數字財產權論綱

鄭佳寧

關鍵詞：數字財產權 數據要素 數字產品 數字經濟 個人信息保護 數字化轉型

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2022）02-0106-119

隨著數字經濟的發展，數據成為國家基礎性戰略資源和重要生產要素，對經濟發展、社會治理、人民生活產生重大而深刻的影響。2020年，中國數字經濟規模約為5.4萬億美元，僅次于美國，位居全球第二;中國數字經濟同比增長率為9.6%，位居全球第一。〔1〕2021年《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》提出，要“迎接數字時代，激活數據要素潛能，推進網絡強國建設，加快建設數字經濟、數字社會、數字政府，以數字化轉型整體驅動生產方式、生活方式和治理方式變革”。為此，國務院出臺《“十四五”數字經濟發展規劃》，把發展數字經濟提升到科技革命和產業變革的戰略高度，并提出數據要素和數字化服務高質量發展的迫切要求。

數字經濟的運行機理值得關注。當數據成為和土地、資本、勞動力、技術一樣的獨立生產要素，數字經濟核心的生產活動將圍繞著數據的采集、存貯、加工、分析、決策等一系列具體的商業利用行為展開。因此，數字經濟健康發展頂層設計的目標為：在促進數據流通、建立和完善數據要素市場和數字產品市場、創造新的生產力的同時，落實數據合規，保障數字市場的交易安全與公平競爭。而制度設計的破題之處在于：解決數字時代下數字財產的權屬問題。設想，如果權屬不明，數據要素配置的根基在哪里？數字產品交易的合法性何在？在數字化時代下，數字財產權制度將以全新產權制度的樣貌，為新的生產力保駕護航，成為數據要素市場和數字產品市場的重要規范指引。

一、數字財產的范疇

建立數字財產權的一個前提，就是明確數字財產的范疇。根據相關文件，〔2〕數字經濟是以數據資源為關鍵要素，以現代信息網絡為主要載體，以信息通信技術融合應用、全要素數字化轉型為重要推動力的新型經濟形態。由此可見，數字經濟包含數據資源、數字技術融合、數字化轉型等幾類典型經濟行為。需要注意的是，幾者并非同一經濟實踐，分別代表了數字技術和生產關系結合的不同形式，具有相異的經濟內涵。目前，學術界和實務界，以“數字”“數據”“財產”“資產”等詞匯進行組合來代表的經濟活動紛繁多樣。為了明確本文的討論范圍，下文將對相關概念進行辨析，以界定數字財產的范疇。

（一）數據信息成為生產要素

根據馬克思主義的一般理論，“生產要素” 是指進行物質資料生產所必須具備的因素或必要條件。〔3〕經濟學學者通常將其定義為：為進行生產和服務活動而投入的各種經濟資源。總體來說，生產要素可以劃分為兩大類：一是作為人的因素和主觀條件的“勞動者”;二是作為物質因素和客觀條件的“生產資料”（包括勞動對象和勞動資料）。從歷史的發展規律來看，科學技術革命將會帶來生產方式的更新，導致生產關系的變革，最終推動生產要素理論的發展和創新。在傳統農業經濟時代，農業是社會經濟中最重要的生產部門，相應的，“勞動力”和“土地”也就成為最主要的生產要素;到了19世紀末，機器工業逐漸取代農業生產，作為勞動資料的機器以“資本”的身份躍升為重要的生產要素，生產要素“三元論”由此誕生。〔4〕

隨著第三次工業革命、第四次工業革命的概念被相繼提出，以傳感、通信為核心的信息通信技術得到快速發展和應用，不僅信息產業成為國民經濟的重要部門，信息和知識也成為重要的經濟資源。經濟學家馬歇爾在其著作《經濟學原理》中提出，“資本是由組織和知識組成”，并將組織（企業家才能）從資本中分離出來，形成生產要素“四元論”。〔5〕然而，將信息（或知識）列為獨立的生產要素在理論上引起了很大爭議，主要原因在于信息和知識難以物化和量化，無法用適當的函數表述投入和產出之間的關系。然而，隨著數字技術的發展，信息被以一種全新的方式記錄、保存、分析，使其具備了成為獨立生產要素的可能。嚴格意義上，“數據”作為生產要素的說法并不準確，實際上是以數據形式記載的信息屬于一種生產要素，即“數據信息”。〔6〕

數據信息，是指任何以電子介質方式記錄的信息集合。該概念的提出可以較好地解決信息和知識成為生產要素的理論難題，具體有以下幾點理由：

第一，數據信息具有可定價性，以信息集合體的方式反映交易成本。從本質上而言，以數據記載信息的特殊效用，就在于人們可以通過數字技術挖掘出信息之間的關聯關系，從而進行分析、決策，而這一效用的實現必須以存在足夠數量的數據為基礎。單條數據的微量價值缺乏財產法上的可估值性，無法獨立反映交易成本價格，只有一定數量的數據匯聚在一起，才能創造出滿足生產需求的價值效用，成為可定價的生產要素。

