近年來,短視頻因其精短直觀的優勢使人們可以有效利用碎片化時間而備受歡迎,但對二次創作短視頻,由于其基于已有作品素材進行創作往往會引發版權糾紛問題。雖然新修訂著作權法規定了合理使用制度,但是在實踐中對不同類型的二次創作短視頻的合理使用與著作權侵權的邊界界定仍不夠清晰。文章通過對現有裁判案例的實證分析,從二次創作短視頻是否滿足轉化性使用原則、適當引用目的有無正當性以及是否不合理地損害著作權人的合法權益三個角度解構合理使用制度在二次創作短視頻中的運用。基于此,文章提出為二次創作短視頻配套“用戶上傳指南”的提醒義務、完善視頻分類的板塊化管理、建立相應的二次創作短視頻集體授權機制等方式來規范互聯網平臺經營者的責任與義務,從而實現多方主體共贏。
二次創作短視頻;信息網絡傳播權;著作權;合理使用
一、問題的提出
近年來,短視頻由于時效性強、適用于大眾碎片化時間的特點,在市場上占據一席之地。根據2020年中國網絡視聽節目服務協會發布的《2020中國網絡視聽發展研究報告》,短視頻市場規模已達1302.4億,占整個市場規模的近三成(29%),同比增長178.8%,用戶規模已達8.18億。
根據現有定義,所謂短視頻即短片視頻,主要分為時長為1分鐘左右的小視頻和20分鐘左右的中視頻,內容通常由連續畫面、背景音樂及字幕等組成,是區別于傳統長視頻(影視劇、綜藝等)的內容載體。我們對短視頻進一步細分可以將其劃分為原創短視頻與二次創作短視頻。文章所探討的二次創作短視頻指利用已有作品的視頻素材進行創作,常見為基于影視劇、綜藝、動漫、體育及游戲等作品素材而制作的短視頻。
短視頻因其輕量化的特點,在短時間內大量輸出信息,帶給大眾直接的感官體驗,備受大眾歡迎。但是隨之而來的是其潛在的版權糾紛問題,由于二次創作短視頻作品往往是基于先前作品而進行的創作,且不論創造性的高低,其在一定程度上本就可能侵犯原作品著作權人的權益。為此,2021年4月9日,騰訊、愛奇藝等73家影視單位發布聯合聲明表示,“對目前網絡上出現的公眾賬號生產運營者針對影視作品內容未經授權剪輯、切條、搬運、傳播等行為,將發起集中、必要的法律維權行動”,同時呼吁短視頻平臺和公眾賬號生產運營者加強版權保護意識。2021年4月23日,各大影視公司和視頻平臺聯合500余位藝人再次發出聯合倡議書,再度呼吁“短視頻平臺推進版權內容合規管理,通過關鍵詞、視頻指紋比對等技術手段防止未經授權的切條、搬運、速看、和合輯等影視作品內容的上傳”。隨后國家版權局也就此發文表示,“繼續加大對短視頻領域侵權行為的打擊力度”,“推動短視頻平臺以及自媒體、公眾賬號運營企業全面履行主體責任”,“鼓勵支持電影著作權集體管理組織加強自身建設,依法開展電影作品著作權集體管理”。
縱觀各大互聯網媒體影視平臺中發布的二次創作短視頻,其主要可以分為以下幾類:預告片類、影評解說類、片段混剪類和盤點類等。針對不同二次創作短視頻的類型,其侵權風險的大小也存在差異。例如,影評解說類二次創作短視頻由于其連續畫面的不合理使用,對原作品產生了實質替代,其版權侵權風險大于片段混剪類、盤點類的二次創作短視頻。雖然新修訂著作權法規定了合理使用制度,用以平衡著作權人的利益與公眾使用作品的利益,但是對影評解說、片段混剪及盤點等類型的二次創作短視頻,由于引用原作品連續畫面比例不同,加之其獨特的表述與解讀等,因此產生了合理使用與著作權侵權的邊界爭議。結合新修訂著作權法第二十四條的表述,對此類二次創作短視頻是否侵權主要的爭議焦點在于:一是如何理解原作品的正常使用;二是適當引用中的“適當”應如何把握衡量尺度;三是對原著作權人的合法權益造成不合理的損害,其程度邊界應如何明確。
