員工入職有爭議 單位應承擔舉證不能的后果

員工入職有爭議 單位應承擔舉證不能的后果

吳律師：

我是2018年11月入職到一家公司的。2019年8月底，公司決定將我解聘。我雖然對此沒有異議，但要求公司支付沒有簽訂書面勞動合同的雙倍工資。可公司認為我是在2019年2月入職，即與我主張的支付時間相差6個月。請問：在我無法證明入職時間，而公司也不能提供職工名冊、我的入職登記表、工資表等相關證據的情況下，怎么辦？

讀者：鐘麗麗

鐘麗麗讀者：

應當由公司承擔不利后果，即認定你的主張成立。

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”即由于用人單位與勞動者存在管理與被管理、支配與被支配、領導與被領導、監督與被監督的從屬關系，許多重要證據往往是由用人單位所掌握，勞動者的舉證能力相對于用人單位明顯處于弱勢地位，決定了在勞動爭議案件中，實行的是舉證責任倒置，也就是即使是勞動者提出的請求，也是更多地強調用人單位的舉證責任。正因為如此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條指出：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條也有同樣的內容。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第二款亦表明：“在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”而本案所涉二倍工資的計算，恰恰與你在公司的工作時間有關，即屬于“計算勞動者工作年限”。

具體來說：一方面，公司認可你是其員工，說明雙方對勞動關系的存在沒有異議，你無需就此舉證。另一方面，《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”公司不能提交職工名冊、你的入職登記表、工資表等相關證據來反駁你的主張，而這些均屬于應當由公司掌握、管理的范圍，自然只能由公司承擔不利后果。

吳律師

林地雖不同耕地 村委會也無權私自外包

吳律師：

我們村有一大塊林地，盡管許多村民都想承包經營，但村委會基于村民支付的費用遠遠低于一家外地的公司，最終以林地不同于耕地、村委會有權處置為由，未經民主議定程序與外地公司簽訂了合同。請問：村委會的做法對嗎？

讀者：葉曉曉等7人葉曉曉等讀者：

村委會的做法錯誤，其與外地公司簽訂的合同無效。

《合同法》第五十二條第（五）項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。《最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋（二）》第十四條也指出：“合同法第五十二條第（五）項規定的強制性規定，是指效力性強制性規定。”而判斷某項規定屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定，要看違反該規定的行為是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益。就農村包括林地在內的土地承包問題，《農村土地承包法》第五條、第十六條分別規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。農戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益。”《中共中央、國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》第三條規定：“在堅持集體林地所有權不變的前提下，依法將林地承包經營權和林木所有權，通過家庭承包方式落實到本集體經濟組織的農戶，確立農民作為林地承包經營權人的主體地位。對不宜實行家庭承包經營的林地，依法經本集體經濟組織成員同意，可以通過均股、均利等其他方式落實產權。村集體經濟組織可保留少量的集體林地，由本集體經濟組織依法實行民主經營管理。”

也就是說，鑒于非本集體經濟組織成員承包事關農民基本生活保障的耕地、林地、草地等，會嚴重侵害以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，對農村土地承包關系的長期穩定不利，嚴重損害國家、集體和社會公共利益，國家對于耕地、林地、草地實行一體化特殊政策保護，限定由本集體經濟組織的成員承包，排除成員之外的主體承包。且一旦出現違反，將由國家介入調整，加以干涉，對合同效力給予否定性的評價。與之對應，上述法條無疑屬于效力性強制性規定。村委會與公司簽訂的合同因為與之相違，從一開始時起便沒有法律約束力。

吳律師

對交通事故認定書不服 可以通過四個途徑處理

吳律師：

我駕駛小車與一名行人發生交通事故后，公安交通管理大隊作出了事故責任認定書。因覺得其認定我承擔全部責任的事實錯誤、證據不足，我心中很是不服。請問：對交通事故責任認定書不服，可以通過哪些方式加以救濟？

讀者：徐金秀

徐金秀讀者：

對交通事故責任認定書不服，可以通過以下方式救濟。

一方面，有權申請復核。《道路交通事故處理程序規定》第七十一條規定：“當事人對道路交通事故認定或出具道路交通事故證明有異議的，可以自道路交通事故認定書或者道路交通事故證明送達之日起三日內提出書面復核申請。當事人逾期提交復核申請的，不予受理，并書面通知申請人。復核申請應當載明復核請求及其理由和主要證據。同一事故的復核以一次為限。”第七十六條也指出：“上一級公安機關交通管理部門認為原道路交通事故認定事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、責任劃分公正、程序合法的，應當作出維持原道路交通事故認定的復核結論。上一級公安機關交通管理部門認為原道路交通事故認定有下列情形之一的，應當作出責令原辦案單位重新調查、認定的復核結論：（一）事實不清的；（二）主要證據不足的；（三）適用法律錯誤的；（四）責任劃分不公正的；（五）調查及認定違反法定程序可能影響道路交通事故認定的。”