第二，數據信息具有可計量性，是當前最為高效的信息表現形式。在現實生活中，信息存在的方式多樣，但只有以可被計算機處理的形式存在的，才屬于數據信息的范疇。在數據出現前，人們已經可以通過文本、圖像、聲音等不同的形式和載體記錄信息，數據與前述形式載體的顯著區別在于，其充分利用現代互聯網與計算機技術，實現信息收集和處理效率的集約式增長，擴大生產要素投入的規模效應，實現了生產要素的量化。

第三，數據信息具有可交易性。一方面，數據信息可以直接交易，用以生產數字產品幫助人們分析、決策，具有交換價值和使用價值。當然，數據信息的價值需要由社會一般標準衡量判斷，由生產所需的必要勞動時間決定，并受市場的供求及競爭狀況影響，最終通過公允價格在數據交易市場中反映出來。另一方面，數據信息還可以與其他要素相結合，產生乘數效應，放大其他要素在價值鏈流轉中的價值創造效率。數字技術在其他行業中的融合就是典范，例如智能化物流配送、工業機器人等。

由此可見，數據信息作為一種生產要素，已經具備不可替代的財產價值，而生產數據信息的成本以及生產者的技術控制，使數據信息產生了相對的稀缺性和可支配性，可以被納入數字財產的范疇。

（二）以數據信息為核心的數字產品

如何將數據信息上升為數字產品，賦予數字經濟更高產能，是學界和實務界普遍關心的問題。然而，當前我國對這一問題的認知還停留在淺顯的層面，一般將數字產品歸類為衍生數據。〔7〕該觀點顯然對數字產品的特有經濟價值認識不足。數字產品，雖然是數據處理者對數據信息進行加工處理后形成的產品，但除卻數據信息的基本屬性外，還具有自身的獨有特征：

第一，數字產品是由數據信息經過加工處理后形成的。產品是人們在勞動的過程中按照特定的目的，借助勞動資料作用于勞動對象而創造出的物質資料，是人類勞動的結晶。數據信息雖然也經過數據采集者一定的勞動而獲得，但過程相對簡單，且對數據信息商業價值的開發程度較低。相比之下，數字產品的形成經過了數據匯集、整合、清洗、分析等一系列復雜的“精加工”，凝結著數據處理者的勞動創造，更大程度地挖掘數據價值，形成了新的勞動產品。

第二，數字產品是可分析、可視化的準知識性產品。按照信息論中的DIKW理論，人類的認知構成分為“數據—信息—知識—智慧”四個階段，其中，“數據”的集合構成“信息”，通過分析集合中“信息”的關系和規律可以形成“知識”，而“智慧”是利用知識來解決實踐問題。在這一意義上，數字產品不再是單純信息，而是已具備了一定的知識性，可以用于掌握規律、預測未來。〔8〕換言之，數據信息只涉及量的積累，而數字產品已經發生質的改變。此外，為了更好地提供分析和預測，數字產品在呈現方式上更為多樣，更多采用圖表、排行榜等可視化的方式，以降低使用者的技術門檻。

第三，數字產品具有特定功能或能夠滿足數字消費者的特定需求。從經濟學角度，消費者向生產者購買數字產品是為了滿足一定的生活或生產目的，而生產者只有通過向消費者出售產品才能實現產品的交換價值，獲得勞動報酬。因此，數字產品的生產是圍繞數字消費者的需求展開的，定制化服務、產業鏈協同和按需生產成為數字產品生產的發展趨勢。數字產品生產者通過對數據信息進行專業化處理，可以為數字消費者提供精準化、定制化、個性化的商品和服務，以提升產品的商業價值和滿足消費者多樣化的需求。

綜上所述，數字產品不應僅被視為數據信息的衍生品，而應被定性為“通過使用數據促進最終目標的產品”。〔9〕本文認為，數字產品是對數據信息進行加工處理后形成，以數據利用為最終目標的產品。按照這一定義，現有的數字產品可以分為原始數據、派生數據、算法、決策支持和自動決策五種類型。〔10〕

值得注意的是，在當前的商業實踐中，除了本文定義的“數字產品”，還有一類含有數據信息使用價值的“數字化產品”，這類產品正是數字技術與其他財產融合應用的產物。此類數字化產品并非單純的數據集合，而是由邏輯算法和計算機硬件相結合，通過對數據信息進行加工，滿足消費者在基礎產品上的增值需求。典范就是各類人工智能產品，如智能汽車、智能穿戴等。本文認為，此類硬件與軟件相結合的“數字化產品”并不屬于本文定義的“數字產品”，這類產品只能被理解為數據信息與其他生產資料的結合，且后者為核心目標，數據信息要素只是附加目標，旨在優化提升原產品的功能。由此可見，在數字化產品中，原產品是基礎商品或服務，數據信息要素的介入僅起到輔助作用。因此，在配置權利時，應以原產品為標的設置財產權，而不是將其納入“數字財產”的范疇，再行單獨創設數字財產權。

