徇私枉法罪疑難問題研究

劉林強(qiáng)

如何準(zhǔn)確把握徇私枉法罪的入罪出罪標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確區(qū)分此罪與彼罪，更好實(shí)現(xiàn)檢察偵查權(quán)有效運(yùn)行，是值得深入研究的課題。本文將從五個(gè)方面進(jìn)行探討。

本罪的犯罪主體為司法工作人員。關(guān)于“司法工作人員”的范圍，我國(guó)刑法第九十四條有明確規(guī)定，含負(fù)有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。有學(xué)者認(rèn)為，刑法總則只是對(duì)“司法工作人員”一般意義上的界定，具體到徇私枉法罪而言，由于監(jiān)管人員不具有追訴和審判職責(zé)，因而不能成為徇私枉法罪的犯罪主體。

筆者不贊同此觀點(diǎn)。一是刑法總則關(guān)于“司法工作人員”的界定在無例外規(guī)定的情況下當(dāng)然適用于刑法分則個(gè)罪。二是對(duì)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的工作人員應(yīng)作廣義的理解，包含兼具監(jiān)管和獄內(nèi)偵查職責(zé)的獄偵人員。因此，有監(jiān)管職責(zé)的工作人員可以成為徇私枉法罪的正犯。

關(guān)于對(duì)“司法工作人員”的解釋，主要有職責(zé)說、身份說、身份兼職責(zé)說三種觀點(diǎn)。通說采用職責(zé)說，文章不再贅述。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，只有對(duì)具體案件負(fù)有追訴、審判職責(zé)的司法工作人員和對(duì)具體辦案人員具有指示、指揮職責(zé)的司法工作人員，才能成為本罪的正犯。對(duì)此，有學(xué)者提出反對(duì)意見，認(rèn)為該罪的主體不應(yīng)限定為承辦人及享有指示、指揮權(quán)的人。該學(xué)者舉例道，原案承辦人以外的民警在未與原案承辦人通謀的情況下，炮制虛假立功情節(jié)，為原案犯罪嫌疑人謀求較輕的追訴。其認(rèn)為該民警雖未參與案件偵查，但達(dá)到了徇私枉法的目的，且如果將徇私枉法罪主體作出上述限定將導(dǎo)致該民警無法被定罪。筆者認(rèn)為，徇私繼而造成枉法的后果未必構(gòu)成徇私枉法罪，對(duì)該民警可以按濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任，并未放縱犯罪。

另外，刑法有關(guān)濫用職權(quán)罪與徇私枉法罪的規(guī)定是普通法與特別法的關(guān)系，而特別法優(yōu)于一般法。筆者注意到，徇私枉法罪的法定刑重于濫用職權(quán)罪，對(duì)于重罪的適用要更加嚴(yán)格、審慎，因此不能對(duì)徇私枉法罪的犯罪主體作過于寬泛的解釋。

徇私是本罪的主觀構(gòu)成要件要素。第一，徇私包含徇情，二者并非并列關(guān)系。徇私即徇私情、私利，徇私枉法罪狀表述中列明徇情是一種提示性規(guī)定。第二，徇私是本罪構(gòu)成要件要素。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不宜將徇私納入構(gòu)成要件要素。因?yàn)樾谭ㄒ蟛糠譃^職罪出于徇私動(dòng)機(jī)，是為了將因法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而造成差錯(cuò)的情形排除在瀆職罪之外，只要排除上述過失行為造成的錯(cuò)判，便可認(rèn)定為“徇私枉法、徇情枉法”。筆者并不認(rèn)同上述觀點(diǎn)，根據(jù)罪刑法定原則，本罪的徇私要件必不可少。從司法實(shí)踐來看，犯罪嫌疑人為了逃避處罰，往往作出自己法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高的無罪辯解。此時(shí)如果不從資金往來、感情糾葛等犯罪動(dòng)機(jī)方面尋找證據(jù)進(jìn)行突破，很難達(dá)到追訴犯罪的目的。

枉法是徇私枉法罪客觀構(gòu)成要件要素，具體表現(xiàn)為枉法追訴、枉法裁判。徇私與枉法二者緊密聯(lián)系、不可分割。司法工作人員只有徇私，沒有枉法，則無侵害法益之行為；只有枉法行為而沒有徇私情、私利，則可能構(gòu)成玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪。

