轉讓式履約保障制度在我國金融衍生品領域的立法研究

摘? ?要：所有權轉讓式信用支持安排在域外金融衍生品交易中具有重要的地位與作用，金融發達的歐美國家均在其國內法中有相應規定，我國金融衍生品交易中的轉讓式履約保障制度即來源于此。目前國內有關轉讓式履約保障制度的規定僅存在于行業自律組織發布的相關文件中，尚沒有上升到立法層面，因此，其法律效力備受爭議。隨著我國期貨和衍生品立法工作的逐漸開展，這一問題開始受到市場參與者和立法者所重視，在立法草案中也得到了一定的體現。但是目前立法尚處于征集意見階段，且現有草案的規定仍然存在不小的爭議，不能將轉讓式履約保障制度有效地納入法條之中。因此，需要對期貨和衍生品立法進行更加合理化地修訂，以解決我國立法在相關制度上的缺失問題。

關鍵詞：期貨和衍生品法;金融衍生品;轉讓式履約保障

中圖分類號：F830.93? ?文獻標識碼：B? 文章編號：1674-2265（2022）04-0050-05

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2022.04.008

一、問題的提出

2021年4月26日，《中華人民共和國期貨法（草案）》（以下簡稱《草案一審稿》）正式發布，并面向全社會公開征集意見。同年10月19日，經過多方意見征集，新的草案稿發布，法典名稱修改為《中華人民共和國期貨和衍生品法（草案）》（以下簡稱《草案二審稿》），并同時開始向全社會進行新一輪征集意見。在兩次發布的草案稿中，關于履約保障制度的規定因存在爭議而備受市場參與者的關注。履約保障制度分為質押式履約保障與轉讓式履約保障兩種。作為規制金融衍生品交易的法律，《草案一審稿》與《草案二審稿》都對該項制度進行了規定，但都沒有提及轉讓式履約保障制度。因此，如何通過法律形式在期貨和衍生品立法中將這一重要制度確立下來，對我國的金融衍生品行業發展具有非常重要的意義。

二、轉讓式履約保障之制度解析

履約保障制度是我國金融衍生品市場特有的名詞，但并非我國原創，其早在20世紀80年代即在國際金融衍生品市場中誕生，國際范圍內統稱為“信用支持安排（Credit Support Arrangement）”，經過三十多年的發展，已經成為金融衍生產品交易的重要保障性制度。

（一）履約保障制度的由來

履約保障制度來源于國際掉期與衍生工具協會（International Swaps and Derivatives Association，ISDA）發布的信用支持安排。在ISDA所發布的信用支持安排中，影響最大、適用范圍最廣泛的有兩種，一是針對紐約州法的質押式信用支持安排，二是針對英國法的所有權轉讓式信用支持安排。2009年，中國銀行間市場交易商協會正式發布了《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議》（以下簡稱《交易主協議》），并同時發布了《中國銀行間市場金融衍生產品交易質押式履約保障文件》（以下簡稱《質押式履約保障文件》）與《中國銀行間市場金融衍生產品交易轉讓式履約保障文件》（以下簡稱《轉讓式履約保障文件》）。因在中文環境下 “履約保障”的表述相比于“信用支持安排”更加通俗易懂，故其成為金融衍生品市場中具有中國特色的新名詞。

（二）轉讓式履約保障的交易規則

所謂轉讓式履約保障，即在金融衍生品交易的雙方之間，通過轉讓履約保障品所有權的形式，實現覆蓋其中一方凈暴露風險①的目的。按照《轉讓式履約保障文件》條文之規定，轉出合格履約保障品的一方為出讓方，轉入的一方為受讓方，合格履約保障品一經轉讓，受讓方即享有完全的所有權，可以自由地占有、使用、處分、收益履約保障品。同時，在交易過程中會按照雙方約定定期進行風險敞口的估值，并根據估值結果追加或減少履約保障品。需要說明的是，在風險敞口發生變動、受讓方需要退還時，只需要退還相應價值的履約保障等同品即可，無須返還原物。在發生終止事項時，因為《轉讓式履約保障文件》作為主協議的一部分包含于其中，所以已轉讓的履約保障品在交易終止時不再單獨結算，而是一并納入主協議進行終止凈額結算。

