侵犯商業秘密刑民審查與銜接問題的思考

劉海璇

摘 要：商業秘密是以私密換優勢，具有其獨有的特點和法律保護價值。目前商業秘密在侵權行為方式等立法上已達到刑事和民事上的進一步統一。但在實踐中，當刑事案件和民事案件相交叉時，還存在審查順序、證據認定標準、刑民案件銜接處理等問題需要注意。可以從根據侵犯秘密類型進行司法準入，發揮刑民案件各自審查優勢，厘清證據認定標準差異，辦案各環節全面考慮等方面，對侵犯商業秘密類案件進行優化辦理。

關鍵詞：知識產權 侵犯商業秘密 證據標準 刑民交叉

隨著社會經濟和科學技術的不斷發展，知識產權作為一種特殊的能帶來經濟利益的民事權利，越來越受到重視，其也是整個社會創新發展的驅動力量。法律屬于上層建筑范疇，需要為其經濟發展基礎服務，不論是立法體系構筑，還是司法審查行為，都應隨著社會發展不同階段的需求而不斷進行修正和完善。放眼當前，商業秘密侵權案件頻發，作為知識產權保護的一個重要組成部分，高質量辦理商業秘密侵權刑事及民事案件（行政案件本文暫不論述），勢必成為今后一段時期內的司法需求。對案件不同法律領域的審查和銜接，也需要進一步理順，為“三合一”審判及“三檢合一”檢察提供可行性發展樣本。

一、商業秘密保護的立法概覽

（一）商業秘密法律保護之要義

商業秘密的法律保護最早起源于古羅馬的“誘惑奴隸之訴”（Actio servi corrupti）[1]，1623年在《英國壟斷法》中正式成為法律概念，1898年清朝年間頒布的《振興工藝給獎章程》中規定了商業秘密，但該章程未能實際實施。我國商業秘密立法最早出現在1987年《技術合同法》中，這是我國第一部對商業秘密技術進行規定的實體法，但也未明確使用商業秘密或者技術秘密此類詞匯。[2]對于商業秘密是否作為知識產權的一種，雖此前理論界和實務界存有一定的爭議，但從我國目前的各項立法來看，如民法典第123條已經明確將其納入知識產權保護范圍。

商業秘密法律保護有其自身特點，尤其是與專利權的區別。專利權是以公開換獨占，商業秘密則是以私密換優勢。二者在權利主體的公開、權利客體的范圍、權利取得方式及保護期限、保護成本等方面都有差異。因商業秘密不限制他人自行研發或反向工程獲取，故企業在實際經營中，對其核心技術等也會面臨采取專利保護亦或商業秘密保護的選擇。其實這兩種法律保護方式各有側重，企業一般對其技術類核心環節可以采用商業秘密的保護方式，對其他配套技術環節采用專利保護的方式。當然，在權利客體范圍方面，專利權相對較窄，僅限于發明、實用新型和外觀設計，而商業秘密則還包含經營信息等內容。可見，商業秘密所保護的范圍比專利的保護范圍要寬泛，對于企業的一些經營信息、管理信息，只要符合商業秘密的要件，都可以運用商業秘密來進行保護。

（二）商業秘密刑民領域立法比較

商業秘密的立法散見于民法典、《反不正當競爭法》《勞動合同法》、刑法等法律及司法解釋、地方性法規和行業規范中。《刑法修正案（十一）》對刑法第219條侵犯商業秘密罪進行了重要修改，為保證法律間的統一協調，此次修改刪除了原第219條對商業秘密的定義，使用了“空白刑法”的立法手段，使得商業秘密的定義直接援用《反不正當競爭法》的相關規定。根據2019年新《反不正當競爭法》的規定，商業秘密就是指不為公眾所知悉，具有商業價值，并經權利人采取保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。行為方式上，《刑法修正案（十一）》也對侵犯商業秘密罪的不正當手段進行了重新列舉，從立法初衷來看也是為了實現與新《反不正當競爭法》的統一。新《反不正當競爭法》第9條將侵犯商業秘密的行為分為4種：直接侵權、間接侵權、員工泄密和共同犯罪。“直接侵權”采取列舉加概括的模式，性質上屬于“不正當手段獲取”，增加了“賄賂、欺詐”和“電子侵入”，刪除了“利誘”。其實是將“利誘”分成了“用利益”和“引誘”。“用利益”即“賄賂”，“引誘”又可以從結果上分為兩種：一種是被引誘人受引誘而陷入錯誤認識，屬于“欺詐”;另一種是被引誘人明知而侵權，屬于共同犯罪的正犯。因此，實質是將“利誘”拆分成了第一項的“賄賂、欺詐”和第四項的情形，從而給予不同的法律評價。對于新《反不正當競爭法》第9條第1款第四項，屬刑法上共同侵權犯罪的情形，適用刑法總則的共同犯罪理論即可對應解決。至此，在商業秘密侵權行為方式上，刑事和民事立法也進行了靠攏和統一。