（三）數據“財產化”與“資產數字化”的辨析

“以數據資源為關鍵要素”和“全要素數字化轉型”是數字經濟的典型特征，但兩者分屬兩類不同的經濟行為，前者強調數據的財產化，后者強調資產的數字化。本文認為，數據和信息互為載體與內容，以二進制數據記載的信息融入現實中的經濟活動之中，發揮的角色和功能并不相同。在數字經濟中，數據信息的核心功能有兩種，即作為電子記載的數據信息和作為生產要素的數據信息。

1.作為電子記載的數據信息

第一種是作為記載和表征的基礎功能，通過對其他資產的物理屬性、法律狀態進行記錄，能夠形成電子化的數據記錄。首先，由于電子記載映射了對應的資產，對于資產的管理將形成對電子記載的更改。其次，電子記錄是特定法律權利的表征。在財產法體系下，對賬戶或票據的控制代表擁有了賬戶記載、票據記載的財產權，對電子記錄的控制、修改的權利即對應了占有和處分財產的權能。由此可見，電子記載是法律權利的表征，也即代表了對具體資產的控制和管理。僅憑這一點，電子記載和傳統形式的記載并無本質不同。

然而，傳統電子記載依賴于賬戶式集中管理，受限于賬戶體系維護和管理者的中心地位，能夠進行電子記載的資產種類、形式有限，交易模式、市場范圍也受制于集中管理者的選擇和判斷。這就導致，能夠以電子記載進行的資產交易市場在深度、廣度以及靈活性上是有限的。

在信息技術快速革新的背景下，區塊鏈等新型電子記載技術突破了傳統的賬戶式電子記載管理體系。〔11〕能夠進行數字化記載的資產，既可能是有形資產，例如不動產、文物等;也可能是無形資產，例如金融資產、音樂版權等。新型電子記載技術在擴大電子記載財產類型的同時，又能夠保持電子記載的準確性和安全性，這為資產交易市場的拓展提供了新的契機。“全要素數字化轉型”在實踐中的表現便是資產的數字化。對實物資產、無形資產建立對應的電子記載，首先促進了有效確權，同時電子記載還能夠便利信息流公示傳播，也方便對于資產進行多種形式的控制、使用和處分。例如，資產電子記錄能夠制作成電子代幣（token），成為新的交易媒介，便利集中交易或貯存。〔12〕

質言之，新類型的電子記載拓展了基礎資產管理的模式，為基礎資產的流通創造了新的可能性。雖然并未創造出新的基礎資產，也沒有增加現有資產的使用價值，但電子化交易增強了基礎資產的交易價值，強化了市場配置資源的效率。因此，根據定義，以數據信息對資產進行電子記錄的“數字資產”，其使用價值僅限于基礎資產本身。

2.作為生產要素的數據信息

與基礎資產的電子化記載與交易不同，本文所稱的“數據信息”“數字產品”是數據財產化的具體實踐形式。正如前文所述，與土地、資本、勞動力、技術一樣，作為生產要素的數據信息是一種獨立的生產資料，其通過數據形式記載的信息本身已具有使用價值，以此為基礎生產出的數字產品亦是如此，而非另一種資產的電子記錄。作為生產要素的數據信息，其內涵必須具有“大數據”的富集效應，即單個數據信息的記錄并無應用價值，集中數據信息的單位價值具有邊際遞增的規模效應，能夠為信息處理者提供生產改進的效果。而作為電子記錄的數據信息每個單獨信息都對應了固定的基礎資產，其代表的單位價值不會因數據的增減而變化。

因此，是否具有使用價值，是作為生產要素的數據信息和作為電子記錄的數字信息在經濟實質上的區別。本文所稱的“數字財產”及其相關權屬制度，便是要對作為生產要素的數據信息和以利用數據信息為終極目標的數字產品進行事實層面和規范層面的財產化。在該定義下，數字財產的使用價值建立在其內涵數據信息之上。

二、數字財產生產過程的參與主體

在厘清數字財產的范疇之后，下一步應當確定數字財產權的主體。根據馬克思的勞動價值理論，數字財產初始配置的主體范圍應以參與數據生產的勞動者為限。顯然，數字財產的生產過程具有復雜性和高技術性，這決定了多方參與主體之間錯綜復雜的經濟和法律關系。因此，為了界定數字財產的歸屬主體，有必要深入發掘和細化數字財產的生產過程，梳理參與數據生產勞動的各方主體，明確他們在數字財產生產過程中的角色和定位。

（一）數字財產的生產過程

前文已論， 數字財產包括作為生產要素的數據信息和以數據信息為核心原料生產出的數字產品，后者往往是數字市場交易的主要客體，其形成過程通常包括以下環節：

第一，數據采集、記錄和收集。數字產品的生產以數據信息為原料，因此，數字產品生產形成的第一步是采集目標對象或活動的有關信息，采用數字化形式（包括文字、圖像、聲音、圖像等）記錄下來，并轉換為計算機語言記載和儲存，匯集成特定的數據信息。數據信息不是從真空中產生的，而是從數據源中記錄下來的，此時面臨的挑戰是如何自動生成正確的元數據，以描述被記錄的數據，以及數據被記錄和測量的具體方式，元數據獲取系統的改進可以最大限度地減少后續勘誤的人力負擔。數據采集和記錄是數據勞動專業分工的基礎環節，處于此環節的數據信息亦成為了數字財產，具備了獨立的財產屬性。

