中國古代衡平司法秩序構建理論與實踐

李宏偉

摘 要：中國古代司法秩序的衡平對于現代法治建設具有重要的啟發意義。天理、國法與人情等多規范綜合法源的模式為衡平司法的發展完善提供了制度基礎。中國古代司法實踐中始終秉持衡平觀念，以踐行中庸的治理思想，追求無訟的法律目標。引經決獄、執法原情、以禮入法是司法衡平理念下的技術實現。衡平理念可作為古代法律規范的法理加以解讀，以此進一步深入挖掘傳統法律文化中的法理觀念，尋找傳統法律文化的當代法治的借鑒資源。

關鍵詞：衡平;司法;天理;國法;人情

中圖分類號：DF092? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）10-0071-04

中國古代刑法的本意在于取平、衡平。司法即按照刑法的規范要求所有人不得觸犯既定法律，從而達到社會穩定和諧的目的。司法秩序的構建同樣以古代法律制度規范為依據，同時，因為封建社會中心“皇權”的緣故，社會規范也以“皇權”為本質，這些規范包括但不限于：天理如天命、天道、天志;國家層面成文規范諸如律令格式等;民間自發性質的規范比如宗法族規、鄉規民約、人情交往、禮儀制度等，可簡單歸納為天定之理、國家之法、風俗人情。由于規范眾多，對司法者的規范選擇要求較高，如何選擇正確的法律規范也成為當時社會對司法者的考驗之一。傳統法文化的司法實踐中，如何運用多種規范維護司法者希冀的司法秩序？多種規范之間如何協調[1]？衡平司法中的衡平理念能否歸納為古代司法的法理基礎？本文將以衡平為契機探尋古代司法的法理構建的可能性。

一、古代衡平司法的理論基礎

（一）以衡平理念為導向

1.司法以衡平為追求。西周為中國法制起源時期，這一時期的法制特征：彰顯天命天法、追求天人溝通，重視血緣紐帶、注重敦睦親族，強調順俗為治、注重禮法習慣等[2]。“聽訟斷獄”就是較為典型的以禮、法等多規范為依據的古代司法實踐。同時逐漸形成并發展完善出自成體系且與政治制度融為一體的司法制度。比如周朝的直訴制度——路鼓、肺石制度以及漢朝“擊鼓上言變事”制度[3]。司法主要是將“規范和通過法律思維而推導出的法律命題，適用到具體事實之上”的法律活動及其思維過程[4]。這一過程追求的是秩序的平衡和穩定，同時這一秩序的確立是以規范為依據。衡平是司法實踐所要達成的法律目標。司法的依據往往在于制定法，然并不能萬無一失地保證司法公正，有時嚴格依法裁決所得到的法律結果往往難以使人接受，這種情況下就需要有目的地追求衡平。國法這一司法依據此時需被變通執行甚至舍棄。為達到司法衡平的效果，司法者往往需要援引天理、人情等規范，增強自身裁判結果的說理性，提高說服力并達到自身乃至普通人所期待的法律效果。

2.司法通過遵循衡平實現個案公正。公平、正義是司法的本源追求。當個案嚴格依據制定法無法實現公正時，衡平規則便成為個案公正實現的最佳選擇。傳統司法實踐在構造上凸顯了由上而下的司法權配置模式：司法權由中央和地方兩級組織機構發出，中央機構有最高裁決權，地方司法機關由地方行政長官兼任，同時中央統領地方。這一模式的最大特點在于司法實踐能夠更加完善地貫徹統治者的司法理念，且這種司法理念可以通過由上而下的方式灌輸給司法者，最大程度上保證司法理念的一致性。中央司法者的理念決定案件結果的走向，司法理念在案件結果中得以傳達。這一模式為司法衡平貫徹提供了制度基礎。司法以定分止爭為直接目的，司法實踐中作為裁判者的法官既不能迷信規則，也不應輕視規則[5]。傳統司法實踐中，法源或者司法者的裁判依據具有多樣性，包含國家層面的律令格式、地方層面的鄉規民約、思想層面的倫理規范等等。司法者在裁判案件時并不局限于某一種規則，而是在諸多規則中尋找結論最符合自身或者社會民眾心理預期的規則加以適用。司法者追求案件自身的自然狀態，力求恢復原狀，無法恢復原狀時司法者更多地采取填平式裁判。司法規則在司法者看來更多地發揮工具作用。