另一方面，可以通過上級監督來解決。《道路交通事故處理程序規定》第一百零三條、第一百零四條分別規定：“公安機關警務督察部門可以依法對公安機關交通管理部門及其交通警察處理道路交通事故工作進行現場督察，查處違紀違法行為。上級公安部門交通管理部門對下級公安機關交通管理部門處理道路交通事故工作進行監督，發現錯誤應當及時糾正，造成嚴重后果的，依紀依法追究有關人員的責任。”“公安機關交通管理部門及其交通警察處理道路交通事故，應當公開辦事制度、辦事程序，建立警風警紀監督員制度，并自覺接受社會和群眾的監督。任何單位和個人都有權對公安機關交通管理部門及其交通警察不依法嚴格公正處理道路交通事故、利用職務上的便利收受他人財物或者謀取其他利益、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守以及其他違紀違法行為進行檢舉、控告。收到檢舉、控告的機關，應當依據職責及時查處。”有鑒于此，當事人可以向交通事故責任認定書作出機關的上級機關提出異議，指出錯誤，請求重新認定。

再一方面，在民事訴訟中，可以從交通事故責任認定書所依據的事實不清、主要證據不足、適用法律錯誤、責任劃分不公正、調查及認定違反法定程序等角度提出質疑，結合證據的真實性、合法性、關聯性發表意見，從而削弱其證明力。也可以提供相反的證據或充足的理由來推翻，因為《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十七條規定：“公安機關交通管理部門制作的交通事故認定書，人民法院應依法審查并確認其相應的證明力，但有相反證據推翻的除外。”

最后，在行政訴訟中，當人力資源和社會保障部門對職工在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故傷害，認定為工傷時，用人單位不服，以人力資源和社會保障部門為被告提起行政訴訟后，鑒于用人單位并非交通事故的當事人，對交通事故認定書不具備提出復核的條件，且時間上也早已超過，故用人單位有權在訴訟中提出異議。

吳律師

用裸照擔保借款 所涉借款協議沒有約束力

吳律師：

我向李某借款時，李某要求我提供一張正面裸體照片擔保：如果我按期返還本息，將照片交還給我；反之，李某有權向外公開。如今，借款即將到期，而我因生意虧損一時無法還款。請問：我與李某的借款協議是否具有法律約束力？

讀者：小聰

小聰讀者：

你與李某的借款協議沒有法律約束力。

一方面，本案所涉擔保借款行為無效。《民法總則》第一百四十三條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”反之，也就是只要民事行為違反三個條件之一便屬無效。這對于民間借貸行為同樣適用。正如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條所規定的：“具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（二）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。”

與之對應，雖然你已年滿十八周歲，具有完全的民事行為能力，雖然你當時借款乃至提供裸照擔保屬于自愿，但只要違背公序良俗同樣無效。那么，什么是公序良俗呢？公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。公序良俗是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。李某要求你提供裸照擔保，不僅涉嫌獲取你的隱私為法律所禁止，更是一種違反善良風俗的行為，與社會公德格格不入。也正因為如此，決定了李某不得因為你沒有按期返還本息而公開裸照，否則，同樣構成侵權。另一方面，你只需向李某支付本金。《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”即你只需向李某返還所獲取的借款本金。

吳律師

丈夫私自貸款買房 妻子也有還貸義務嗎

吳律師：

我與馬某結婚時書面約定婚后各自收入歸各自所有，婚后是租房居住的，房租也各付一半。結婚5年后，為改善居住條件，丈夫馬某與某銀行簽訂了借款120萬元的合同，購買了一套房，登記在他名下，還貸期限為20年。直至拿到房子鑰匙后，馬某才告訴我買房的事，并讓我準備搬家。我想，是他以個人名義貸款買的，貸款由他獨自償還，跟我沒關系，于是就搬進了新房。最近，銀行突然聯系我，稱馬某已經有3個月沒有還房貸了，讓我來還房貸。我告訴銀行，我和馬某實行的是“分產制”，他的債務與我無關，可銀行不依不饒。請問：我真的有還房貸的義務嗎？