第二，數據整理和規范化。通常情況下，所收集的數據信息不會以可供分析的格式出現，例如，在醫院收集的電子健康記錄信息包括醫生的筆錄、傳感器和測量數據以及圖像數據，但并不能以這種形式留存數據并作出有效分析。此時需要一個信息提取過程，從基礎來源中提取所需的信息，并以適合分析的結構化形式表達出來。數據整理和規范化正是對已收集的數據信息進行標準化處理的過程，即經過最初的數據收集后，數據處理者通過數據分類、信息抽取等方法，遵循特定的規則和標準，對數據信息進行規范化處理，形成清晰的數據結構和統一的訪問接口，為后續的進一步處理和商業應用作好準備。

第三，數據集成、清洗和分析。考慮到大量數據的異構性，僅僅記錄數據信息并將其放入存儲庫是不夠的。如果存儲庫中只有一堆數據集，那么任何人都不太可能找到這些數據，更不用說重新利用其中的數據信息。因而，為進一步挖掘數據價值，需要聯通相互封閉的“信息孤島”，進行數據的集中和共享。此外，通過各種方式收集的數據信息未必能夠精確地反映被記錄的事物，可能存在錯漏、重復之處，故需進一步對數據信息進行清洗和分析。在此基礎上，數據處理者對采集的數據信息去偽存真、清洗甄別，識別和分析數據信息的關聯性和內在規律，為人們的行為預測、企業投資決策等提供依據。

第四，數字產品的形成。數據勞動的最終成果是形成可應用于國民生產各部門的數字產品，包括數字商品和數字服務。早期的數字產品是以數字商品形式提供的，以報表型數字產品為主，例如靜態報表、DashBoard等。隨著數字技術水平的提高，為了進一步滿足消費者多樣化、個性化的需求，現在的數字產品更多是定制型數字服務或智能型數字服務。例如，惠普公司提供的Vertica數據分析服務結合了高性能、大規模并行查詢處理功能與機器智能化分析學習，為企業提供迅速的SQL查詢和解決方案設計;〔13〕IBM通過與亞馬遜的云服務平臺（AWS）進行合作，構建以數據人工智能和自動化為動力的智能化工作流程，為用戶提供定制數據咨詢服務。〔14〕

（二）參與主體

對于數字產品生產的參與主體，學者們提出了不同觀點。龍衛球教授認為，數字利益關系主體包括用戶和數據從業者兩類，前者是個人信息的原初主體，也是初始數據的提供者，后者是依法從事數據活動、以數據活動為業的主體。〔15〕高富平教授認為數據生產存在數據生產者、數據集的生產者（數據匯集處理）和數據分析者的勞動分工。〔16〕結合上文所述數字產品的形成過程，本文認為，參與主體主要包括兩大類：數據來源者和數據處理者。

1.數據來源者

從本質上說，數據信息的生產過程即是通過技術手段將特定對象的狀態、行為、內容或過程以數字化形式記錄下來，被數據記錄的對象，可以稱之為“數據源”。〔17〕在數字經濟活動中，數據源的范圍十分寬廣，萬事萬物都可以成為數據記錄的對象，根據對象是否具有民事主體資格，可以將其分為來源于“人”的數據信息和來源于“物”的數據信息。

第一類是指以“人”為記錄對象或主題的數據信息。這里的“人”是廣義的概念，包含法律上具有民事主體資格的自然人、法人或非法人組織，本文稱之為“數據來源者”。此時，由于數據來源者參與了數據信息的生產過程，數據信息的利用也可能對其產生影響，因此產生了他們對數據信息是否享有某種需要法律保護的權益問題。

第二類的來源不涉及特定民事主體，而是以物品、自然環境等為記錄對象。對于以“物”為記錄對象或主題的數據信息，又可以分為兩類：一是，數據信息的記錄對象不涉及任何人的主觀因素，例如天文儀器對于氣溫、降水情況的測量和記錄。此時，數據信息雖然有來源但不存在數據來源者，其生成僅涉及進行數據記錄行為的數據采集者，數據采集者自然成為數據信息的生產者而享有相應的財產權利。二是，數據信息雖然是對機器等客觀事物狀態、運行的記錄，但本質上可以反映出機器背后的所有者或使用者的有關信息。例如，私家車汽車駕駛儀對汽車行駛軌跡的記錄可以視為對駕駛員駕駛軌跡的記錄。換言之，對于“物”的記錄很可能蘊含著“人”的信息，其本質上依然來源于“人”。此時，與第一種情況類似的，信息背后的“人”構成數據來源者，需要考慮數據來源者的權益保護問題。

界定數據來源者的意義在于，他們雖然是數據信息的記錄對象和信息提供者，但不一定是數據處理者。數據來源者對特定數據信息所享有的權利，應當根據所涉數據信息的類型（是否構成敏感數據）、數據來源者對于數字產品生產過程的參與程度和貢獻值等因素進行討論。例如，記錄明星、運動員等特定人群行為的數據信息，數據來源者就應享有比記錄普通消費者行為的數據信息更多的財產權益。