司法實踐通過對多數人認同的規則的執行達成多數人希冀的秩序穩定。因而可以看作是處在政治及社會體系中，維護政治以及社會體系的平衡器。需要司法予以調停的任何一種矛盾、爭議，在無法得到滿意的私力救濟時，都以司法作為維護正義的最后一道防線。以規則為依據的司法成為社會控制的一種工具[6]。作為規范的法律所包含的公平和正義的價值需要依靠公正的司法來實現。法律要做到被社會成員的大多數人接受，只能依靠法律完全被法院公正地做出解釋后并加以適用。衡平司法的塑造不僅在于司法者的價值理念，更在于裁決結果的社會接受度高低。衡平實現正是基于這種司法者與適法者雙向接受，自上而下地實行，自下而上地接受，這是一種良性循環，衡平司法由此充滿活力，在中國司法傳統中運行數千年之久。

（二）傳統司法以衡平為法理

法理即法律原理。司法衡平的法理也即在司法實踐中以衡平為基本準則的法律原理。衡平司法是司法者在實踐中追求的價值，也是司法者實踐的目標。案件的最終結果如果不能符合衡平的基本要求，那么司法者以及法律實踐的受眾必然對規范的適用產生質疑。類似于西方衡平法，英美法系“衡平”代表了一種法律價值觀，然而衡平并非西方法學界獨有概念，不同的是中國傳統司法自始至終都在遵循衡平這一基本要求，西方衡平法則作為普通法的補充適用。中國司法傳統中衡平觀念同樣代表司法的價值追求，“中國傳統文化的基本精神便是和諧和衡平”[7]。這一層面的衡平本質是傳統司法的理論基礎。有關中國傳統司法秩序的衡平概念，顧元教授已有詳細論證，且這一論證為學術界所認同，筆者也贊同衡平概念引入中國傳統司法秩序的評價，嘗試在此基礎上進一步探究衡平司法的理念，嘗試探尋傳統司法中的“法理”。

衡平的概念較為寬泛，不能狹隘地以英美衡平法取代衡平的法律學定義。傳統意義上“衡平”指的是掌管、治理[8]。從法律意義上看則指法律效果的可接受性。基于衡平概念涵蓋公平、正義本義，引入“衡平”一詞探索中國傳統法律文化的內在邏輯具有開創性意義。衡平司法關涉一定社會背景下統治者對于秩序井然的要求和追求，“聯結著法律條文與社會現實生活”[9]，所追求的也是良好的社會效果與嚴謹的法律效果的統一。作為一項法理內容，衡平司法法理的形成需要一個實踐的過程，因而衡平法理應當是一種在大多數案件應用該規則的重復解決過程中，整理出經得起考驗的若干原理，這就是“衡平法理”。衡平的法理興起正是基于司法實踐的反復運用，并在此基礎上總結出被司法者以及司法實踐受眾所接受的法律原理。

（三）衡平司法的思想基礎

1.衡平司法發源于天命思想。衡平司法秩序的本質在于規則的制定和遵守。傳統司法秩序中規則的制定主體多樣，有君主、各級行政官員、宗族族長等。在人的范疇之上還有天、神，因此天理、天道、天命也成為人必須遵守的規則內容。如果說衡平司法是古代社會秩序的基本準則，天道就是衡平司法的思想源泉。衡平的本意在于秩序的穩定，或稱之為自然。衡平司法在含義上與西方自然法思想具有相通之處，中國古代法制秩序的構建類似于自然法或正義法。中國古代司法衡平觀念起源于天道觀。古人認為，天的意志決定了人的行為，人的行為必須遵從天的意志。以秩序與和諧、公平與正義為法律價值的追求目標，與中國傳統思想文化中天人合一、天道和諧的精神內核相互契合[10]。

