中國期貨市場“引進來”的法律路徑探討

壽亦農

在經濟全球化發展浪潮的影響下，世界上主要國家的期貨市場逐漸發展成為國際化、開放化的全球交易場所。我國的期貨市場經過30多年穩步發展，雖然與歐美發達經濟體期貨市場相比仍有差距，但在參與全球金融市場競爭中發揮著日趨重要的作用。為了進一步滿足國民經濟發展需要，為實體經濟發展提供優質高效的價格發現和風險管理服務，有必要引入境外交易者和境外經紀機構參與我國期貨市場交易，以提高國內期貨市場的國際化程度和定價能力。

本文旨在從我國社會主義市場經濟的發展現狀和期貨市場發展規律的角度出發，回顧我國期貨市場“引進來”的發展歷程，總結國內期貨市場發展現狀以及“引進來”的必要性和困難點，深入探討我國期貨市場“引進來”的法律路徑，為探索具有中國特色的期貨市場發展方式建言獻策。

中國期貨市場“引進來”的現狀及必要性

中國期貨市場“引進來”的發展和現狀。2005年，中國證監會發布《關于香港、澳門服務提供者參股期貨經紀公司有關問題的通知》，首次允許香港、澳門服務提供者在擬參股的期貨經紀公司中擁有不超過49%的權益;2012年，國務院法制辦會同證監會修改《期貨交易管理條例》，刪除了限制外國人參與境內期貨交易的規定;在之后的2015年至2018年間，中國證監會、國家發改委與商務部又先后發布了《境外交易者和境外經紀機構從事境內特定品種期貨交易管理暫行辦法》《外商投資期貨公司管理辦法》和《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》等規定，逐步放開期貨行業外商投資參股、控股的限制。2022年4月20日，《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨和衍生品法》）由全國人民代表大會常務委員會審議通過，并將于2022年8月1日起施行。其中設置專章《跨境交易與監管協作》，對境外期貨交易、境外投資者參與境內交易做出了較為全面的規定，在立法層面確立了中國期貨市場“引進來”的重要地位。

上述法規的相繼出臺為中國期貨市場“引進來”提供了一定的政策基礎，中國期貨市場的外資影響力也在不斷凸顯。然而需要認識到，現階段外資在我國期貨市場的產業參與度仍較為有限，客觀上與境外成熟市場仍有較大差距，尤其是市場主體國際化水平總體不高，且滯后于期貨品種開放速度，在一定程度上影響了中國期貨市場對外開放的質量，中國期貨市場“引進來”的發展尚處于初級階段。

進一步推進期貨市場“引進來”的必要性。期貨市場的對外開放，是金融市場國際化的重要組成部分，不斷提高中國期貨市場的對外開放水平，進一步推進“引進來”，具有一定的必要性。其一，現階段中國期貨市場的“引進來”與我國的經濟發展水平還不完全相適應。期貨市場國際化水平體現出一國的金融市場的發展水平，目前我國期貨市場外資期貨交易者參與程度不高，境內的期貨市場難以形成真正的跨境交流，這與我國作為全球第二大經濟體、連續多年貨物貿易總額位列全球第一、重要能源與資源性商品進口持續增加等現狀不相適應。此外，我國很多大宗商品的進出口數量位居世界前列，推進期貨市場“引進來”，不僅有利于提升我國大宗商品價格的市場影響力，更能滿足我國期貨市場與國際期貨市場接軌的迫切需求。其二，推進中國期貨市場的對外開放，進一步提高“引進來”的水平，有利于境內期貨市場的發展完善。有序開放中國期貨市場，引入更多境外成熟的期貨機構，可以促使境內期貨公司等金融機構充分汲取境外機構的成熟經驗，促進自身經營水平提高。同時，吸引更多的境外投資者也是完善境內市場投資者結構的重要途徑，有利于穩步增加境外機構投資者比重，優化投資者組成結構，促進我國期貨市場的良性競爭和健康發展。

“引進來”面臨的困難及建議

我國期貨市場進一步實施“引進來”戰略目前仍面臨不少現實困境，本文將著重從法律視角出發分析相關的困難并提出相應的建議。

“引進來”的現實困難。第一，跨境監管經驗相對不足。2021年10月，證監會發布《合格境外機構投資者和人民幣合格境外機構投資者境內證券期貨投資管理辦法（證監會令第176號）》，擴大合格境外投資者投資范圍，新增允許交易商品期貨、商品期權、股指期權三類品種。雖目前尚未開放交易，但一旦交易開放，境外投資者的數量、活躍度將提升，“引進來”的范圍、規模擴張。機遇伴隨著風險，深度開放境內期貨市場，期貨交易中境外投資者帶來的潛在風險相應增加，這對跨境監管提出了更高的要求。跨境監管要解決的核心問題之一是一國的有權監管部門如何對境外投資者實施法定監管權力。傳統國際法理認為一國公法不具有域外效力，僅在該國地域范圍內有效，除非存在條約或類似安排，否則一國的金融監管機構無法在他國領土上行使職權，因此也難以對境外投資者進行現場調查、通過國內司法程序強制要求境外投資者提供信息或對不配合行為予以懲罰。基于此基本理論，我國金融監管部門實施跨境監管權力，首先須獲得法律的正式授權，建立依據明確的監管制度內容并具備實現監管職責的方式和途徑。從實踐層面而言，我國的金融跨境監管尚處于探索階段。證監會副主席方星海在2018年6月的金融監管研討會的致辭中就曾指出，中國證監會在跨境監管合作方面還面臨著一些問題，包括：境內外法律制度不同導致的跨境監管協作法律理解適用問題;由于各國監管體制機制不同，形成的監管執法措施手段不一致問題;跨境金融活動日益活躍，帶來的監管權限劃分與沖突問題。這些問題不僅是監管方須面對的問題，與期貨公司也息息相關。因為如發生須采取跨境監管措施的事件，那么期貨公司與境外投資者間可能也存在重大糾紛，追溯境外投資者的違法違規行為與主張合法權益的過程中，期貨公司是不可或缺的一環。除此之外，參考對境內投資者的監管經驗，期貨公司是證監會履行監管職責中的重要橋梁，如在跨境業務中采取同樣的模式，那么期貨公司也是跨境監管中的重要環節。我國雖已與多國簽署合作諒解備忘錄，但大多為原則性規定，未對跨境監管的具體方式進行明確約定，仍需兩國間進行深入的協商探討，因而在操作層面的可實踐性仍待完善。

