破解被派遣勞動者同工不同酬難題的路徑思考

李晏 胡君溢

摘要在勞務派遣制度蓬勃發展的背景之下，被派遣勞動者與其他勞動者同工不同酬的現象越來越普遍，甚至成為不少用工單位使用勞務派遣制度的主要原因。為了在不斷利用與發展勞務派遣制度的同時，實現同工同權，同工同酬的目標，有關部門需要通過明確用工單位與勞務派遣單位的連帶責任、靈活運用舉證責任分配規則和明確派遣單位的法律義務、加重派遣單位法律責任等方面破解被派遣勞動者同工不同酬的法律難題。

關鍵詞被派遣勞動者；同工不同酬；派遣單位；舉證責任

勞務派遣是一種非典型的用工方式，派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，產生勞動關系，由勞務派遣公司支付給被派遣勞動者工資，然后派往第三方單位工作，具有使用與雇傭相分離的特征。[1]截至2017年，我國勞務派遣用工人數達到3600萬人，僅僅2017-2018年兩年內，我國與國外勞務合作的派出人數就分別達到300249人和265000人，如此龐大的規模足以體現出我國勞務派遣用工模式日益成熟，已經成為企事業單位用工的一種重要形式。這樣雖然節約了用人成本，提高了經濟效益，但卻是以犧牲被派遣勞動者的利益為代價的，長此以往弊大于利。

一、被派遣勞動者同工同酬權利難以得到保障的原因

勞務派遣勞動者與派遣單位、用工單位相比作為相對弱勢的一方，同工同酬的權利無法得到落實，既不能與用工單位進行友好協商，依據現行法律求助于司法機關也仍然不能徹底解決問題，其中的原因值得深究。

（一）勞務派遣法律責任承擔不夠具體

現行有關勞務派遣法律責任的規定都涉及了派遣單位與用工單位的法律責任，但二者都“非常簡短”，即由派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的損害承擔連帶責任。立法者未能制定明確具體的關于勞務派遣法律責任的規定也是有因可循的，勞務派遣制度作為三方參與的制度，將雇傭與勞動力的使用相分離，用工單位作為使用勞動力的一方，意圖通過這種方式減輕自己對于員工承擔的責任。立法者試圖用連帶責任警示用工單位：該類用工模式存在較大的法律風險。對一些設想通過勞務派遣用工方式減輕自己的法律責任、加重勞動者負擔的用工單位起到警示作用，預防勞動者權益被侵害的風險。[2]故“連帶責任”是可行的，它能夠將派遣單位與用工單位捆綁起來，以免出現互相推諉責任的情況，目的也是在于最大限度保護被派遣勞動者的權利。但該法條缺乏具體的操作方式，正如從“侵害”來看，勞動者的工資待遇、晉升空間、社會保險等福利待遇與正式員工的巨大區別，都是“同工不同酬”制度給被派遣勞動者帶來的損害，究竟哪些損害屬于連帶責任的調整范圍？派遣單位與用工單位都可以利用該法條，將自己產生的責任推諉給相對方。模糊的法律責任規定使得法律條文效果大打折扣，無法適應錯綜復雜的勞務派遣同工同酬權利糾紛。

（二）刻板固守“誰主張誰舉證”的訴訟原則

我國《民事訴訟法》第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據”。目前法院審理該類勞務派遣同工同酬案件大多數堅持誰主張誰舉證的訴訟原則來審理案件，一旦勞動者無法給出充足的證據支撐自己的訴訟請求（即要求同工同酬），將由勞動者來承擔因此而產生的風險。結合現實來看，作為勞動者能夠掌握的證據，無非是自己的出勤及工作時間、工作內容、工資數額，而本單位有哪些相同或者同類工作，這類崗位的工資數額等細節必然只有單位的人事部門以及高層管理人員才能知曉，因此讓被派遣勞動者提出證據證明自己未能享受同工同酬的待遇這一要求，實務中基本無法操作。由此可見，依靠這一法條甚至固守這一訴訟原則難以真正解決勞務派遣中同工同酬權利受到侵害的問題，頑固堅守這一原則很有可能直接導致勞動者敗訴，無法通過法律途徑捍衛自身同工同酬的權利。