2.衡平司法發展于儒家倫理思想。衡平司法起源于西周，發展于漢之后的儒家思想學說。中國傳統的衡平司法作為秩序構建的衡量標準，本質上是一種儒家化的倫理型司法[11]。衡平司法的本質是個案公平的實現過程。在實行方式上類似于英國最初的衡平法院。不同的是，中國古代司法衡平以制定法或既有判決為基礎，在此基礎上司法者根據案情針對個案加以解釋，使個案實現合理的裁判，裁判依據兼顧情、理、法。英國衡平法院的裁判依據是先例，且只能是先例。司法衡平理念在具體的實現方式上表現出多樣性，耳熟能詳的比如漢代董仲舒提出的春秋決獄以及由此衍生出的執法原情、情法兩平等。在不斷實踐的過程中，儒家倡導的倫理司法方式在不斷推進過程中極大地促進了古代社會中法律解釋學的發展，這一法律解釋學的發展進步，也能夠成為當下在現實司法實踐中解決由來已久的法律制度與新確立的法律指導思想之間存在矛盾問題的有效方法。儒家思想對于法律思想的發展同樣起到制度與思想矛盾解決方案的作用。

中國古代司法者在衡平理念基礎上追求的是整體社會穩定和諧的秩序。構建穩定和諧的社會秩序不能只依靠嚴峻的法律，也因此儒家思想代表人物進一步提出通過法與情的融合，處理社會糾紛和矛盾。這里所說的情，就是指古代社會所重視的風俗人情，這也是古代社會人際關系或者說古代社會個體與個體之間相互協調彼此關系的基本規范。人與人之間的關系準則也是法律規則能夠形成并得到執行的基礎。因此，法律規范應當以人際規范為基本導向，同時法律規范的價值追求也在于更好地協調人際關系，進而維持社會秩序的和諧有序。脫離民情的法，其生命難以長久。符合人情的法則可日益完善。法律規范與倫理相符合，則被社會個體的接受度相應提高;法律制度如果能夠順應和符合人們的情感預期，那么就更容易在普通民眾之中推行并得到尊重和遵守。在這種社會背景下，對于良吏而言，如果能夠將既定法律與民俗人情相互融合，無疑更有利于穩定和管理治下的社會秩序，這也是當時為官者的目標。當法與情相互沖突時，則執法原情，以調整法與情的沖突，避免以法傷情，從而通過符合社會一般民眾預期的規則提高宗法社會成員的接受度，發揮寓教于刑的法律功能[12]。在這種社會背景下，幾經完善發展的儒家思想無疑很好地契合了當時社會背景下官與民的良好社會秩序的共同需求。

二、古代衡平司法的規范基礎與制度設計

（一）以國法作為衡平司法的基本準則

國家制定法主要指通過特定機關或特定權威精英群體制定的行為規則。以衡平為準則，中國古代社會的國家立法以通過“刑治”的手段與方式達到“無訟”的社會狀態為理想，為實現這一理想和司法目標，古代司法者以及最高統治者往往在依靠法律治理的基礎上同時重視對于情理、天理的運用。制定法是一個社會最基礎的行為規范，國法維持的秩序是建立在以皇權為核心的官僚政治統治基礎之上[13]。這一政治基礎決定國法成為社會秩序規范中的決定性因素。國法的制定本身會以天理、人情為基本內容，但是也會在此基礎上進一步體現統治者的意志。可以說天理與人情是國法不可或缺的組成部分。即使是在封建社會，作為司法的重要依據，明確而具體的法律規范也是司法者判斷案件處理結果的主要依據。相比較而言，國法具有更高等級的適用優先性，也因此國法對于古代社會衡平司法秩序的構建更加具有普遍適用性的意義。