（三）轉讓式履約保障制度的擔保功能之爭

轉讓式履約保障為金融衍生品交易提供了簡捷高效的保障機制，但是在我國的立法層面卻存在不小的爭議，其中最核心的問題即轉讓式履約保障是否具有擔保功能。

1. 轉讓式履約保障不能等同于讓與擔保。讓與擔保，簡言之即債務人或第三人將擔保物以所有權轉讓于債權人的形式來提供擔保。有學者認為，轉讓式履約保障制度存在所有權的轉讓，其目的也同樣是保障交易順利進行，降低交易一方違約的風險，所以本質上就是一種讓與擔保（趙英敏，2020）[2]。隨著《民法典》及其司法解釋的出臺，讓與擔保開始在我國通過立法的形式逐步確立下來，《草案一審稿》中亦沿用了《民法典》中對讓與擔保的相關規定②。這讓此種觀點看似有了法律層面的強力依據。但是，轉讓式履約保障制度允許受讓人可以不受限制地使用、支配履約保障品，而《民法典》及其司法解釋對讓與擔保的規定嚴格限定在形式上的所有權轉移，受讓人對擔保物的支配權是受到嚴格限制的，僅從這一點就可以切斷其與讓與擔保的聯系。況且讓與擔保要求債權人在發生違約事項時就擔保物優先受償，而轉讓式履約保障則要求發生終止合同的事項時，需要計算已轉讓的履約保障品的價值，然后納入主協議的凈額結算過程。所以，兩者具有本質的區別，不具備類比的基礎。

2.《轉讓式履約保障文件》否定了自身的擔保屬性。與ISDA發布的“所有權轉讓式信用支持安排”相同，《轉讓式履約保障文件》同樣在條款中明確否定了自身的擔保屬性③。這樣的規定可以使其免受與擔保有關的所有法律的限制，但也帶來了一定的問題。因其不受擔保相關的法律約束，意味著目前尚未有法律對其進行規制，其效力問題可能會存疑。按照我國傳統的“物權法定”原則以及“禁止流質”原則，我國的金融衍生品交易者在選擇質押式履約保障與轉讓式履約保障時，往往出于穩健的考慮也會傾向于選擇有明確法律依據的質押式履約保障，而放棄看起來更加便捷高效，但是法律效力存疑的轉讓式履約保障，這也是目前金融衍生品交易市場的尷尬現狀。

3. 期貨和衍生品立法對轉讓式履約保障的定位模糊?！恫莅敢粚徃濉分幸幎募s保障必須具有擔保功能，有以擔保功能兜底的規定，而《轉讓式履約保障文件》中明確否定了轉讓式履約保障的擔保功能，兩者的規定出現了對立矛盾。但因法律的效力位階高，導致《轉讓式履約保障文件》面臨失效的尷尬境遇，因此，《草案一審稿》在發布時引起了市場參與者的激烈討論。《草案二審稿》從字面上看確實進行了調整，取消了以擔保功能兜底的做法，但是“通過質押等具有履約保障功能的方式”亦未明確規定轉讓式履約保障的效力，對“等”的含義亦容易引發爭議，因此，也有含糊其詞之嫌。本文將在下一部分對此進行深入分析討論。

三、轉讓式履約保障制度與我國的立法環境

《轉讓式履約保障文件》與立法相比，雖然效力位階相差較大，然二者各司其職、相得益彰。但是，就轉讓式履約保障制度能否在我國金融衍生品市場發揮作用而言，法律依然起著主導作用。

（一）法律決定轉讓式履約保障制度的適用

相比中國銀行間市場交易商協會發布的文件而言，法律能夠直接左右這些行業規則的存廢與適用。而轉讓式履約保障制度也見于相關行業規則中，所以立法的態度也決定著轉讓式履約保障制度在我國司法環境中的有效性，影響其在金融衍生品市場交易中的適用。這也就不難解釋為什么當《草案一審稿》與《草案二審稿》相繼發布之后，相關條款對轉讓式履約保障制度避重就輕，從而引發了市場參與者的熱議。

（二）當前立法限制轉讓式履約保障制度之法條解讀

通過前述可知，《草案一審稿》與《草案二審稿》都沒有明確將轉讓式履約保障制度納入，在條款解讀中爭議頗多，因此，就現階段的立法分析，其對轉讓式履約保障制度并沒有起到兼容與協調的作用④。