二、刑民案件審理中的配合與沖突——以案例辦理為視角

[基本案情]A公司因與前員工甲、B公司侵害商業秘密糾紛一案，向某區人民法院起訴，請求法院判令被告停止侵害原告商業秘密，并賠償相應損失。對于該民事案件，一審法院經審查，認為A公司請求保護的客戶名單等經營信息構成商業秘密，雖被告辯稱以上客戶信息可以在產品投入市場后通過觀察獲取，以及客戶獲取未體現原告智力成果等，但一審法院未予采信。甲經手注冊的B公司成立時間僅略早于甲從A公司離職時間，從事與A公司同樣業務，且B公司成立僅一年時間內就與甲公司的C、D兩外國客戶公司開展50多筆近70萬美元的交易，而兩被告未能舉證證明其所謂掌握及使用的信息的來源正當性。據此，一審法院認定被告甲及B公司共同實施侵權行為，應承擔相應民事責任。對于損失賠償數額，一審法院認為因原告未能舉證實際損失金額，從被告出口額中又不能當然計算出侵權獲利，故采取了法定賠償方式，根據侵權情節，在法定賠償額范圍內（當時法律規定為300萬元以下）酌定兩被告賠償A公司經濟損失50萬元。

雙方均不服一審判決，向中級法院提出上訴，中級法院審查后，審查認定的事實與一審法院一致，但在損失數額認定上，認為B公司給權利人A公司造成的損失可能達50萬元以上，因此涉嫌侵犯商業秘密罪，故裁定撤銷一審判決，駁回A公司起訴，并將案件移送公安機關。經法院移送，公安機關對甲、B公司涉嫌侵犯商業秘密案進行了立案偵查。偵查后認為甲、B公司違反保密義務，運用掌握的A公司深度信息與客戶開展業務，侵犯了A公司的商業秘密。經資產評估公司評估已給A公司造成經濟損失270余萬元。公安機關認為甲、B公司涉嫌侵犯商業秘密犯罪，遂移送檢察機關審查起訴。

檢察機關在審查中，認為B公司不符合單位犯罪情形，對于甲是否構罪有不同意見，經討論認為甲的行為構成侵犯商業秘密罪的證據不足，決定不起訴。檢察機關審查過程中，主要是基于甲的一些抗辯事由，如其離職后自身又通過其他公共渠道去重新獲取了國外客戶的信息，客戶需求一直在變化，開展業務也進行了數月考察等。加之在偵查過程中，偵查機關沒有獲取甲及B公司前期與客戶的電子郵件往來等內容，也沒有外商筆錄，檢察機關從是否構成商業秘密以及甲是否不正當使用了A公司商業秘密的角度，認為本案行為涉嫌侵犯商業秘密罪的證據仍有欠缺，故作出存疑不起訴決定。 [3]

以下筆者就此案例，對其中涉及到的一些問題進行探討分析。

（一）刑民審查順序問題

對于刑民交叉案件審理的順序，一直以來都有“先刑后民”和“先民后刑”之爭。“先民后刑”基于私權優先理論，認為商業秘密侵權本應在民事侵權程序中由當事人自行收集證據，如果由國家公權力機關借助強大的取證能力進行調取，會改變商業秘密侵權糾紛雙方當事人原來平等對抗的情況，這在一定意義上對被控侵權人不公平，且會打亂商業秘密入罪的審理邏輯，因為侵權是犯罪的前提，商業秘密刑民交叉案件應當按照“先認定侵權—后認定犯罪”的邏輯進行審理。而“先刑后民”觀點認為，在我國“先刑后民”原則早在20世紀80年代便確立，此后在“兩高一部”發布的一些通知中，均有在處理經濟糾紛中發現犯罪進行移送的要求，強調了“先刑后民”的審理順序和立場。這種模式主要立足點在于事實揭示刑事優越論[4]，認為介于知識產權侵權行為的隱蔽性、多發性、專業性，使得權利人取證難度較大，“舉證難”問題始終是知識產權維權的難點。而在刑事案件中，查明事實可依賴公權力的偵查手段，相較于私權利救濟的民事審查手段來說，這種公權力介入的方式可能更能有助于查明事實。這種意見體現了公法優先的價值取向，從維護社會秩序的角度，認為先由刑事處理更為慎重。