因此,文章通過對現有裁判案例的梳理,針對短視頻創作者在利用影視劇、綜藝等作品的視頻、音樂素材進行二次創作時,未經過原著作權人的授權許可使用是否滿足著作權法中的合理使用的構成要件,從而為明晰二次創作短視頻的合理使用界限提供相關的對策與建議。
二、基于二次創作短視頻侵權糾紛的省思
在我國司法實踐中,新修訂著作權法的第二十四條規定了“適當引用”的合理使用情形,其中的第二項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經發表的作品”通常為二創作者的抗辯理由,但是筆者在梳理相關案例后發現,法院在具體的案例中往往會認定其超出了合理使用的必要限度,最終認定為著作權侵權行為,而二次創作短視頻往往被認定為侵犯信息網絡傳播權。
(一)典型裁判案例的梳理
例如,在全國首例“圖解電影”侵權案中,被告蜀黍科技有限公司未經許可,在其運營的“圖解電影”平臺上提供《三生三世十里桃花作品01》的連續圖集,其抗辯稱“涉案圖片集核心創作部分是文字,需要有圖片配合陳述,且300多張圖如果連續播放僅能播放幾秒鐘,按照引用程度來說,屬合理引用”。而法院認為“公眾可通過瀏覽圖片集快捷地獲悉涉案劇集的關鍵畫面、主要情節,提供圖片集的行為對涉案劇集起到了實質性替代作用,影響了作品的正常使用,損害權利人的合法權益,不屬于合理使用”,據此認定其構成對優酷網絡技術(北京)有限公司享有的信息網絡傳播權的侵犯。從該案例中可以看出,若二次創作作品剪輯的內容涉及原作品的主要情節等實質內容,則會被認定為影響原著作權人的正常使用,進而否認其合理使用。
再如,在“優酷訴秀秀公司侵犯信息網絡傳播權”一案中,優酷網絡技術(北京)有限公司發現杭州秀秀科技有限公司(以下簡稱秀秀公司)未經授權,擅自將涉案作品剪切成數量眾多的片段,并通過其運營的“配音秀”App向用戶提供該等片段,用作配音素材。秀秀公司則抗辯稱“配音秀”App中的用戶對剪切視頻片段重新配音的行為,屬于合理使用,不構成侵權。但法院認為“秀秀公司運營的‘配音秀App中的被控侵權視頻的畫面均為原涉案作品的視頻片段,系對原作品視頻內容進行再配音,并非為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”,也即從涉案行為的目的上否認了其合理使用,進而認定秀秀公司作為平臺經營者應當承擔間接侵權責任。
此外,在“騰訊訴運城陽光、字節跳動侵犯信息網絡傳播權”案中,原告深圳市騰訊計算機系統有限公司認為被告未經其許可,用戶在其平臺上發布剪輯的游戲視頻構成對其信息網絡傳播權的侵犯。在審理過程中,被告辯稱其傳播的短視頻構成對原作品游戲畫面的合理使用,但是最終法院在裁判中認定,“游戲用戶有目的地使用《英雄聯盟》游戲的連續畫面上傳至各短視頻平臺進行營利”,且“這些畫面在大多數短視頻中貫穿始終,所占比例基本上達到70%—80%,構成視頻的實質部分,超出了適當引用的合理限度”,因此法院認為其不構成合理使用。
(二)總結與反思
梳理上述案例可以看出,法院通常從三個角度解析涉案行為是否構成合理使用。一是從目的出發,新修訂著作權法第二十四條要求其適當引用的目的是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”,進而在實踐中重點考察引用是否具有營利性,換言之是否屬于商業性使用。二是從引用的內容出發,判斷二次創作短視頻是否構成對原作品的實質替代,在司法實踐中,法院并非僅依靠剪輯視頻所占原作品的比例,即以量的角度進行單一判斷,而是結合引用的“質”進行綜合判斷,通常來說,如果二次創作短視頻引用了原作品的核心或實質性內容,則認定其超出合理使用的限度范圍。三是從是否造成損害的角度出發進行綜合判斷,主要是結合具體案例分析二次創作短視頻是否構成對原著作權人潛在的市場份額和價值侵犯而從中獲益,這往往結合前文所述的商業性使用目的進行判斷。