第一，《草案二審稿》對履約保障的擔保功能之規定有避重就輕之嫌。相比《草案一審稿》中履約保障制度的條款，《草案二審稿》未突出強調擔保功能。通過兩稿對比，可以發現，《草案二審稿》中采用的表述更接近于對《草案一審稿》中相關表達的簡化，而非對《草案一審稿》表述內容范圍的擴大。履約保障的方式主要包含質押式和轉讓式兩種，通過法條枚舉并不難，即使法律條文需要簡化，也不應該在此處留有容易讓人產生混淆的疑點，這不符合立法的要求。所以，通過《草案二審稿》的表述并不能當然得出轉讓式履約保障已經被立法草案納入的結論。

第二，對“通過質押等具有履約保障功能的方式”中的“等”字理解容易產生歧義。在我國的法律和司法解釋中，“等”字對法條表述的高度概括性特點發揮了極為重要的作用，是一種常用的立法技術（邢震，2011）[3]。在《草案二審稿》的表述中，對“等”字的理解是解讀本法條的關鍵。按照最通常的法條理解，“等”的含義有兩種，一是對前述項目的延伸，二是一種語氣助詞無實際含義。按照第一種理解，先要對前述項目進行分析，而在該條款中“等”字之前只有“質押”一項，這使得從邏輯上更傾向于是對質押的擔保屬性的延伸。而按照第二種理解，“等”作為無實際含義的語氣助詞，意味著履約保障只能采用質押式進行，別無他法。這樣理解雖無歧義，但是卻并不符合立法之本意。我國《民法典》及其司法解釋已經將“物權法定”原則進行放寬，非典型擔保已經被納入，《草案一審稿》中也明確使用了這樣的立法模式，如果在《草案二審稿》中進行否定，這與我國民事立法的發展方向不符。綜上所述，對法條中“等”字的兩種理解都不能得出合理且無歧義的結論，轉讓式履約保障制度的立法環境依然存在爭議。

（三）立法所產生的重新定義風險

重新定義風險，是指當交易涉訴時，法院在審理案件過程中可能會否定交易雙方在合同中所共同選擇的交易類型，轉而適用另一種交易類型來進行案件審理。這對交易雙方產生了不確定性，因而將其定性為一種交易的風險。具體到轉讓式履約保障的語境中，轉讓式履約保障從形式上同讓與擔保具有一定的相似度，如果在法律層面不能對轉讓式履約保障制度進行明確的話，不排除法院在審理案件時，將其按照擔保交易對待，這既不符合交易雙方訂立合同的目的，也可能會使交易的一方或雙方遭受損失。

對于重新定義風險，在以英國為代表的普通法系國家中，早已有判例可循。因為普通法系國家不采用成文法模式，而且更加注重當事人的意思自治，但是交易雙方并不能保證在法律層面具有專業知識，所以可能會出現訂立合同中語言表述不當的問題，這會極大地增加重新定義的風險。例如，在一個涉及轉讓式履約保障的交易中，如果約定了到期時履約保障品原物返還的條款，則在普通法系國家極易被認定為是一種擔保交易，因為這樣的措辭會被認為暗含擔保的意思表示（Tot，2018）[4]。

對于不使用成文法的普通法系國家來說，合同表述的不規范是產生重新定義風險的最大因素，而相比之下對高度法典化的大陸法系國家來說，重新定義風險則會更多地受法典影響。例如，在荷蘭民法典中，明確規定了設立質押與設立所有權轉讓的要求是不同的，而且規定了具體的程序性事項⑤，因此，法院在適用荷蘭法審理案件時，基本不存在重新定義風險的問題。而對我國來說，《草案二審稿》中雖然看似將擔保功能的限定取消，但是結合前文所述可知，其實際的效果反而使轉讓式履約保障處于模糊不清的狀態。即使立法不否定轉讓式履約保障制度，但如果交易雙方選擇適用，依然會因為法條的規定不明確而導致交易可能被法院重新定義為擔保，使交易雙方陷入不必要的風險之中。

轉讓式履約保障制度本就是舶來品，在我國不具備深厚的市場基礎，交易雙方選擇較少，相關涉訴案件就更少，因此，法院會更容易傾向于適用傳統的擔保理論來進行審理，重新定義風險會大幅增加。交易雙方為了規避風險，自然就會遠離轉讓式履約保障制度，導致使用該制度的交易數量進一步減少，形成惡性循環。所以，從降低重新定義風險的角度出發，轉讓式履約保障也應當被明確呈現在法條中，這樣才能使交易雙方按照真實的意思表示進行交易，不會因為法條的規定不明而使轉讓式履約保障被重新定義為擔保。