（三）“三方兩地”法律關系所致的責任對象不明

勞務派遣用工制度禁止用工單位自我派遣，派遣單位一般都由專業化的勞務派遣公司擔任，很多情況下用工單位與派遣單位的所在地還不一致。而且根據用工流程來看，勞動者的報酬是由用工單位依據派遣協議支付給派遣單位，再由派遣單位按照勞動合同支付給勞動者。由于勞動者的勞動合同簽訂地與實際工作地分處兩地，勞動者與用工單位又無直接法律關系。如果派遣單位拖欠、克扣勞動者的工資，與派遣單位并不在同一個地方的勞動者將會難以維權；或者用工單位未能按照派遣協議在工作環境、時間、內容等公平對待勞動者，在勞動者維權時將會以與自己之間并無直接勞動關系為由拒絕協商相關事由。[3]對于極力想要挽回損失的勞動者來說，異地維權所耗費的時間、精力將會難以承受。

根據勞動合同法第九十二條規定，由派遣單位與用工單位對勞動者的損失承擔連帶責任。該法條對于責任承擔僅僅表明是“連帶責任”，并未進行詳盡的解釋。作為弱勢一方的被派遣勞動者，對于與自身相比較為強勢的派遣單位和用工單位本來就毫無優勢，他們中大多數人對勞動法又知之甚少，一旦同工同酬的權利被侵犯難免對維權暈頭轉向、無所適從。因此，勞務派遣用工制度因為這樣獨特的“三方兩地”關系以及法律的模糊規定導致的派遣單位與用工單位責任不明的情況亟待解決。

二、破解被派遣勞動者同工同酬難題的法律路徑

（一）細化派遣單位與用工單位同工不同酬的法律責任

根據前文分析，有關勞務派遣同工同酬案件中的爭議焦點在于“同工同酬”，而非用人單位是否“及時足額”支付報酬。因此，筆者認為在《勞動合同法》第九十二條中應當細化派遣單位與用工單位“同工不同酬”的具體法律責任。案件爭議中的勞動報酬、加班費、經濟補償方面可以部分參照第八十五條的賠償標準，第九十二條中的“損害”與“連帶責任”應當詳盡闡明并做部分修改，明確該“損害”是指用工單位或派遣單位的原因造成的損害，具體指向被派遣勞動者應當在用工單位中享有的與其他勞動者相同的各項勞動權益，如平等獲得勞動報酬、社會保險的權利等。該類損失比較容易衡量，也就是通過金錢數額的方式體現出來。另外，必須明確“連帶責任”的范圍能夠適用于勞動報酬糾紛方面，這也是眾多勞務派遣同工同酬案件中爭議的焦點問題。

此外，筆者認為面對如此龐大的勞務派遣從業人群，有關部門應當對該類用工進行嚴格管理。立法上對用工單位增加一項法定義務，即在《勞動合同法》第九十二條中要求用工單位將被派遣勞動者與本單位雇傭的員工的工種、職位劃分、以及工作報酬構成進行對比式的內部公示并向勞動行政部門報備，否則勞動行政部門可以對其進行行政處罰直至取消其使用勞務派遣勞動者的權利。在履行合同過程中如若雙方發生爭議，一旦被派遣勞動者主張用工單位提交的該類材料不真實或者不完整，那么作為制作與持有材料的用工單位一方應當對于該資料的完整性以及真實性予以證明。否則，視為其未能提交完備而準確的資料，并且因此承擔不利的后果。在勞動者與用工單位發生爭議并且確認用工單位侵犯被派遣勞動者的同工同酬權利時，可以同時要求單位承擔行政責任和民事責任，較高的違法成本所起到的警示性作用將會比目前的法律規定更加有效。

（二）靈活運用同工同酬舉證責任的分配規則

勞務派遣用工制度中的勞動爭議屬于民事訴訟的范疇，由此可以推斷出被派遣勞動者應該在訴訟中對自己主張同工同酬權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。這也就是為什么在有關勞務派遣同工同酬爭議的案件中，各級法院都采取“誰主張，誰舉證”訴訟原則的根本原因，對處于弱勢的勞動者通過訴訟手段捍衛“同工同酬”的權利極為不利。