2.數據處理者

數據處理是一個含義十分廣泛的詞匯。歐盟通用數據保護條例（以下簡稱GDPR）采用開放式列舉的方式對“數據處理”進行了定義，認為其包括對數據或其集合所作的“任何一項或一組操作”，例如“收集、記錄、組織、結構化、存儲、改編或更改、檢索、咨詢、使用、通過傳輸、傳播或以其他方式公開，對齊或組合、限制、擦除或銷毀”等。〔18〕基于前文對數據信息和數字產品進行的界定和區分，本文認為，數據處理者可以進一步分為數據采集者（非個人數據信息的生產者）和數據加工者（數字產品的生產者）。

（1）數據采集者。數據采集者是進行數據采集行為，直接從數據來源者處獲取信息從而形成數據信息的主體。數據采集者可能以數據采集為主要業務，也可能是在經營其他業務的過程中附帶地采集和記錄了有關信息，例如電子商務平臺對于消費者基本信息和購物記錄的自動記載。〔19〕現代社會中，數據的記錄和采集行為實際是由機器、儀器、軟件等設備（以下統稱為“設備”）操作完成的，因此，通常情況下設備的所有人或使用人是數據采集者。

考慮數據來源者和數據采集者在數據信息形成過程中的角色和分工，數據采集者通常（但不絕對）是數據信息的生產者。例如，對于前文提到的不存在數據來源者、單純來源于“物”的非個人數據信息，數據采集者顯然是數據信息的生產者，應當認可和保護其對數據信息享有的財產權益。對此，歐盟學者提出了“生產者權”〔20〕理論，用以解釋和處理“機器生產的非個人數據信息或匿名數據信息”的權利歸屬問題，主張將機器生產的非個人數據權利歸屬于“設備所有者”，由其對產生的數據信息行使類似物之所有權的權能。〔21〕此外，該學者還提出將非個人數據權利定性為防御權屬性，參照商業秘密保護的模式，將該等權利分配給長期占有、使用有關機器設備的“設備使用者”。〔22〕

（2）數據加工者。正如前文所述，在數據信息生成后，需要對其進行進一步加工處理，包括數據的分類、抽取、集成、清洗等過程才能形成數字產品。

本文將對數據信息進行加工處理以形成數字產品的主體稱之為“數據加工者”，數據加工者同時也是數字產品的生產者。如果數字產品的加工生產環節有多個主體參與，則要從他們之間的關系、對于數字產品價值形成的貢獻程度、各自承擔的風險等角度進行判斷，以在數字產品產生過程中為價值創造產生主要貢獻和承擔相應風險的主體作為數字產品的生產者，對數字產品享有財產權利。

例如，歐盟GDPR將數據加工處理主體分為“數據控制者”〔23〕和“數據操作者”，前者是指“確定處理個人數據的目的和方法”的主體，后者是指“代表數據控制者處理個人數據”的主體，通常和前者之間存在合同關系或委托關系。〔24〕在GDPR的法律體系下，數據控制者是數據處理的決策者，享有關鍵性的權利，包括數據收集權，存儲、修改、使用權，數據傳輸決定權等;數據操作者盡管是數據的實際技術操作人員，但其處理行為受到嚴格的限制，只能按照數據控制者的書面指示和授權行事。〔25〕也就是說，在數據操作決策人和實際操作人相分離的情況下，歐盟GDPR僅向數據控制者授予數據處理的權利，而數據處理者的處理行為權限并非來自法律，而是源于合同或控制者的授權。質言之，在存在受人委托代為進行數據處理的情況下， 委托人是數字產品生產過程中的決策者和風險的承擔者，數字產品的財產權原則上歸屬于委托人而非受托人。

三、數字財產權的保護邏輯與體系

數字財產保護體系的構建是數字時代的現實需求。有觀點認為，可以擱置數字財產權屬的爭議，直接進入流通環節，最大程度地激發數字經濟的活力。筆者不贊同這一觀點。如前文所述，數字財產位于數字經濟活動的核心，數據信息解決的是生產要素的配置問題，數字產品解決的是市場流通的交易問題，只有在制度層面形成行之有效的數字財產權制度，才能明確參與生產過程各主體所擁有的財產權益，給予充足的效力保護，為數字經濟的健康可持續發展提供驅動力。

（一）數字財產保護的法律路徑

當前，我國法律規范對數字財產的保護，主要體現為規制具體交易活動中的行為。然而，行為規制的路徑存在先天局限，無法為受侵害的數字財產權利人提供全面救濟。例如，合同編的保護受限于合同的相對性和不完備性;知識產權的保護客體則僅為具有創新性的智力成果;競爭法存在于經營者實施壟斷、侵害商業秘密等不正當競爭行為時;侵權責任編的救濟屬于消極的事后補救措施。

由此可見，行為規制路徑不能滿足數據要素開發利用和數字產品經營的需求，確有必要從財產法視角建立新的數字財產保護體系，強化對數字財產權益的保護。具體來說，必要性可以從兩個方面進行論證：