第二，針對境外投資者的業務細則不足。境外投資者非常關心的問題在于，境內期貨交易的監管細則、實施要求是否同樣適用于境外投資者。由于國內監管要求與境外各國不同，比如看穿式監管的要求。但對于境外投資者，必須滿足我國監管要求，從當地法律層面及或實踐可行性層面均有一定的障礙，因此希望出臺針對境外投資者的業務細則，對境外投資者的展業要求予以明確，比如境外投資者的投資范圍、看穿式監管要求、境外經紀機構投資者按所在國法律法規為其客戶融資等問題。這是“引進來”政策面臨的另一個挑戰。看穿式監管要求期貨公司對客戶交易終端信息進行采集并報送至中國期貨市場監控中心有限責任公司，最終共享給期貨交易所。期貨公司應當按要求采集客戶交易終端信息并報送至期貨市場監控中心，期貨公司應確保軟件具備真實、準確、完整地采集和報送客戶交易終端信息的功能，客戶交易終端軟件不能通過接入認證管理的，期貨公司應拒絕其交易。看穿式監管的目的是通過了解賬戶實際控制人的情況，防范違規交易。盡管如此，對于境外投資者，所面對的難題有二：其一，境外投資者所使用的外資交易終端本身存在的局限性。其二，采集境外投資者交易終端信息，涉及數據跨境傳輸的敏感問題。

境外投資者所使用的交易終端的局限性在于，境外投資者所屬國沒有看穿式監管的要求。因此，外資廠商所開發的交易終端不具備采集客戶交易終端信息的功能，且外資廠商出于技術原因以及開發成本等方面的考量，很難配合進行交易終端的改造。同時，采集境外投資者交易終端信息，涉及數據跨境傳輸的敏感問題。各國均有各自的數據安全相關法律制度，且許多國家高度重視數據安全、隱私保護。比如歐盟國家，必須遵守被稱為“史上最嚴數據保護條例”的《一般數據保護條例》。因此境外投資者對待看穿式監管的態度非常審慎。尤其對于境外經紀機構此類境外投資者，由于其作為經紀機構，其下綜合賬戶中涵蓋無數客戶，不可能將其下每個客戶的交易終端信息予以報送。證監會和期貨市場監控中心分別發布了《關于進一步加強期貨經營機構客戶交易終端信息采集有關事項的公告（證監會公告〔2018〕27號）》和《期貨公司客戶交易終端信息采集及接入認證技術規范》，提出了看穿式監管要求，但相關文件中未明確豁免境外投資者受看穿式監管要求的約束。境外投資者更希望明確相關監管細則出臺，以有助于增強他們參與境內期貨市場的意愿和信心。

相關應對建議探討

完善期貨立法的域外適用。《期貨和衍生品法》中制定了跨境監管相關條款，其中第一百二十四條第三款規定：“國務院期貨監督管理機構可以依照與境外期貨監督管理機構達成的監管合作安排，請求境外期貨監督管理機構進行調查取證。”該條款對證監會的跨境監管職責予以正式授權，賦予跨境執法、實施穿透式監管合法性及執行效力。但是，對于期貨交易所獲取終端客戶信息，卻未在《期貨和衍生品法》中予以明文授權，目前也沒有其他業務細則對此授權。為加強對于參與境內期貨交易的境外投資者的日常監督，避免監管依據的空白，建議后續通過制定相關監管細則要求，賦予期貨交易所一定的權利。

加強跨境監管合作。跨境監管最主要的手段是國際監管間的合作。中國的期貨市場已經對外開放，因此中國的期貨監管機構也要加強與他國監管機構的合作，注重監管者之間的信息交流與信息共享。目前，我國證監會已與60余個國家或地區簽署合作諒解備忘錄，通過與各國簽署合作諒解備忘錄的形式對跨境監管合作達成一致。隨著我國期貨市場在國際市場的地位提升和影響力擴大，建議后續證監會參考美國、歐盟的做法，與境外監管機構建立對等的監管合作與互聯互通機制，堅持公正公平、獨立自主的合作原則，立足于國際法基本理論，通過非歧視的方式，落實和尊重各方的監管制度，共同維護期貨市場的穩定，防止國際金融風險的擴散傳播。

結語

順應經濟全球化發展趨勢，中國的期貨行業需要與國際市場有更為緊密的連接。在完成我國期貨立法的大環境下，推進期貨“引進來”戰略需要進一步構建起與其相匹配的法律機制及監管體系，完善國內期貨立法的域外適用，加強跨境監管機構之間的緊密合作，提升境外機構參與境內期貨交易的意愿，在保障期貨市場整體性金融安全的情況下實現高水平開放，開啟中國境內期貨市場開放的新篇章。