但是,目前在司法判例中對二次創作短視頻仍存在界定模糊的問題,相關部門亟須對合理使用制度進行完善明晰。首先,從目的角度出發,實務中通常的判斷標準為是否具有營利性,而在實踐中對那些并不獲取商業利益的二次創作剪輯短視頻,用戶剪輯視頻加以解說、無償向公眾“科普”,是否仍能夠認定為侵權是存在爭議的。其次,在實踐中,二次創作短視頻往往有“引流”和“反哺”原創作品的效果,這是否仍構成對原著作權人合法權益的損害值得商榷。例如,《21世紀經濟報道》的微博曾發起“看過解說短視頻后,你還會看原片嗎?”的投票,出乎意料的是,約57%的參與投票者選擇“會,對原片更有興趣了”,換言之,若二次創作短視頻給原著作權人帶來了超額的收益是否損害原著作權人的合法權益。最后,在二次創作短視頻中對原作品的負面評論和據此產生的消極影響給原著作權人在事實層面帶來的經濟損害,是否構成合理使用制度中規定的“不合理地損害著作權人的合法權益”。針對上述問題,筆者將在下文展開分析與論證。
三、合理使用制度的理論解構
《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協定》等國際條約雖然允許成員方享有對自身著作權規定限制和例外情形,但是其限制和例外情形的制定應當通過“三步檢驗標準”測試,即限制和例外情形只能在特殊情況下做出,未影響原作品的正常使用,沒有不合理地損害原著作權人的合法權益。我國作為上述國際條約的成員國,顯然應遵循“三步檢驗標準”的判斷標準來認定相關作品是否構成著作權侵權。
而對二次創作短視頻這一新型客體是否構成合理使用,主要援引的例外情形規定在新修訂著作權法的第二十四條第二項中。因此,對二次創作短視頻是否構成合理使用的構成要件有三點:一是手段的適當性,適當引用應符合轉化性使用原則;二是引用目的的正當性,引用“是為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”;三是未影響原作品的正常使用,沒有不合理地損害原著作權人的合法權益。若符合上述三個構成要件,二次創作短視頻就應當被認定為合理使用而豁免可能導致的侵權責任。
(一)引用手段應當符合轉化性使用原則
根據前文所述,二次創作短視頻具有多種類型,典型代表為影評解說類、片段混剪類、盤點類,不同類型的二次創作短視頻的侵權風險不同,原因在于其是否能構成轉化性使用。所謂轉化性使用,通俗觀點認為,二次創作短視頻在原作品的基礎上增加新的內容,具有其他目的或不同的性質,并創作出新的信息、新的美學、新的認識和理解。轉化性使用的認定是合理使用認定的基礎,若二次創作短視頻沒有賦予新的內容或含義,或者是僅以另一種表現手法重現了原作品,則往往只能被認定為對原作品的實質替代,從而被認為侵犯了原著作權人的合法權益。