（二）以天理作為衡平司法的價值追求

中國古代司法者對于天理的遵循不亞于國法，這是因為天理是國法制定的指導性準則，“法律則天”是中國古代法律在設置和運行上的最高原則[14]。隨著儒家思想的獨尊地位確立，人們對天理、天道的世俗化，讓天理規則從抽象具化為普適性規則。唐律中的“理”就有“為人之道以及人與人相處之道”、自然運行規律等多重含義[15]。正是這種天理與國法融合背景下所產生的理律結合效果，使得古代社會的律法在司法實踐中基于穩定社會秩序的考量更加凸顯對衡平的追求。宋代司法實踐中的“理”包括“事理”即常識性道理、“道理”即是非之理和人倫法理、義理即法律條文的文義和符合正當行為的道德規范以及天理即家庭人倫之理和是非對錯之理[16]。這是對理的進一步探索，隨著社會發展進步以及民眾思想的進一步開化，宋代司法實踐對于理的理解與司法適用也在相對應地更加趨向平民化、大眾化，這種變化也使理從原本的天道具化為人與人之間普遍適用的相處規則。發展至清代時期，天理思想具體化更為明顯。司法審判的過程是一個天理規則的運行過程，也是人與天關系思想的轉換過程。

（三）以禮制作為衡平司法的行為準據

古代司法秩序的構建以禮制為底層規范。有學者認為古典儒學的義利觀肇始于西周禮制有關權利義務的政治倫理規范[17]。“禮”由原始社會帶有宗教性質的祭祀儀式演化而來，經由“周公制禮”加以豐富和系統化，使禮從祭祀禮發展為行為規范。由于在不斷的發展、完善中跳出祭祀禮的限制，古代的祭祀禮逐漸演變，最終形成后世人與人之間相互關系所要遵循的“禮法”。也因此中國傳統法也稱之為“禮法”，禮即為法，法即為禮。法由國家制定;禮則包含兩個層面：一為制度層面，即祭祀、接待禮儀等;二為價值觀層面：這一層面的禮包含了長期禮儀制度之下培養成的價值追求。禮的作用更多體現在“定分止爭、節欲養民”。禮治的現實基礎在于相對的公正合理性，在此基礎上本身作為對祭祀行為規范的禮儀制度演化成為日常生活中的行為規范。類似于風俗習慣，每一個地方都有當地居民特定的禮儀規范。統治者往往注重教化，力求實現社會相對的公正合理，以此實現秩序的長久[18]86-90。禮的規范性更多體現在特定場合下的特定行為。這種對于特定行為的規范成為引導社會群體行為的規則，這種規則上升到國家層面，具有普適性特征時，就會成為與法并列的行為準則。

（四）以人情作為衡平司法的執行糾偏

人與人之間的相處規則是人情產生的社會基礎。這種相處規則上升為國家層面時就會產生普適性規則效應。人情并非局限于人與人之間的相互關系，還包括事物本身的情境、狀態。中國古代司法審判中“情”主要有“情節、情況等事實關系”和“作為判斷基準的規范性的‘情”兩個層面上的內涵。在司法實踐角度也可以理解為案情和作為評判準據的規范性人情[19]。在古代社會，雖然重視人情與天理，但于司法者而言，最主要的依據仍然是國法。人情更多的是作為國法處理的案件結果難以被民眾接受時的調和劑，或者說人情是衡平司法秩序追求下司法者的糾偏器。

三、古代衡平司法實踐的基本模式

中國古代禮與法的分工較為明確：禮的作用發揮于禁止規范之前;法的作用體現在禁止性規范被違背之后。綜合而言：天理、國法、人情三位一體;天理、人情對法具有決定性意義[20]。衡平司法理念可以稱之為傳統司法秩序的法理基礎[21]。