對此筆者認為首先需要靈活運用“誰主張，誰舉證”的民事訴訟規則，我國作為成文法國家，法官能夠發揮的主觀能動性受到限制，很難按照自己的理解對于法律進行擴大解釋，[4]而被派遣勞動者自己能夠提供的證據往往又少之又少。《民事訴訟法》六十四條第二款里恰好涉及相關問題：“當事人及其訴訟代理人因為客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”在當事人雙方僵持不下，各持己見的同時，處于弱勢地位的勞動者不能依照舉證責任的要求提出強有力的證據，法院不應當直接判決勞動者因為舉證不能而承擔敗訴的不利后果，完全可以運用第二款的規定自行調查收集相關證據，至于調查程序中派遣單位與用工單位存在隱瞞或者阻礙證據調查的情況，可以適用《民事訴訟法》第一百一十一條第五款，即對主要負責人或者責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

其次，筆者認為可以在《民事訴訟法》或者《勞動合同法》相關條款中，針對勞務派遣用工制度中勞動爭議的舉證規則增加規定，即該類舉證責任可以適用于所有有關同工同酬爭議的案件中。從“三方兩地”關系可以看出，勞動力雇傭與使用分離的特點，在相關案件中不僅要求勞動者提出證據證明權利受到侵害，同時也應當要求派遣單位提供與勞動者勞動合同訂立、中止或者解除有關的證據，而實際用人中所產生的證據則應當由用工單位提交，如此可以讓勞務派遣法律關系中的三方當事人都能參與到訴訟當中。[5]讓三方或兩方在證據當中對峙，與一味地讓勞動者提供所有證據相比，能夠更好地探明爭議事實的真相，而并非用簡單的一款法條就草草結案，違背公平正義的司法理念。

（三）明確派遣單位應當保障勞動者同工同酬權的法律義務

從合同的相對性來看，派遣單位作為與被派遣勞動者直接簽訂勞動合同的一方，按照合同要求負擔支付勞動者工資薪酬的義務，保障勞動者同工同酬的權利明顯是題中應有之義。另外也有必要對《勞動合同法》第十一條的內容進行修訂：明確派遣單位應當在三方訂立勞務派遣協議中保證能夠對被派遣勞動者實行同工同酬的薪酬制度。此舉目的在于要求勞務派遣單位盡到合理審查協議中同工同酬條件的義務，并且在協議履行期間依照協議和勞動合同約定的義務，對勞動者及時足額發放勞動報酬。

對《勞動合同法》第十一條進行修訂的原因在于，勞務派遣其特點就在于用工單位能夠降低用工成本，并且通過一種靈活的用工方式來適應變化萬千的市場需求，能夠減少作為直接雇傭員工而帶來的責任與義務等。如果在立法上用工單位承擔的法律義務過于復雜與繁重，其結果就是抵消了勞務派遣制度存在的一個重要利益根源。所以在一開始訂立勞動合同與勞務派遣協議時，需要落實并加重派遣單位的責任與義務，它既要與勞動者訂立合法合規的勞動合同，還要在三方訂立派遣協議時起到監督作用，如果未能督促三方在同工同酬方面達成協商或者不符合法律強行規定，除用工單位故意造成的同工不同酬問題外，造成的后果應當由派遣單位獨立承擔責任。如合同與協議中的語法錯誤、措辭精確性問題、語言歧義等細節性問題，[6]都應當由派遣單位擦亮自己的雙眼，扮演好自身作為監督者的角色。

參考文獻：

[1]王全興，楊浩楠.試論勞務派遣中的同工同酬——兼評2012年《勞動合同法修正案》[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2013，（03）：61-69.

[2]楊曉石.我國勞務派遣法律問題分析[J].邢臺學院學報，2011，（02）：24-26.

[3]祝樊迪.我國勞務派遣制度若干法律問題研究[D].大連：東北財經大學，2016.

[4]喬揚.被派遣勞動者同工同酬權裁判認定研究[D].內蒙古：內蒙古大學，2019.

[5]王會會.派遣單位和用工單位責任分擔研究[D].重慶：西南政法大學，2013.

[6]吳江水.完美的合同[M].北京：北京大學出版社，2010：407-408.

（李 晏 廈門大學嘉庚學院法學院副教授；胡君溢 廈門大學嘉庚學院法學院）

【責任編輯：江民】