共同海損制度與民事緊急避險制度之比較研究

楊世豪

摘要：不論是共同海損還是緊急避險，行為人所采取的措施都是有意為之，且都是因為合法權益面臨緊迫的危險。兩種制度的目的都是為了保護合法的利益，且都要求所造成的損害不得超過合理的限度。共同海損和緊急避險關注的都是直接損失而不是間接損失。緊急避險所保護的法益比共同海損更加廣泛，在“危險”的性質上，共同海損制度與緊急避險制度側重點不同。從緊急避險的角度分析共同海損的問題能為確定共同海損的法律性質提供一些新思路。

關鍵詞：共同海損;緊急避險;《海商法》

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）01-0085-04

共同海損的法律性質一直爭議不斷，通過與民事緊急避險制度的比較，發現兩個制度之間雖然并不完全等同，但在客觀層面、行為人主觀層面、構成要件和制度目的等方面有很多相通之處。制度的比較有助于厘清共同海損中一些爭議問題，站在民事緊急避險的視角上分析共同海損給共同海損的發展提供了一些新的啟發。

一、共同海損制度

（一）共同海損的概念

作為海商法領域中最古老的制度之一，共同海損起源于公元前四世紀地中海以羅德島為航運貿易中心的海上糾紛的實踐和習慣，并在《羅德海法》中確立了“為了減輕船載重量而被拋棄貨物的損失，由全體分攤”這一基本原則。隨后，由于各國對于共同海損制度的認識和規定各不相同，形成了以英、日為代表的“共同安全”說和以美、法為代表的“共同利益”說。為了消除分歧、促進發展，經過多次討論和修改，國際海事委員會在第41屆大會上通過了最新的《約克—安特衛普規則》，確定了共同海損的判斷標準。

《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第一百九十三條對共同海損進行的界定與《約克—安特衛普規則》保持了一致。共同海損表現為兩個方面：一是“特殊犧牲”，二是“特殊費用”。前者包括被拋棄的貨物、有意擱淺造成的損失等，后者包括修理費、避難港的費用等。總體來說，我國《海商法》在“共同安全”的基礎理論上，補充了特定費用和損失，構建了其共同海損制度的大體框架。

（二）共同海損的法律性質

共同海損這一制度能沿用至今，是因為在海上航行中，風險無法避免，損害發生后單獨讓船方或貨方去承擔全部后果不公平。共同海損就是根據上述特點所建立的特有制度，由于其同時考慮船方和貨方的利益，促進了海上航運事業的發展。正因為這一制度的特殊性，其法律性質一直被多方學者研究、爭論，也很少有國家會通過法律來明確規定，目前國際上存在不當得利說、合同說、衡平說等。

不當得利說將共同海損分攤請求權看成一種債權，認為當船、貨遇見共同危險時，為了保全更多的財產而犧牲了另一部分財產，被保全的財產利害關系人所獲得的利益（貨物或船舶沒有被犧牲）沒有法律上的原因，屬于不當得利，應當予以返還或給予犧牲一方相應的補償。

合同說認為當船方收到貨方交付的貨物后，雙方即成立了合同，貨方同意當發生共同危險時船方拋棄其貨物。如果最后船、貨得救，由各方按照各自獲救的財產的比例來承擔此次損失。

衡平說認為共同海損是為了共同的利益而犧牲的財物，體現了同舟共濟的精神，受益方應當共同分擔損失，否則對于有損失的一方不公平，顯然這是基于衡平的公益制度。

上面各個學說都有道理，但也有各自的缺陷。比如不當得利說看似成立，然一方的損失和另一方的得利并沒有必然的因果關系，無法讓人信服;合同說無法說明為什么即使合同沒有約定卻還是賦予遭受損失一方要求其他各方分攤損失的權利;衡平說也只是解釋了請求權來源，沒有說明共同海損究竟是何法律性質。

（三）共同海損的構成要件

根據我國《海商法》共同海損的定義，共同海損的構成要件包括四點：

一是處于同一航程中的船、貨或其他財產遭遇了共同危險。即要求船舶、貨物、其他財產同處于一段海上航行的期間，并牽涉多方的財產利益，只有這樣才會發生共同海損的問題。如果僅是為了船方或某一貨方的利益而做出犧牲或支付費用，則不屬于共同海損的范圍。

二是為了消除船、貨和其他財產的共同安全所采取的措施必須是有意為之，且是合理的。“有意”是指船長明知船舶、貨物或者其他財產會遭受到損失，在不得以的情況下而采取的措施;“合理”是指相關措施必須恰當，能以最小的損失或支付最少的費用排除妨害、消除危險。