（一）法律效果與社會效果的統一：引經決獄

引經決獄相比較依法斷案具有強烈的主觀性，古代司法者在審理案件時不僅要考慮既有的法律規范，還需要考慮依據法律規范裁判的法律結果是否能夠得到應有的社會效果。作為國法之外的特殊司法方式，引經決獄所體現的也是司法者或者說儒家思想家對于現行立法制度的排斥和拒絕。始于漢代的“春秋決獄”是儒家思想法律化的肇端，由董仲舒首倡，實踐于漢武帝時期。此后，中國古代司法秩序的構建始終以經義決獄為重要法源補充，這一狀態持續至唐代《唐律疏議》的制定，律法趨于完善后才完全退出歷史舞臺，其對中國傳統司法實踐影響甚大，并反哺立法工作，使法律與經義內容更趨一致。

引經決獄在漢代時期最為繁盛。“春秋決獄”的本身就是董仲舒致仕后為司法機構裁決疑難案件的重要成果。其突出特點在于衡平價值理念。從僅存的6例案件中仍可窺得漢代春秋決獄司法衡平理念之一斑。其特殊之處在于引禮入律，通過經義裁決紛爭，尋求經義與法律的理性融合，在法律上實現“通經致用”的追求[22]。對古代司法者而言，體現經義精神實質內容的法律才是司法的合適依據，這也是古代司法秩序所要實現的法律效果及其實現方式。

（二）推進衡平理念的實現：以禮入法

禮法融合是中國傳統司法最基本的特征，失禮則入刑。對于應對禮崩樂壞社會轉變時期的儒家學者而言，“禮”的基本價值在于“貴和”，即以規范的形式在社會生活中崇禮、尚禮、學禮、用禮。禮對于國家的治理好比用秤來稱輕重，禮的教化發力于微末之處，也可將邪惡禁絕于萌芽之中。可見禮已經成為一種行為規范約束社會群體的行為。作為一種具有法源意義的社會規則，禮能夠在潛移默化中改變民眾的行為，從而通過個體之間以禮相待，實現社會整體環境的和諧有序。各安其位的社會心理的存在推進了儒家禮治思想的實踐和完善[23]15-20。

（三）情理與國法的融合：執法原情

古代司法實踐中最基本的依據是國法，但是作為法律規范，國法難免存在滯后性、抽象性等特點。與之相對應，司法實踐中的案例往往千差萬別，因此法律難以實現一一對應。尤其傳統立法存在不完善之處，因此需要加以變通執行。這也是執法原情存在的社會基礎和實踐背景。從這一角度看，國法與情理相互補充，法是情理的固化與強化，情理是法的優化與升華[24]。從規則適用角度看來，在法律得以完善前，情理對法的補充會一直存在。因此，傳統司法實踐中，由于法律制度的不完善，情理與國法的融合、互補始終存續。

四、結論

衡平一詞并非英美法系衡平法的專屬名詞，在中國古代司法秩序中引入衡平概念與英美法系中的衡平法并不沖突。二者在法律效果的追求上甚至趨于一致。傳統司法秩序中衡平原理的實現是一個司法實踐中綜合法律效果的達成過程。類似于英美法系中衡平法對于公平正義以及良心的追求，天理、國法以及人情的綜合運用是中國古代司法達成衡平這一法律效果的前提。傳統衡平司法實踐在形式上類似于英美法系的衡平法制度，衡平理念引導下的司法實踐是一個司法經驗總結與法理完善的過程。經驗研究往往被認為無法跨越“事實/價值”的鴻溝，因而難以在法理范疇內做出貢獻。但實際上，經驗本身就是事實與價值的纏結[25]。衡平司法的經驗總結進一步完善衡平司法的法理基礎，反之，衡平司法的法理思想為衡平司法的經驗總結進一步提供思想支持。在當下中國的司法實踐中，情、理、法之間的沖突與碰撞和權力、權利、民情之間的博弈與互動以及社會、時代、人心之間的糾結與平衡在一定程度上鮮活地展現并反映了法治實踐的真實狀態，諸多規范的并存與互融現狀恰恰是司法的法律效果與社會效果協調的必然選擇。這種多規范并行狀態也在檢驗著中國司法者的智慧和能動性地判案藝術[26]。傳統衡平司法實踐的法律實現是國法、天理、人情等多元規則下司法智慧與司法文化的結晶。

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