四、轉讓式履約保障制度的立法實踐探索

結合前述可知，期貨和衍生品立法對于轉讓式履約保障制度的態度是不清晰的、缺乏指引的。而且，即使在接下來新一輪的征求意見草案稿中明確了“轉讓式履約保障”的說法，也并不能實質性地增強轉讓式履約保障制度在我國司法實踐中的可行性，相關規定的欠缺并不是法條將其簡單地納入就可以立竿見影的，還需要在制度的適用等方面進行協調性的規定，才能夠使轉讓式履約保障制度真正在我國的金融衍生品法律領域“生根發芽”。

（一）以法條明確制度合法性

筆者認為對于轉讓式履約保障制度而言，當前期貨和衍生品立法首當其沖需要修正的一點就是應當將其通過明文規定正式納入法條，比照《草案二審稿》的條款，可以修訂為“通過質押和所有權轉讓等具有履約保障功能的方式”。結合前文論述可知，《草案二審稿》中的表述依然還會引發爭議。所以，要消除以上問題，最首要也是最直接的做法就是在法條中將其明確納入，而不是通過一個“等”字一筆帶過。不過，鑒于法律的高度概括性，將轉讓式履約保障明確納入法條，并不代表要通過法律的形式完整地規定轉讓式履約保障的制度體系，而是通過法律層面進行合法性認可，明確其法律效力。在此基礎之上，通過司法解釋、行政法規、部門規章等規范性法律文件以及行業自律組織發布的相關行業規則來對轉讓式履約保障制度的適用進行更加詳細明確地指引。以《轉讓式履約保障文件》為例，其已對金融衍生品交易的轉讓式履約保障制度進行了較為細致的規定，但因為法律層面的缺失反而限制了該文件效用的發揮。如果能夠在法律層面加以明確，并通過司法解釋予以細化，相信能夠有效改善這一問題，充分發揮現有文件的作用，降低立法成本。

（二）以司法解釋排除擔保屬性、消除重新定義風險

轉讓式履約保障制度與擔保制度是互斥的，無論按照ISDA還是中國銀行間市場交易商協會發布的相關文件，都明確否定了轉讓式履約保障的擔保功能，所以，在法律層面明確了轉讓式履約保障制度的合法性之后，比較合理的做法是，通過司法解釋的方式，排除轉讓式履約保障制度的擔保屬性，進而消除重新定義風險。因為相比法律條款的高度概括性，司法解釋可以做到相對具體和詳細，通過司法解釋來排除轉讓式履約保障的擔保屬性，更有利于法律說理和適用。通過類似司法解釋來規制轉讓式履約保障的做法，在大陸法系國家中亦有先例可循。在荷蘭民法典的規定中，以保障交易為目的而進行的所有權轉移是不具有法律效力的⑤，但是荷蘭最高法院專門出臺了規定，排除了民法典該條款在金融交易中的適用。所以，從國際實踐經驗角度出發，通過司法解釋規制轉讓式履約保障的做法是合理可行的。

不過，因為讓與擔保在形式上與轉讓式履約保障極為相似，所以如何在司法實踐中區分轉讓式履約保障和讓與擔保，降低重新定義風險，仍舊是一個值得探討的問題。要通過司法解釋來解決這一問題，要先辨別兩者最核心的不同之處，即受讓人對履約保障品（擔保品）所享有的權利是不同的。轉讓式履約保障是完全徹底地將履約保障品進行所有權轉移;而讓與擔保是形式上的轉移，受讓人只是名義上的所有權人。因此，筆者認為，應當將轉讓式履約保障的核心特點，即所有權的完全轉讓屬性納入司法解釋中，以明確的內容來指導法官審理案件時的判斷，避免法官錯將轉讓式履約保障視為讓與擔保，從而有效降低重新定義的風險。

