遺囑設定居住權為何可以單方申請

某市登記機構：自然資源部印發的《居住權等登記辦法（試行）》第2條規定：以遺囑方式設立居住權的，不動產登記機構憑當事人單方提交的生效遺囑、遺囑人死亡證明等材料辦理居住權首次登記;居住權登記可以先于繼承不動產的轉移登記辦理，可以與繼承不動產的轉移登記一并辦理，也可以在繼承不動產的轉移登記之后、再次轉移登記之前辦理。問：以遺囑設定居住權為什么可以單方申請？為何可以在三個不同的時點申請登記？

金紹達：按《民法典》規定，因繼承取得物權的，自繼承開始時就發生效力，而居住權則應當從完成登記時才生效。如果單從這一規定來看，住宅所有權的繼承應是先于居住權的成立，居住權登記應在繼承不動產的轉移登記完成之后、再次轉移登記之前申請。

然而，《民法典》同時規定“自然人可以依照本法規定立遺囑處分個人財產”（第1133條），當事人可以“以遺囑方式設立居住權”（第371條）。所以，設立居住權這一行為是被繼承人作出的，而并非繼承人繼承后再行設定。且遺囑是單方的民事法律行為，只要遺囑人作出意思表示，即可成立，而無須他人同意。因此，以遺囑設定居住權的，可以先于繼承不動產的轉移登記辦理，由居住權人單方申請登記，而無須他人協助。否則，可以“以遺囑方式設立居住權”這一法律規定就難以付諸實踐。

如果是遺囑繼承，居住權登記一般是在繼承人辦理繼承的轉移登記時一并申請，即使繼承人沒有會同居住權人同時申請居住權登記，但在辦理繼承的轉移登記時，登記機構在審查時看到遺囑中設立居住權的內容時，會要求當事人一并申請。 因為繼承除了對權利的繼承外，對財產上附有的義務也應當同時承受，不能只辦理財產的繼承而不考慮財產上附有的義務。

在繼承不動產的轉移登記完成之后、再次轉移登記之前辦理遺囑設定居住權登記的應很少。當存在以遺囑方式設定居住權的情形時，登記機構如果只辦理繼承的轉移登記，登記的權利與實際的權利狀態就不再一致，再是繼承人如果將繼承取得的房屋設定抵押或是繼承的房屋被法院查封，那就會影響到居住權的登記。因而，在這種情況下登記機構不能先行辦理繼承登記。

那為何規定可以在繼承不動產的轉移登記之后、再次轉移登記之前辦理呢？這是因為有的被繼承人可能僅以遺囑設定居住權，而對房屋所有權的繼承問題并未作出遺囑。繼承人以法定繼承辦理轉移登記時，如果繼承人規避了居住權問題，登記機構是較難發現的，因此就會為申請人辦理，使繼承人先取得房屋所有權。而如果沒有這一規定，居住權人日后辦理居住權登記就會遇到障礙。