枉法追訴與枉法裁判：一是對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴。首先，“無罪的人”即沒有犯罪事實(shí)或者其他依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人。其次，明知即要求行為人主觀上具有故意，而非過失，包括直接故意和間接故意。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，必須是直接故意。筆者不同意該觀點(diǎn)，例如在立案后，應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制措施而不采取強(qiáng)制措施，或者雖采取強(qiáng)制措施，但中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，實(shí)際放任不管，以不作為的方式消極對(duì)待，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控，顯然屬于間接故意。最后，“使他人受追訴”即以追究刑事責(zé)任為目的使他人受到不應(yīng)有的立案、偵查、起訴、審判。這里不要求以立案為前提，只要求實(shí)質(zhì)上屬于追訴即可。例如違法關(guān)押并迫使無罪的人作有罪供述，當(dāng)然這種情形也可能構(gòu)成非法拘禁罪。

二是對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。“有罪的人”即有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的人。對(duì)“有罪的人”的判斷當(dāng)然不需要以法院判決為前提，也不以其被刑事立案為前提，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，即有犯罪事實(shí)發(fā)生且有證據(jù)證實(shí)即可。

三是枉法裁判，即在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判。如有罪判無罪、無罪判有罪，或者重罪輕判、輕罪重判。筆者注意到對(duì)“重罪輕判、輕罪重判”是司法適用的難點(diǎn)，有關(guān)尺度難以把握。筆者認(rèn)為，在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律，作出減輕或提檔處罰枉法裁判的，或雖未跳檔但量刑明顯畸輕畸重的可以認(rèn)定為重罪輕判或輕罪重判，這方面是具有抗訴開發(fā)空間的潛力區(qū)。

對(duì)“枉法”的理解：偵查、捕訴人員采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，故意使罪重的人受較輕的追訴，或者使罪輕的人受較重的追訴，導(dǎo)致無過錯(cuò)的裁判人員重罪輕判或輕罪重判，構(gòu)成徇私枉法罪。值得研究的是這種情形應(yīng)該歸入上述哪種行為方式。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)上述行為，均應(yīng)認(rèn)定為利用缺乏故意的行為（審判人員無犯罪故意的審判行為）的間接正犯。筆者認(rèn)為，徇私枉法罪罪狀中對(duì)三種行為方式的列舉屬不完全列舉，并非僅限該三種情形。我們要以前半部分罪狀表述“徇私枉法、徇情枉法”為落腳點(diǎn)，也即徇私枉法行為，“徇私”上文已作論述，這里不再贅述，“枉法”即采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段或以不作為方式不當(dāng)追訴或不當(dāng)裁判的行為。只要該行為實(shí)質(zhì)上屬枉法追訴或枉法裁判且危害程度與上述三種行為相當(dāng)即可。

如何理解“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”？實(shí)踐中有不同認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，先收受賄賂，而后實(shí)施徇私枉法等罪，或在實(shí)施徇私枉法等罪之前，雙方約定枉法之后收受賄賂的，從一重罪處罰；反之，因徇其他之私而枉法，事后向受益人索要或收受賄賂的，應(yīng)數(shù)罪并罰。這是因?yàn)椋虑笆帐苜V賂或事前作出的約定，是枉法行為的直接誘因，具有高度蓋然性。

第一，幫助犯罪分子逃避處罰罪犯罪主體為有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，具體包含有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的司法、公安、國(guó)安、海關(guān)、稅務(wù)等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，不難發(fā)現(xiàn)這與司法工作人員的范圍有交叉重疊部分。

第二，幫助犯罪分子逃避處罰罪的行為方式為向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰，具體表現(xiàn)為向犯罪分子泄露有關(guān)部門查禁犯罪活動(dòng)的部署、人員、措施等，其中也包括幫助犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，其行為手段與徇私枉法罪也存在交叉。

第三，承辦人或享有指示、指揮權(quán)的司法工作人員向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，為犯罪分子提供便利幫助其逃匿的，宜認(rèn)定為幫助犯罪分子逃避處罰罪。

第四，承辦人及享有指示、指揮權(quán)的人之外的，有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的司法工作人員徇私舞弊，幫助犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)時(shí)，因其不具有追訴、審判職責(zé)，不構(gòu)成徇私枉法罪，可以幫助犯罪分子逃避處罰罪定罪處罰。當(dāng)然，如果行為人與承辦人或享有指示、指揮權(quán)的人有同謀，可以徇私枉法罪共犯論處。

（作者單位為上海市松江區(qū)人民檢察院）

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