（三）以行業自律規則完善制度適用的具體指引

立法實踐探索亦有狹義與廣義之分，上述提及的法律與司法解釋層面的立法建議，即為狹義的立法實踐探索，其關注點更多地集中于轉讓式履約保障的合法性問題。而本部分則重點討論廣義的立法實踐探索，即制定行業自律規則的實踐與探索。例如，《轉讓式履約保障文件》即是由中國銀行間市場交易商協會所發布的指導性文件，具有行業自律規則的屬性，為銀行間市場的金融衍生品交易提供了具體的指引和示范。但是，要將轉讓式履約保障制度在金融衍生品交易領域真正落地，僅靠銀行間市場的規則是不夠的，還需要關注證券期貨市場規則的制定。而在中國證券業協會、中國期貨業協會、中國證券投資基金業協會共同發布的《中國證券期貨市場衍生品交易主協議》中，雖然在補充協議里預留了履約保障的條款，但是對當事人如何選擇、如何適用并沒有規定，也沒有涉及履約保障所包含的形式。因此，上述三協會也應當參照中國銀行間市場交易商協會發布行業規則的做法，針對衍生品交易的轉讓式履約保障制度進行相應規則的制定，具體做法可以效仿《轉讓式履約保障文件》，發布專門的示范協議文本，也可以在現有補充協議項下直接列明轉讓式履約保障的相關內容，用明確具體的方式來指導雙方進行交易，更好地協調發揮法律及司法解釋對具體實踐操作的指引作用，推進我國金融衍生品交易市場的繁榮發展。

五、結語

轉讓式履約保障作為金融衍生品市場重要的交易保障制度，其立法實踐不能僅停留于法律層面，還需要在更多的規范性法律文件中有所體現，這樣才能由表及里將該制度真正落地。因此，在接下來的修訂階段要進行更加明確的規定，將轉讓式履約保障的具體內容明確地包含進來，盡可能地減少爭議、降低風險，同時，相關行業自律組織也要積極發揮作用，在立法允許的范圍內，制定合理的行業規則，使轉讓式履約保障制度更好地發揮其所特有的優勢。

注：

①凈暴露風險即指交易一方違約的可能性（寧敏，2002）[1]。

②《草案一審稿》中，第17條和第36條均采用了“其他具有擔保功能的合同等方式”的表述，該表述與《民法典》中有關讓與擔保的表述相同，故可以理解為在《草案一審稿》中同樣適用了讓與擔保。

③《轉讓式履約保障文件》第四條第二款：轉讓不設定擔保物權。

④《草案二審稿》是對《草案一審稿》吸收意見后的修改版，對《草案一審稿》具有覆蓋作用，故本部分的討論將以《草案二審稿》為主。

⑤See Article 3：84（3） BW of the Dutch Civil Code.

參考文獻：

[1]寧敏.國際金融衍生交易法律問題研究 [M].中國政法大學出版社，2002年.

[2]趙英敏.金融衍生產品法律與實務 [M].中國法制出版社，2020年.

[3]邢震.論程序法條文表述規范化——評析刑事訴訟法修正案（草案）中“等”等條款》 [J].中國人民公安大學學報（社會科學版）》，2011，（06）.

[4]Ivan Tot. 2018. The Risk of Re-Characterization of Title Transfer Financial Collateral Arrangements [J].InterEULawEast：Journal for the International and European Law， Economics and Market Integrations.

Legislative Study on the Transferable Performance Guarantee System in the Field of Financial Derivatives in China

Cheng Yanqun

（Postdoctoral Research Station，China Central Depository & Clearing Co.， Ltd.，Beijing? ?100033，China）

Abstract：The transfer of ownership credit support arrangement has an important status and role in financial derivatives transactions in foreign countries，and the financially advanced European and American countries have corresponding provisions in their domestic laws. At present，the provisions of the domestic transferable performance guarantee system only exist in the relevant documents issued by industry self-regulatory organizations，and have not yet risen to the level of legislation，therefore，its legal effect is highly controversial. With the gradual development of futures and derivatives legislation in China，this issue has begun to receive attention from market participants and legislators，and is reflected in the draft legislation to some extent. However，the legislation is still at the stage of soliciting comments，and the provisions of the existing draft are still not too controversial to effectively incorporate the transferable performance guarantee system into the law. Therefore，a more rationalized revision of futures and derivatives legislation is needed to address the lack of relevant systems in our legislation.

Key Words：Futures and Derivatives Law，financial derivative instrument，transferable? performance? guarantee

（責任編輯? ? 劉西順;校對? ?XS，WY）

收稿日期：2022-01-11? ? ? 修回日期：2022-02-15

作者簡介：程雁群，男，山東濟南人，法學博士，中央國債登記結算有限責任公司博士后工作站在站博士后，研究方向為金融擔保法律制度。