雖然我國新修訂著作權法的第二十四條第二項表述的是“適當引用”,看似關注的是引用的量的比例,但是結合上文司法判例,轉化性使用的原則也蘊含在其裁判規制中。轉化性使用具有其合理性,主要在于如果僅從量的比例進行考察,顯然短視頻的時長遠不及原作品(通常為影視劇、綜藝)的總時長,若據此來認定二次創作短視頻都屬于適當引用,這顯然不符合著作權法的立法宗旨,不利于保護著作權人的合法權益。而轉化性使用是從“質”和“量”兩個維度進行綜合考量。例如,對某個影視作品片段的背后解讀或蘊含知識點的科普,此類二次創作短視頻具有較高的創造性,其中的價值和功能發生了轉變,因此這種引用應構成合理使用。而對簡單的混剪或是“X分鐘看電影”類型的短視頻,雖然創作者對內容加以自己的解讀,但是其并沒有改變原作品的主要內容,兩者之間實質上構成近似,進而難以認定為其是對原作品的合理使用。以美國短視頻侵權“Hosseinzadehv.Klein”案為例,被告Hila Klein對原告的視頻作品進行分解使用并加以評論,法院最終認為其構成合理使用的理由在于被告對原告作品的分解與評論是為了闡述自己的價值取向及觀點,具有較高的目的轉化性,不應認定為重現原視頻的內容,加之兩者之間不具有競爭替代關系,不會剝奪原作品的潛在市場價值。
(二)引用目的的正當性界定
在上述國內司法判例中,法院否認二次創作短視頻合理使用的另一角度往往基于二次創作短視頻的創作者具有營利目的,但現實中對不具有營利目的的二次創作短視頻的創作者是否就可以認定其為合理使用,從而免除其侵權責任?筆者認為并非如此,正如吳漢東教授所言,凡商業性質的使用肯定不是合理使用,但非營利的使用則未必是合理使用。
在某些情形下,二次創作短視頻的創作者往往出于對某個人物形象或是背后的故事類型的興趣,抑或是對某個影視劇背后的社會熱點的剖析而進行創作,雖然其因此創作的短視頻不具有營利目的或是直接獲取商業利益,但是據此全部認定為合理使用則不盡合理。例如,某些解讀類短視頻超越了對演員演技的客觀評價而上升到對演員的人身攻擊或是對電影聲譽的貶損,這類短視頻雖然不以營利為目的,但是損害了原著作權人的合法權益,難謂正當。再如,二次創作短視頻的創作者是否具有營利目的往往很難通過獲取制作短視頻酬勞的方式進行判斷,主要原因在于短視頻的商業運營模式并非“一次性交易”,其更多地具有長期性和持續性,用戶通過制作和發布短視頻作品從而吸引并積累一定數量的粉絲,經過日積月累的創作實現流量變現。因此,筆者認為,商業目的只能作為二次創作短視頻侵權的輔助性判斷,更多地應依據其適當引用的目的是否具有正當性,與之相對,若引用原作品的目的是吸引大眾眼球(惡搞類視頻多基于此目的)、對電影聲譽的無故貶損等,其引用目的難謂正當。適當引用的目的正當性可以借鑒美國著作權法中的表述,即“使用的目的必須正當,包括不具有商業性質和非營利的教育目的”,這就說明商業目的只是一個判斷標準,其范圍窄于對其正當性的判斷。當然具體何種引用情形謂之正當難以通過法條進行列舉,而是需要結合具體案例進行整體分析。
(三)原著作權人的合法權益不合理損害認定
我國新修訂著作權法第二十四條中關于合理使用的規定要求“不得不合理地損害著作權人的合法權益”,在實踐中那些二次創作短視頻分流了實體市場如長視頻行業的消費人群,搶占了更多的市場和資金,顯然在實務中不難被認定為上述的禁止性規定。但是,也如前文所述,若該二次創作短視頻客觀上引流了更多受眾前往觀看原著作權人所創作的作品,在一定程度上“反哺”原作品,給原著作權人帶來了其他收益,是否仍構成“損害著作權人的合法權益”?筆者認為答案是肯定的,其理由在于對著作權人的合法權益不應僅局限在某個特定的行業領域。換言之,所謂的合法權益應做廣義理解,其所處的市場應是潛在市場和具有的潛在價值,而不能單純地從特定行業進行考量。二次創作短視頻雖然讓許多之前無人問津的影視劇、綜藝等的收視率或票房收入在客觀上獲得大幅增長,但是原著作權人在短視頻行業的市場份額在無形中被侵占,其實也是一種變相的侵權行為。因此,我們不能將原著作權人獲益與否作為是否構成侵權行為的標準。從著作權法的立法宗旨角度來看,如果因為二次創作者所創作的作品增加了影視作品創作者的收入而認可該行為的合理性,那么勢必會導致著作權許可市場秩序的混亂,最終也不利于版權保護。