第一，明確數字財產權屬是培育數據要素市場的必然要求。數據要素的權屬確認是市場配置的前提，是促進數據要素合理分配的基礎。市場的資源配置作用主要是通過供求、競爭和價格等工具實現的。具體來說，數據要素的供給方通過讓渡財產權益獲得數據信息的交換價值，數據要素的需求方通過支付對價獲得數據信息的使用價值，市場供需關系的互動形成和影響要素均衡價格，調節數據要素在各個部門和主體之間的分配，促進帕累托最優的實現。正如科斯所言：“如果不明確最初的權利配置，就不可能形成交易和重新配置這些權利的市場。”〔26〕只有在權屬明晰的基礎上，數據要素市場才能更好地發揮出資源配置效用的決定性作用，充分實現數據信息作為生產要素的資源價值。

第二，數字財產權屬模糊將給數字產品交易帶來巨大隱患。無論是傳統數字商品的交易，還是新型數字服務的提供，都不能忽視有某種財產權益從生產者向使用者的移轉，這是數字產品市場供需關系的體現。數字產品交易的各個階段，從交易前的合法授權、交易中的權利流轉到交易后的確權，都繞不開數字財產權屬問題。一方面，如果數字產品生產者不能享有相應的財產權益，使其勞動價值得到固化，其就失去了創新生產技術、創新商業模式的動力。另一方面，財產權的明確有定分止爭的功效，在數字財產權屬不明的情況下，私人交易中的違約成本較低且違約收益可觀，容易誘發逆向選擇和道德風險，極大地影響了數字產品交易的穩定性。概言之，數字財產權屬的明確有利于提高正外部性溢出、降低信息不對稱所帶來的交易成本，促進社會福利的最大化。

（二）數字財產權的歸屬

數字財產權的歸屬規則，因客體的范疇不同存在區別。數據信息屬于生產要素，其占有和分配要慎重為之，最終由生產力水平而決定，在數字經濟發展的初期階段，可以考慮勞動價值和生產貢獻，將初始權益配置給數據信息的生產者，以鼓勵其為社會創造更多的財富;待數字經濟發展成熟之后，亦可采用國家所有權的形式，對數據要素市場進行資格準入。而數字產品是為了滿足市場需要，由數據信息加工而成的凝結著新的勞動創造的勞動產品，應當歸屬于其生產者所有。

然而，法律在配置數字財產權益歸屬時，經常遇到的難題是，在數據信息或數字產品形成的過程中進行數據采集、整理、集成、分析等勞動行為的并非同一主體。如前文所述，此時應當按照各參與主體的角色和分工，根據他們之間的關系、對數字財產價值的貢獻程度和風險分擔進行綜合判斷。具體來說，確定數字財產權的歸屬時應注意以下兩點：

1.區分“數據來源者”和“數據處理者”

如前文所述，數據來源者僅是數據信息的記錄對象和來源，并不一定是數據信息的生產者，在設計兩者的數據權益保護制度時應當進行甄別。以來源于個人的數據信息為例，根據不同主體的參與和貢獻程度不同，可以分為以下幾類情況：

第一，數據信息是關乎個人本身，由個人控制或提供的信息。例如個人姓名、年齡等基本信息。這類信息屬于典型的人格權益，受人格權規范的保護，該權益只能為特定權利人所享有，與權利主體不可分離，也不得轉讓、放棄，此時給予個人更正權、刪除權、攜帶權等救濟即可，不宜支付經濟對價。

第二，數據信息的產生主要由個人發揮主觀能動性創造而來。例如博客、微博或評論留言、圖片視頻等。這類信息往往凝結著個人的智力創造等勞動付出，以視頻媒體為例，其中的用戶生產內容全部由用戶個人自發創作、拍攝、制作、上傳到公眾媒體平臺之上，供人交流觀賞。此時，個人既是信息的來源者，又是信息的主要生產者，只要不存在與在先權利相沖突的情形，法律就應當保護個人對此類信息的財產權益。實踐中，個人可以采用用戶會員制、數據信托等方式獲得適當的經濟對價。例如，美國紐約的Datacoup公司推出信息采集會員制服務， 注冊用戶通過提供自己的社交媒體賬戶和在線支付數據，可以獲得每月8美元的報酬。〔27〕

第三，數據信息產生于機器對個人行為的記錄。例如個人訪問記錄、微信步數。在第三種情況中，數據信息不是由個人控制或發揮主觀能動性創造的，而是個人行為在數字時代的副產品，可以稱之為“伴生個人數據”。〔28〕對于伴生個人數據，進行數據采集行為的主體付出了勞動并實際控制著數據信息，數據處理者才是數據信息價值的主要貢獻者，法律應當認可其對數據信息享有財產權。在數據信息合法取得的前提下，至于被記錄的個人，應當結合其讓渡的權益性質而定，如果屬于人格權益，不能獲得經濟對價，如果屬于財產權益，可以根據與數據生產者之間的協議獲得相應的金錢、電子積分或可估價的服務和優惠。

2.區分“數據信息生產者”和“數字產品生產者”