從以上案例，我們可以看到，在司法實踐中，侵犯商業秘密案件，尤其是經營信息類秘密，一般會由權利人起訴民事侵權來進入司法視野。經營信息不同于技術秘密，可能在商業秘密的認定以及重大損失上，初期無法預估，故權利人首先想到的會是相對受理門檻較低，起訴效率較高的民事訴訟，先起訴民事案件，通過訴前禁令、民事證據保全等方式先及時制止侵權行為，而后再根據證據情況，決定是否向刑事犯罪延伸。不論最終刑民審理何種優先，這種“民事—刑事”的維權模式，都可能會是多數經營信息類侵犯商業秘密案件實踐中進入司法環節的一般流程。而在實質性處理上，本案例法院是采取了“先刑后民”的觀點和做法，但對于后續刑事審查結果，以及民事“駁回起訴”的處理方式，都也還有可討論的空間。

（二）刑民證據認定標準問題

分析起來，本案例民事二審對一審認定侵犯商業秘密的事實沒有異議，僅因侵權數額可能不止一審酌定數額而進行刑事移送，由此可見，侵權數額是判斷罪與非罪的一個重要分水嶺。但這個分水嶺是要建立在刑事和民事對基礎事實認定一致的前提下的。雖然民刑立法對商業秘密的概念和侵犯商業秘密的行為構成進行了相對統一，但在是否屬于商業秘密，以及比對是否侵權這些基礎性事實的認定上，卻不能將民事案件和刑事案件劃等號。這根本上在于民事訴訟與刑事訴訟的證據認定標準存在天然的差異。民事訴訟采取的是“優勢證據原則”，只要一方當事人的證據達到優勢，符合高度蓋然性的的要求，就能夠使法官達到內心確信，并予以認定。而刑事訴訟則以“排除合理懷疑”為證據認定準則，在證據采信標準上要嚴格得多。因此，像本案例這樣，民事上認為構成侵權行為，刑事上卻認為證據不足而不起訴的情形，也時常存在。對于刑民認定事實不同一的問題，雖然實踐中也有刑事認定構成犯罪，民事上卻不認定侵權的情況，但筆者認為，從以上認定標準的基礎來看，按照舉重明輕原則，如商業秘密刑事判決認定行為人構成犯罪，那么，民事上應當認定構成侵權。反之，民事上認為構成侵權，刑事上則不一定當然構成侵犯商業秘密的事實，還需重新進行刑事范疇的認定和判斷。

（三）民事案件后續處理問題

本案例在民事案件移送刑事審查，刑事審查以不起訴結案后，將如何處理，當事人后續又該如何去維護自身合法權益？按照本案民事階段的處理，二審“駁回起訴”，非實體上“駁回訴訟請求”，當事人可以重新起訴。那么案件又要回到一審法院，如此一來是否有利于訴訟經濟？對于民事二審中發現案件可能涉嫌刑事犯罪，此時法院經判斷，可以決定是“繼續審理”“中止審理”或“駁回起訴”。如果認為民事案件不是必須以相關的刑事案件的審理結果為依據，則民事案件應當繼續審理。本案例從審慎認定侵權數額以及法律評價等問題上考慮，沒有選擇繼續審理。那么，在“中止審查”和“駁回起訴”兩者之間，又作何選擇？《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第25條“當事人以涉及同一被侵犯商業秘密行為的刑事案件尚未審結為由，請求中止審理侵犯商業秘密民事案件，人民法院在聽取當事人意見后認為必須以該刑事案件的審理結果為依據的，應予支持”，從這點來看，法院不一定要采取“駁回起訴”的方式，亦或可采取“中止審理”方式。“駁回起訴”和“中止審理”都可以概括為“本案對其他案件的依賴”，對此可分為兩種情況：一種是“起訴性依賴”，即原告的訴訟以另案的審理結果為依據;另一種是“裁判性依賴”，即本案審理須以另案的審理結果為依據。對于“起訴性依賴”，是對訴權的判斷，可裁定“駁回起訴”。而對于“裁判性依賴”，則可裁定“中止審理”。從侵犯商業秘密無論刑事案件成立與否，權利人都享有民事侵權的訴權來說，可能民事二審裁定“中止審理”較為妥當。這樣也能避免當事人重新起訴，再經歷一次一審的訴訟效率性問題。

對于再次起訴后民事判賠金額，雖然刑事案件沒有成案，但偵查階段委托評估的造成A公司經濟損失的金額，也可以作為二次起訴民事案件的判決參考。后續起訴的民事案件審理時，在判賠金額上，應不必再受刑事立案標準數額的限制，因為刑事審查已對刑事上構成侵犯商業秘密這一基礎性事實不予認定，即使民事案件判決侵權數額較大，也因不具備刑事犯罪構成的前提條件，而不會再次進入刑事領域。