三是所做的犧牲和支付的費用必須是特殊的。特殊的犧牲是指在非常規的情形下，對船舶、貨物以及其他財產所遭受成的損害是非正常的;特殊的費用僅指發生了共同海損之后才會支出的相關費用。

四是在采取有關措施（造成特殊犧牲、支付特殊費用）后，消除了全部或部分危險，取得了效果（保護了全部或部分船舶、貨物或其他財產）。根據《海商法》的規定，共同海損分擔的數額應以獲救財產的價值為標準來確定。比如在一個航程中某一貨主的貨物因為遭遇了共同海損，導致其貨物全部損失，此時該貨主并未在共同海損中獲益，所以不能要求他分攤其他各方的損失或者支付有關的費用。再比如，船長為了消除共同危險已經竭盡全力避免損失，但如果最后所有貨物依舊全部損害，此時共同海損還是沒有成立，因為其所采取的措施并未取得效果。

二、民事緊急避險制度

（一）民事緊急避險的概念

緊急避險在中國臺灣又叫緊急避難。史尚寬教授認為緊急避險是“避免自己或他人生命、身體、自由、財產上急迫之危險，出于不得已之行為”。在大陸地區，盡管緊急避險這個概念早已成為民事法律中的一個“法定”的概念，但《民法典》并未對這一法律概念給出明確的定義。究其原因，大體是因為1979年《刑法》第十八條對緊急避險的定義做出了規定，立法者為了避免重復而未在之后制定的民事法律中對該概念做出規定。我國現行的《刑法》第二十一條規定：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”

在民法學界，學者們也只是從上述條文中概括定義，如張俊浩教授認為，為了避免自己或他人生命、身體、自由以及財產上的急迫危險，不得已而實施的加害他人的行為就是緊急避險。在王利民教授和楊立新教授所定義的緊急避險中，對其保護的法益范圍進行了擴大，不只是限定在生命、自由和財產，而是將它們統一表達在“合法權益”里面，相較而言更具有合理性，且在司法實踐中也得到了承認。

綜上，緊急避險是指為了保護公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在發生的急迫危險損害，而不得以采取的侵害公共、本人或他人較小的合法權益的行為。

（二）民事緊急避險的性質

緊急避險在刑法中可以作為違法阻卻事由，在民法中也是正當的抗辯理由，即行為人的行為即使在客觀上損害了他人的權益，但該行為具有正當性與合法性，所以行為人可以此理由進行抗辯，不承擔民事上的責任。對于其可以作為違法阻卻事由的法理基礎，學界有各種不同的聲音，目前有權利行為說、社會相當性說、主觀說等。

權利行為說認為，緊急避險是行為人為了保護自己的權利而做出的一種行為，是“權利行使的行為”，故不能認為該行為是違法的。該學說認為緊急避險作為一項派生權利，是第一民事權利遭受損害后衍生出來的一種對權利的救濟。

社會相當性說認為限制行動自由是形成共同社會生活的基礎，但并非所有會損害法益的行為都能被法律所限制，這種做法不僅不現實，還會阻礙社會的進步。所以對那種社會發展過程中確定下來的公民共同秩序中的一些具有機能性的行為，不應認定為違法，這種行為沒有脫離正常的生活，也即所謂的社會相當行為。

主觀說認為，在危急時刻人是沒有能力和時間去仔細思考自己行為的，所以“所為之行為，已失其意思自由”，主張因為行為人在緊急的危難情況下無法思考自己行為的后果，已失去了意思自由，不存在過失，也不構成侵權，所以能夠阻卻違法。

上述三種學說具有一定合理性，但也值得商榷，不能完全說明緊急避險的法律性質。權利行為說在解釋其性質時只看見了其中一方面，忽視了為了保護自己的利益而損害他人合法權利的避險行為，該行為違法與否還要視具體情況而定，不能一概而論;社會相當性說對緊急避險的認定標準模糊，缺乏明確的客觀標準，無法令人信服;主觀說的觀點也只是排除了行為人的過失，沒有否定行為人行為的違法行為。

其實，緊急避險的根本在于平衡兩個彼此發生沖突的法益。在客觀條件只能通過犧牲一個去保護另一個的情況下，法律允許行為人以犧牲較小利益去保護較大的利益，因為兩者利益無法共存，也無法苛責公民承受危險，所以其中一個利益受損是必然的，但是從整體上看，最終還是利大于弊，因此法律予以支持。

（三）民事緊急避險的構成要件

具體而言，緊急避險的構成要件有以下幾個方面：

首先，“危險”必須具有緊迫性，即可能對公共利益、行為人本人或者他人的合法利益造成損害，這是行為人緊急避險的行為時間要求。如前文所述，緊急避險行為應是法律受支持的行為，該規定可以對“暴力由國家壟斷”這一原則進行平衡。允許行為人進行緊急避險的時間越早越有利于保護相關的權益，但不利于維護“暴力由國家壟斷”這一原則;反之，允許緊急避險的時間越晚，受損害的權益可能更大，但卻有利于堅守上述原則。所以立法者規定公民進行避險時該危險是緊迫的，因為如果不夠“緊迫”，行為人可以通過其他方式如請求公力救濟來維護和保全權益，而不需用私力救濟。