數據信息是數據采集和匯聚后形成的階段性勞動成果， 而數字產品是對數據信息進行加工處理、創造新的商業價值而形成的勞動產品，其財產權益由進行加工的數據處理者享有。實踐中，數據信息的生產者可能會與數字產品的生產者混同，比如為同一主體或隸屬同一經濟組織，此時并不存在權利的沖突。但當數字產品的生產者和該產品所依賴的數據信息的生產者不是同一主體時，矛盾就會爆發。例如，2019年美國領英公司在推出自己的職業數據分析產品之后，禁止原先為其提供數據信息采集的hiQ公司繼續收集領英網站的信息。〔29〕

為此，應當引入不得損害在先權利的規則來平衡兩者之間的利益沖突，即數字產品生產者財產權的行使不得損害在先存在的數據信息生產者的合法權益。具體來說，首先，數字產品的生產和銷售原則上應當獲得數據信息生產者的同意，并向其支付經濟報酬。然而，為了促進數據要素的利用和數字產品的生產流通，對于生產成本和價值含量較低的數據信息的許可使用可以借鑒美國學者提出的“創造性使用”理論，如果對于數據信息的使用是“生產性”的且未對數據信息的市場價值造成嚴重傷害，則納入對數據信息合理使用的范疇，但數字產品生產者有義務根據數據信息的市場價值支付合理報酬。〔30〕其次，除另有約定外，數字產品生產者的財產權不擴及其所依賴的數據信息，數據信息生產者或其許可的其他人有權利用該數據信息，數字產品生產者不得進行阻礙。

（三）數字財產權的效力

數字財產權屬于一種新型財產權。當然，新型權利從萌芽、成長到被現行法律體系所接納，需要一個過程，目前也可以循序漸進，先將其停留在法益層面，通過支配效力和排他效力的賦予，達到類似絕對權保護的效果。這與普通法中承認寬泛的“財產”觀念，強調控制與保護，殊途同歸。英國法中的“財產”并不指向某種特定的資產，也不進行有形物和無形物的區分，而是指向一套財產權益控制與分配的規則，用以規制所有有價值的、能以類似的方式被控制、受到法律保護和被用以商業交易的不同形式的財富。〔31〕

數字財產權的支配效力體現在權利人可以依據其獨立意志控制特定的數字財產。在設計具體權能時，需要考慮數字財產的特殊性，數字財產的使用價值集中體現在數據信息之上，而不論是數據載體，還是信息內容，都存在可復制性的風險，因此，數字財產權人對數據信息、數字產品的支配與物權人的占有不可同日而語。

然而，雖然數字財產權人不能強有力地占有數據信息、數字產品，但卻可以通過加密、網關等技術對數據信息、數字產品進行控制，這種控制已經足以導致較為圓滿的支配效力。具體來說，數字財產權人享有對財產的使用、收益和處置權能。在使用權能上，主要包括復制權、傳輸權、使用權、開發權等，即在法律允許的范圍內，數字財產權人可以通過技術手段查閱、存儲、復制和傳輸數字財產;可以對數字財產進行數據分析和應用，用于幫助自身的決策、管理或市場營銷，提高生產管理效率和企業收益;還可以對數字財產進一步開發，加工生產出新的數字產品投放市場。在收益權能方面，理論上數字財產權人可以依其自由意志將特定的數字財產轉讓或授權他人使用，以獲取相應對價。然而，鑒于數據信息控制的特殊性，數字財產交易原則上不以原權利人放棄對數字財產的控制和使用為前提，而是更多以用益權的方式處分數字財產，并獲得相應收益。實踐中，數字財產權人多選擇以設置訪問的數據使用方式獲得收益。在處分權能方面，除了進行轉讓或授權使用外，數字財產權人還有權對其擁有的數字財產進行其他法律上或事實上的處分，包括更改、刪除或公開特定范圍內的數據信息等。

數字財產權具有的排他效力是一種消極權能，排除他人對自己所控制的數字財產的干涉。當數字財產被他人不法侵害時，數字財產權人享有防御性請求權和損害救濟請求權，以維護數字財產權的圓滿狀態。〔32〕防御性請求權，是指數字財產遭到他人竊取或數字財產權的行使受到他人干涉、破壞時，數字財產權人有權要求停止侵害或者消除風險、排除妨礙，前者如要求停止數據復制或刪除復制的數據，后者如清除阻礙訪問或使用的程序設置。

如果侵害行為或造成的風險、妨害在數據利用過程中已經轉化為現實損害，那么，數字財產權人可以通過侵權責任編尋求包括損害賠償在內的救濟。數字財產侵權損害賠償的計算依據是一個有爭議的問題，由于數字財產的可復制，傳統損失說或所獲利益說的計算方法可能并不適用。本文認為，可以借鑒美國法院在商業秘密侵權案件中創造的“合理許可費用”規則，即如果侵權人盜用他人數字財產用于商業用途，但并沒有（或尚未）從中獲得任何利潤，則侵權人應當按照該數字財產在被盜用時的市場價值支付賠償。〔33〕該理論的依據在于假設雙方就數字財產的許可使用進行事先談判，以雙方可能達成的“合理許可費”的金額作為損害賠償的計算標準。具體地說，法院會綜合考慮市場的競爭狀況、過去的做法或慣例、數字財產對于財產權人的價值（包括數據開發成本、對財產權人業務的重要性等），以及可能影響雙方談判的其他因素。〔34〕