三、實務中侵犯商業秘密刑民交叉案件辦理的思考

（一）案件司法準入方面

從權利人的角度，對于發現有侵犯商業秘密的行為，可以選擇同時提起民事訴訟和向公安機關刑事報案的方式，但實際上，權利人對于侵犯技術秘密類和經營信息類也存在偏好差別。對于技術秘密侵權類，由于專業性更強，侵權數額一般較大會達到刑事案件標準，公權力具有偵查優勢，故權利人可以先向公安機關報案，依靠專業技偵人員來及時固定證據。而對于經營信息類，由于進入司法程序前，權利人往往會存在確權困難及證據薄弱的問題，公安機關予以刑事立案的可能性不大，反而民事訴訟有其訴訟效率優勢，故而可以先進行民事訴訟，過程中采取保全等手段先行止損，從而進入司法救濟程序。如在民事審理中發現可能涉嫌刑事犯罪，再由法院進行移送。

（二）案件審查順序方面

從上一點司法準入上，其實也可以看出刑民交叉的審查順序方面的選擇。不必再糾結于“先刑后民”還是“先民后刑”，大可針對不同類型的案件，根據其各自特點，開展不同順序的審查。對于侵犯經營信息類商業秘密案件，“先民后刑”可能符合審理邏輯。首先確定權利是否存在，其權利歸屬是否明確，然后認定被訴行為是否構成侵權，再到發現損害數額是否達到刑事犯罪標準，這是一個逐層遞進的過程。并且，在經營信息類侵權中，權屬確定或是否存在合理抗辯事由，往往需要雙方當事人進行充分的舉證質證和庭審辯論才能確定，而一旦進入刑事訴訟程序，被采取強制措施的犯罪嫌疑人無法與受害人之間形成實質性對抗。但對于侵犯技術類商業秘密案件，由于前述提及的易達刑事立案標準以及技術偵查優勢等因素，“先刑后民”亦或更利于權利人的權利保障。實踐中對于侵犯技術類商業秘密案件，由于刑事案件辦理過程中證據固定確鑿全面，促成民事賠償和解的情況也存在，這也會更利于雙方民事糾紛的解決和權利人損失賠償的實際執行。

（三）刑事案件審查方面

對于法院民事審理中發現并移送的刑事案件，公安機關應審慎對待。如前述分析，民事案件和刑事案件對于事實認定的證據標準和思維路徑都是不同的。不能因為在先的民事移送案件中作出過侵權的認定，就落入刑事有罪推定的價值黑洞。民事訴訟更注重定紛止爭，而刑法要解決的是行為人是否要承擔刑事責任以及承擔多大刑事責任的問題，其嚴肅性決定了其謙抑性。民事裁判對刑事訴訟既沒有既判力，也不會必然影響到刑事案件事實部分的認定。公安機關在拿到法院移送的案件后，需要重新按照刑事案件審查模式和證據標準要求進行偵查，及早固定刑事案件認定事實所需要的各項證據。并由于嫌疑人的抗辯內容可能較民事案件中會有變化，需要對此進行針對性偵查，排除合理懷疑，做到證據確實完備，避免出現因民事裁判內容忽視刑事事實認定，取證不及時，相關證據已無法取得等原因，影響刑事案件的成案。檢察機關可以加強與偵查機關的相互配合，介入偵查引導取證，進行案件會商等，便于偵查機關有針對性地收集刑事定案證據。

（四）民刑辦案融合方面

目前法院已實行了知識產權“三合一”審判改革，檢察機關也在探索辦理知識產權案件“三檢合一”運行模式。要真正達到資源整合、理念同一、程序集約的效果，還需要民事、刑事以及行政案件審查的更深層次的融合。對此，我們首先要認識并承認認定刑事犯罪構成要件事實的思維路徑和認定民事侵權構成要件事實的思維路徑的天然差異，在此基礎上，進行全面考慮，優勢互補。可以考慮刑事和民事在主導環節上各有側重，但要在案件辦理過程或移送過程中適時組織會商，互相聽取意見，從而全面考慮案件走向，以便刑事和民事在各階段都能作出更為適當的處理，提高司法效率。且在刑事附帶民事訴訟上，雖立法層面尚未對該問題作出突破，但司法實踐中已經有法院進行了有益嘗試，如2016年第12期《最高人民法院公報》的“西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業秘密案”，這將都是融合處理知識產權各類案件，全面維護權利人各項權利的有力司法探索。

法律的生命在于實施，知識產權還有很多領域值得探索，在我國知識產權愈來愈受到重視的時代，如何切實做好相關的司法導向和引領，將是今后一段時間所有知識產權法律共同體的職責和努力方向。

[1] 參見李儀、茍正金：《商業秘密保護法》，北京大學出版社2017年版，第10頁。

[2] 參見涂靖：《商業秘密與專利保護的選擇分析》，《中國發明與專利》2019年第16期。

[3] 該案例審理時間為民事案件一審2018年8月審結，二審2019年2月審結，均適用當時的法律規定標準進行審查。

[4] 參見江蘇省南京市中級人民法院課題組：《知識產權民刑交叉案件審理模式的理性分析與路徑選擇》，《中國應用法學》2020年第6期。