當然,對著作權人的合法權益保護也不應過于寬泛,否則就會導致文化市場的壟斷,不利于文化事業的發展。例如,一些具有批評性的西方作品可能會使原作品的名聲毀于一旦,但只要其不構成原作品的市場替代品,就不會產生版權侵權問題。換言之,對某些做到客觀評價的二次創作短視頻,創作者從事實角度出發,采取科學的研究方法而得出的負面論證,雖然給原作品帶來一定程度的經濟價值損害,但是其具有合理性,不應片面地否認其合理使用的行為。著作權法固然是為了保護著作權人的合法權益,鼓勵其創作,但是其更本質的宗旨是促進文化事業的蓬勃發展。因此,我國著作權法并沒有完全禁止損害著作權人合法權益的行為,而更側重的是探討其不合理性。而對合理性的判斷標準,筆者認為應當結合上述綜合因素進行考量,也即二次創作短視頻創作者的目的正當性、內容的質量以及是否搶占了原著作權人本應享有的潛在市場份額。
四、平臺視角優化二次創作短視頻審查的路徑
二次創作短視頻往往通過各大互聯網平臺進行傳播,若其被認定為侵權作品,那么互聯網平臺的實際運營者在實踐中除了適用“避風港原則”證明其盡到了合理的注意義務予以免除責任外,否則通常難逃承擔間接侵權的責任。因此,互聯網平臺運營者需要加強自身審核義務的執行力度,進而規范版權市場。當然,根據前文論述,二次創作短視頻本身就存在侵權判斷的復雜性,加之現有智能審查技術的局限性,人工審核的義務不應被過分苛責。
(一)配套“用戶上傳指南”的提醒義務
UGC(User Generated Content)具體而言是由用戶制作或上傳視頻等內容。因此,UGC平臺需要吸引大量的用戶成為創作者,進而通過此類創作者創作出的視頻內容等吸引并留存其他用戶,甚至促使其他用戶再轉化為創作者,進而形成良好的激勵創新的生態循環。但我們必須意識到,這類普通創作者在創作過程中會不可避免地使用他人的作品,但由于其缺乏版權知識和維權意識,往往會令自身和平臺陷入侵權風險境地。為此,平臺方可以在用戶發布視頻的同時明確告知其應遵循的相關法律規定,以及違反這些規定后所要承擔的法律后果。平臺方通過“用戶上傳指南”或是“上傳須知”等操作指引,讓用戶充分了解自己的權利與義務。“用戶上傳指南”或“上傳須知”的內容應包括我國著作權法、《信息網絡傳播權保護條例》的相關規定,以及合理使用制度的規制、“通知-刪除”規則等。一方面,這可以從源頭即用戶端減少侵權行為的發生,另一方面也有助于降低平臺方后續的人工審核的難度。
(二)完善視頻分類的板塊化管理
雖然目前國內采用的音視頻識別技術,如MD5識別技術、指紋識別技術,可在一定程度上初步識別出可能存在侵權的短視頻,但是其在技術上仍具有局限性。以國內被廣泛采用的指紋識別技術為例,其僅對特定作品選取部分片段運行指紋提取算法,進而與提取平臺的音視頻的部分片段指紋進行比對,比對的結果相似度和可信度值在很大程度上依賴于選取的片段與上傳音視頻的比例、選取片段的時長等。但二次創作短視頻往往并非純剪輯,當被比對的音視頻經過改變、疊加、改編、增加特效等,則會導致比對或識別結果的誤差大幅增加,甚至完全無法識別。為此,在保留一定比例的人工審查的同時盡可能降低人工審查成本是互聯網平臺健康有序發展的重要議題。