其次，緊急避險必須針對的是公共利益、本人或他人的合法權益，這是緊急避險的對象要求。法律不認可的非法權益不是緊急避險針對的對象，即行為人在采取措施時明知道或者預見到該措施可能會損害到有關權益，仍然采取了該措施。

再次，緊急避險必須是不得已而為之。緊急避險勢必會導致兩種利益不可調和的沖突，如若在緊迫的危險尚未發生之時就允許行為人進行緊急避險，顯然對被害人的合法權益不利，所以在保護受益人較大利益的同時也要兼顧被害人的相對較小合法權益，也即要求行為人只能在別無他法的情況下才能進行緊急避險。

最后，緊急避險可能會導致本人或他人權益受損，但不能超過必要的度。緊急避險造成的犧牲應當在必要的限度范圍內，如果其后果超過了該限度，則屬于避險過當。“兩利相權取其重，兩害相權取其輕”是緊急避險制度設置的初衷。

三、共同海損制度和民事緊急避險制度的異同

（一）共同海損和民事緊急避險的共同點

第一，在主觀層面來說，不論是共同海損還是緊急避險，行為人所采取的措施都是有意為之。當出現危險時，為了保護更大的權益不受損而選擇犧牲較小的權益。

第二，在客觀層面上，共同海損和緊急避險都是因為合法權益面臨了緊迫的危險。本質上來說，兩種制度中的危險都是客觀的、真實的、緊急的。

第三，兩種制度的目的都是為了保護合法的利益，非法利益不是保護的范圍。這一點《海商法》第二百條第一款規定中更加突出：“未申報的貨物或者謊報的貨物，應當參加共同海損分攤;其遭受的特殊犧牲，不得列入共同海損。”

第四，兩個制度都要求所造成的損害不得超過合理的限度。共同海損和緊急避險均要求行為人盡量做到犧牲最小的權益來保全最大的權益。

第五，共同海損和緊急避險都關注行為人的行為給其本人或他人造成的直接損失而不是間接損失。盡管從規定上看，共同海損偏向于財產的犧牲和支出的費用，而緊急避險通常針對的是對本人或他人的損害，但其本質都是相通的。

（二）共同海損和民事緊急避險的不同點

首先，保護權益的范圍有差異。緊急避險所保護的法益比共同海損更加廣泛，既包括財產方面的，也包括人身方面的，如人身自由、人身安全等;共同海損制度強調的主要是為了消除危險所犧牲的貨物或所支出的特殊費用，更加強調財產方面的權益而不包括人身方面的。

其次，在“危險”的性質上，共同海損制度與緊急避險制度側重點不同。雖然兩個制度對“危險”都有類似的規定，要求這種危險是真實、客觀、緊迫的，但是共同海損側重于危險的共同性，即強調這種危險是船舶、貨物和其他財產“共同”面臨的，這也為之后的損失分攤提供了合理性和法理上的基礎。

四、民事緊急避險制度對共同海損制度的啟發

雖然共同海損制度歷經兩千多年發展已經發展得較為成熟，但還是存在爭議和阻礙。如前文所述，緊急避險制度和共同海損制度雖然并非完全一樣，但還是有很多共性，從緊急避險的角度來分析共同海損的問題，能為確定共同海損的法律性質提供一些新思路。

共同海損和海上保險制度也是常被放在一起比較的兩個制度。在法理上，海上保險制度的初衷是為了把風險從被保險人轉嫁給保險人，最終可能由數個保險人來分擔損失;而共同海損制度具有緊急避險的性質，體現了一種特殊侵權的法律關系，最后由受益人共同分攤損失。因此，兩種制度是無法互相取代的制度，各自具有不同的法律性質。

《海商法》所規定的共同海損成立的條件之一是“在同一海上航程中”，似乎不適用于內河水運。在實踐中，對于內河水運過程中船舶和貨物遭遇共同危險后而做出的犧牲或支付的費用是否成立共同海損這個問題，始終是繞不開的話題。如果以民事緊急避險的角度去思考這個問題，也就不那么棘手了。這種發生在內河的緊急避險與發生在海上航程的緊急避險的責任后果并無實質差別，既然發生在海上的緊急避險可以成立共同海損，那么同理發生在內河航運的緊急避險也可以成立“共同海損”。在實務中可以參考《海商法》里的制度去處理糾紛，也顯得合理了。

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