讀者：駱晶

駱晶讀者：

雖然是馬某單方向銀行舉債，但該筆債務仍屬于你們夫妻的共同債務。理由包括以下兩個方面：

一方面，《民法典》第一千零六十四條第一款規定：“……夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務。”也就是基于夫妻日常家事代理權所產生的債務屬于夫妻共同債務。這里的“家庭日常生活所需”，是指通常情況下必要的家庭日常消費，是維系一個家庭正常生活所必須的開支，主要包括正常的衣食住行、日用品購買、醫療費支付、子女撫養教育、老人贍養等各項合理費用。本案中，雖然馬某獨自借貸買房且房產登記在他名下，但確實是用于你們家庭共同生活的，而且也是必要、合理的開支，所以，該筆債務屬于你們共同債務。

另一方面，你不能以實行“分產制”為由拒絕承擔還貸義務。《民法典》第一千零六十五條第三款規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，夫或者妻一方對外所負的債務，相對人知道該約定的，以夫或者妻一方的個人財產清償。”換句話說，如果相對人不知道夫妻實行“分產制”，就應當由夫妻共同承擔債務。這里的“相對人知道該約定的”舉證責任是由夫妻一方承擔。本案中，銀行并不知道你們實行的是“分產制”，而且你也無法證明銀行知道，所以，你有義務用自己的財產向銀行還貸。

吳律師

網購商品在運輸途中損毀 應當找誰承擔責任

吳律師：

我為給即將過生日的女友一個驚喜，在某APP上在線購買了一部手機。商家承諾提供包郵服務并3日內送達。然而，天有不測風云，運輸該手機的快遞車輛在高速上發生事故，導致整車貨物全部損毀。我找商家討說法，但是商家回復稱手機已經交付給物流公司，運輸風險應當由物流公司承擔，讓我找物流公司索賠。請問：我究竟應當找誰索賠呢？

讀者：焦源

焦源讀者：

總體上說，民法典合同編的很多規則都適用于網絡交易，如格式條款、合同履行、違約責任等規則。除此之外，民法典還就網絡交易中的特殊問題作出規定。

一是明確了網絡交易中的合同成立時間。民法典合同編第四百九十一條第二款規定：“當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。”這就意味著，網絡用戶在網站上選擇特定商品或服務并提交訂單時，合同就成立，商家不得以沒有存貨等理由而取消訂單，否則就構成違約，除非另有約定。

二是就交付問題作出了規定。民法典合同編第五百一十二條規定：“通過互聯網等信息網絡訂立的電子合同的標的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間。電子合同的標的為提供服務的，生成的電子憑證或者實物憑證中載明的時間為提供服務時間；前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實際提供服務時間不一致的，以實際提供服務的時間為準。”這就意味著，在買家簽收之前，商品毀損滅失的風險由賣家承擔，從而強化了對消費者的保護。

本案中，你還沒有簽收該快遞，手機尚未交付，根據上述法律規定，在你和賣家沒有另行約定的情況下，手機損毀的責任應當由賣家承擔，賣家應當全額退款。賣家和物流公司之間的約定，不能成為其拒絕賠償買家損失的理由。當然，賣家向你承擔責任后，可以根據和物流公司運輸合同的約定向物流公司追償。

吳律師

可以約定勞動者提前離職須支付違約金嗎

吳律師：

我大學畢業后到某文化傳播公司應聘，公司經理告訴我，由于我缺乏工作經驗，錄用后第一年難以為公司創造價值，公司還要指派師傅培養我，各項成本較大，故要想進入公司，必須簽訂5年期的勞動合同，而且不得提前離職，否則要付違約金。我答應公司的條件后，雙方簽訂了5年期的合同，并在合同中約定每提前1年離職，承擔違約金1萬元。我工作滿2年后，因考取了研究生要離職，公司要求我支付3萬元違約金，否則將告我。請問：我是否要承擔違約責任？

讀者：顧俊海

顧俊海讀者：

我國《勞動合同法》第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”據此，用人單位可以與勞動者約定違約金的情形只有以下兩種：一是《勞動合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”二是《勞動合同法》第二十三條規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款……勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”就是說，用人單位在與勞動者訂立服務期協議或者競業限制協議時，可以約定勞動者違反協議應當支付違約金的條款。因此，對于勞動者的違約責任，用人單位切不可任意約定，在上述兩種法定情形之外約定所謂的違約金，是不算數的。本案中，某文化傳播公司與你之間既未簽訂服務期協議也未訂立競業限制協議，并不符合設置違約金條款的法定條件，因此雙方在勞動合同中有關違約金的約定無效，你離職時無需向某文化傳播公司支付違約金。某文化傳播公司若就此向勞動仲裁委申請勞動仲裁，也只能是敗訴的結果。

吳律師

（本欄目稿件由顏梅生、廖春梅、潘家永等人提供）