筆者認為對視頻進行分類,實現板塊化管理有助于互聯網平臺健康有序發展。具體而言就是互聯網平臺將用戶上傳的視頻分為原創類、二次創作類兩個板塊,在二次創作類板塊下進一步細分為作品解讀類、作品評論類、綜合盤點類等。對不同板塊,平臺方施以不同等級的人工審查標準,而標準主要取決于其侵權風險的大小。例如,作品解讀類作品由于其中涉及劇透或影視作品的實質性內容的可能性較大,為此人工審查標準較高。而綜合盤點類作品主要是對各類影視作品的歸納,其目的是說明一個問題或社會現象,具有一定程度的正當性,為此人工審查標準相對較低。同時,由于影視劇的知名度往往是法院認定平臺是否盡到注意義務的一項考量因素,因此平臺方在進行板塊化管理時可以在二次創作板塊中篩選出以熱門影視劇為素材的作品,設置相應的“熱門視頻”標簽,對其進行較強程度的人工審查,從而避免在后續侵權糾紛中平臺方承擔未盡到注意義務的不利后果。
(三)建立二次創作短視頻授權機制
縱觀影視行業的發展或是監管動態,越來越多人意識到版權保護的重要性,但是目前保護原著作權人的合法權益也并非完全禁止所有二次創作短視頻的制作。著作權法的立法邏輯本就是著作權人與社會公眾之間的利益衡量,而鼓勵大眾創作、促進文化事業的繁榮發展也是其重要的立法目的。如果僅一味地禁止二次創作短視頻的創作,那么短視頻行業的發展可能陷入停滯不前的危機,而若要求二次創作短視頻的制作必須事前獲得其素材來源方的許可,一方面交易成本過高,不利于文化事業的發展,另一方面會阻礙普通大眾的創作激情,難謂合理。二次創作短視頻的創作者有部分是普通互聯網用戶,若要求其事先獲得素材來源方的許可顯然成本過高、難度較大。因此,筆者建議影視作品著作權人可通過集體管理組織如短視頻行業管理協會等,廣泛授權給各平臺創作者,通過集體管理、集體定價的方式來建立合理的授權體系,從而實現多方主體,即二次創作短視頻創作者、原作品著作權人、互聯網平臺運營方以及普通大眾的多方共贏。通過集體管理授權模式,一方面降低了交易成本,另一方面也有助于防止資本無序擴張造成版權壟斷,影響行業健康發展。
五、結語
二次創作短視頻作為近年來新崛起的文化信息傳播的載體,其健康有序的發展,無論對中短視頻行業,還是社會公眾等各方主體都具有重要影響。因此,如何在不侵犯原作品著作權人合法權益的前提下,充分利用二次創作短視頻的輕量化、多樣性優勢來促進社會文化事業的繁榮發展成為重要議題。正如王遷教授所言,著作權法的宗旨是鼓勵和促進人們創作的積極性,在賦予著作權人有限壟斷權的同時,出于對社會公共利益與政策的考量,也要滿足社會大眾對知識和信息的需要。
合理使用制度作為對著作權的限制和例外,其如何合理適用對二次創作短視頻侵權與否的界定起到重要作用。筆者認為,是否構成合理使用需要從三個角度綜合考量,一是其手段的適當性,可從引用內容的“質”和“量”綜合考量;二是其目的的正當性,不應僅局限于商業目的;三是著作權人合法權益的損害認定,合法權益的保護范圍應包含其潛在市場和具有的潛在價值,而不能單純地從特定行業進行考量。
此外,由于二次創作短視頻類型的多樣化,如影評解說類、科普盤點類、混剪類等不一而足,對其侵權行為的認定很難劃分統一標準。因此,互聯網平臺作為其主要傳播載體,更應加強自身審核義務的執行力度,進而規范版權市場。考慮到現有識別技術的局限性以及人工審核的難度,筆者認為,二次創作短視頻的有效審查途徑主要為以下幾點:配套“用戶上傳指南”的提醒義務,完善視頻分類的板塊化管理,建立相應的二次創作短視頻集體授權機制,從而實現多方主體共贏,促進我國文化事業的繁榮發展。
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[作者簡介]帥令(1997—),男,江蘇泰州人,華東理工大學法學院碩士研究生。