)了明顯上升。

一是“注冊制”在A股的全面推行，相應(yīng)的信披、管理要求也更高、難度提升、風(fēng)險(xiǎn)也隨之上漲;二是新《證券法》引入特別代表人訴訟制度，投資者追責(zé)的可能性更高。

以往，證券市場的原告是很難“湊”在一起的，因?yàn)橹袊墒袚Q手率高、投機(jī)性強(qiáng)，有些投資者可能都忘記自己曾經(jīng)買過的股票，將大家的力量集合起來參加訴訟不大可能。而特別代表人訴訟制度出現(xiàn)后，采用“默示加入、明示退出”的機(jī)制，原告方可以去系統(tǒng)內(nèi)調(diào)取相應(yīng)時(shí)間所有投資者信息，直接組成原告團(tuán)，除非他們主動(dòng)提出不參加該起訴訟。

這樣一來，投資者的力量空前加大，而違法違規(guī)企業(yè)則“壓力山大”。

“所以說，A股未來一定是良幣驅(qū)逐劣幣的市場，董責(zé)險(xiǎn)也會(huì)成為認(rèn)真經(jīng)營、奉行長期主義企業(yè)的標(biāo)配”，潘耀斌稱。

數(shù)據(jù)也證明了這種趨勢。2021年，共有248家A股上市公司發(fā)布了董責(zé)險(xiǎn)購買計(jì)劃，較2020年的113家出現(xiàn)翻倍。此外，購買董責(zé)險(xiǎn)的上市公司結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化，2021年擬購董責(zé)險(xiǎn)的上市公司中，民企比例達(dá)72%，改變了以往國企占主導(dǎo)的結(jié)構(gòu)。

事實(shí)上，董責(zé)險(xiǎn)的意義不僅在于保障那些“關(guān)鍵少數(shù)”，其更深遠(yuǎn)的價(jià)值在于促進(jìn)資本市場和企業(yè)治理水平的長遠(yuǎn)發(fā)展。

首先，董責(zé)險(xiǎn)能促進(jìn)上市公司的合規(guī)管理。每個(gè)企業(yè)的經(jīng)營都存在巨大的不確定性，保險(xiǎn)公司為了不虧錢，必須準(zhǔn)確識(shí)別、評估這個(gè)公司的風(fēng)險(xiǎn)情況，綜合考量企業(yè)內(nèi)部治理的健全性、風(fēng)控水平、市值和業(yè)績、負(fù)面輿論情況等，再給出承保結(jié)論和定價(jià)水平。這也成了一種有效的監(jiān)督手段，能夠約束企業(yè)的違規(guī)行為。

此外，一份保障全面、約定合理、額度充足的董責(zé)險(xiǎn)，將與董監(jiān)高人員的薪酬與期權(quán)一起，成為衡量待遇水平的重要考量。把風(fēng)險(xiǎn)和包袱甩出去，上市公司才能創(chuàng)設(shè)選人、用人、留人的良性職業(yè)生態(tài)。畢竟，誰都不想提心吊膽地工作。

當(dāng)前，A股市場投保董責(zé)險(xiǎn)的上市公司數(shù)量正快速上升，據(jù)媒體統(tǒng)計(jì)估算，投保率或接近20%。但對比歐美資本市場超過90%的投保率，A股董責(zé)險(xiǎn)市場還有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展?jié)摿ΑＭ瑫r(shí)，和參保企業(yè)數(shù)一起增長的，還有董責(zé)險(xiǎn)的平均保費(fèi)。據(jù)外媒報(bào)道，2020年美股上市企業(yè)董責(zé)險(xiǎn)平均保費(fèi)上漲超過70%，A股也不例外。

相比標(biāo)準(zhǔn)化的人身保險(xiǎn)產(chǎn)品來說，董責(zé)險(xiǎn)是專業(yè)要求度更高的險(xiǎn)種，具有保障責(zé)任大、投保過程復(fù)雜、專業(yè)化要求高、企業(yè)訴求多元的特點(diǎn)。董責(zé)險(xiǎn)費(fèi)率基本上“一司一價(jià)”“一事一議”，承保要視不同公司的風(fēng)險(xiǎn)情況而定。

參保公司要不斷考查承保險(xiǎn)公司的品牌、償付能力、服務(wù)和價(jià)格水平，保險(xiǎn)公司也會(huì)審慎評估投保企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)程度、治理水平、穩(wěn)健程度，由此才能測算出合適的保單價(jià)格，甚至還可能直接拒絕承保。

這中間，雙方常出現(xiàn)復(fù)雜的評估、考量和博弈。因此，董責(zé)險(xiǎn)的投保流程，也通常引入專業(yè)的保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司，提供專業(yè)、個(gè)性化的咨詢服務(wù)和需求導(dǎo)向、定向采購的投保服務(wù)。

面對不斷升級的董責(zé)險(xiǎn)投保需求，國內(nèi)的保險(xiǎn)公司也面臨著不少的挑戰(zhàn)。其中最重要的，就是將借鑒自歐美市場的產(chǎn)品體系、條款細(xì)則、風(fēng)控體系本土化，打造符合A股市場和國內(nèi)法律制度的產(chǎn)品，推動(dòng)董責(zé)險(xiǎn)發(fā)展。

這是愈發(fā)完善的資本市場，在這個(gè)時(shí)代提出的命題。

每個(gè)上市公司都是一艘“巨輪”，在紛繁復(fù)雜的資本市場破浪前行。潮起潮落中，只有提前穿好救生衣，調(diào)整好航向，才能隨時(shí)準(zhǔn)備好乘勢而上。