四、與個人信息保護之間的協調

在構建數字財產權體系時，必須協調好數字財產權與個人信息保護之間的關系，否則數字財產保護體系將根基不穩、搖搖欲墜。一方面，數字財產的重要取得方式之一為對個人信息的采集，因此，數據處理者在記錄伊始就必須充分尊重自然人的意愿，經其授權才能獲取信息;另一方面，根據“物盡其用”法則，數據處理者通常會對數據信息、數字產品展開深度加工，此時雖然數據處理者享有財產權，但是在此過程中亦須遵守合理使用規則，不得濫用權利。

（一）“知情同意”是財產取得的重要前提

知情同意原則，總體上可以劃分為擇入機制和擇出機制兩種模式。在擇入機制下，數據采集者收集個人信息必須主動征求數據來源者的授權并以此作為其行為的正當性基礎，數據來源者通過肯定性的表示選擇參與信息采集過程。在擇出機制下，數據采集者收集個人信息的行為無需征得數據來源者的事先同意，但數據來源者有權拒絕被繼續采集信息，即選擇退出信息采集過程的權利。

當前，我國個人信息保護法、《信息安全技術個人信息安全規范》等規范〔35〕對知情同意原則采納統一的擇入機制。本文認為，知情同意構成了個人信息的授權使用的單向鏈條，在該框架下，信息的每一步流通均需數據來源者進行逐項同意，這并不符合資源靈活配置和物盡其用的邏輯。因此，不宜單獨選取并統一適用唯一的擇入機制，而應當從最大利用數據以增進社會財富的角度，協調數據處理者與數據來源者之間的關系，重構更符合商業實踐的知情同意原則。

第一，根據個人信息采集和利用的具體情形，分類采取相應的知情同意模式。某類個人信息的保護水平需對應個人信息泄露公開后的危害程度，而危害程度又由個人信息的特征和信息被使用的目的共同決定。基于上述考量，知情同意模式的劃分標準可以考慮以下因素：其一，個人信息的敏感程度。一般信息和非敏感信息可以采用便利商業化利用的擇出模式，敏感信息則須全部采取擇入模式。例如，具有唯一性的個人生物識別信息，包括人臉、指紋、虹膜等，一旦被公開便再無變更的可能性，且和人身關系緊密，應當選用擇入模式。其二，信息后續處理的目的范圍。用戶同意需要指向特定的應用目的，缺乏目的范圍的授權就失去了保護的意義。因此，在采集個人信息之前，數據處理者首先需要確認個人的授權行為是否知曉數據生產的特定目的。例如，對數據來源者作“用戶畫像”，或者進行行為化定位、個性化推薦甚至自動化決策，或者有進一步與其他數據處理者傳遞、共享該信息的可能。當基于特定用途的信息處理和后續利用，存在侵害數據來源者人格權益的風險時，數據處理者應按照擇入機制的要求，明確取得數據來源者的同意。

第二，除了信息性質、應用目的范圍之外，同意模式的選擇也應考察數字財產價值形成過程中不同參與者的貢獻程度。從投入和產出的激勵相容理論出發，對數字財產的形成具有更高貢獻者，應合理考慮授予其對數字財產的支配權益。如前文所述，個人數據信息雖然來源于個人，但個人并不一定是數據信息的真正生產者。對于由個人提供創造的信息或個人伴生數據，他們與數據來源者的聯系較為緊密，且個人都作出了一定程度的價值貢獻，應當采用擇入機制以加強個人信息權益的保護。而對于經過加工處理后的數字產品而言，數據處理者才是生產者，應當尊重和保護他們的數字財產權益，在不涉及敏感信息和特殊處理目的的情況下，此類數字財產的使用和交易可以采用擇出機制，賦予個人數據來源者退出的權利即可。進一步說，在經過匿名化處理之后，數字產品已經脫離了數據來源者個人信息的范疇，此時，生產者可以自由交易該數字財產，無須受知情同意原則的約束。

（二）“合理利用”是權利行使的必要限制

除了知情同意的形式標準外，合理利用原則是個人信息保護的實質標準。合理利用標準圍繞處理個人信息的合理目的，是比例原則在該領域的制度表達。我國個人信息保護法采納了合理利用原則，并將其具體化為目的拘束、影響最小等數據處理規則，〔36〕即要求數據處理的“手段”和“目的”直接相關，對個人利益影響最小，在處理信息時不但要求收集范圍最小，也同時要求個人信息的保存期限應當為實現處理目的所必要的最短時間;同時，一旦處理目的發生變更，或者處理行為超過目的范圍，則喪失了用戶同意的效力，需要重新取得用戶同意。

本文認為，上述數據處理規則過于理想化，并不符合數字經濟的基本需求，在實踐中只能淪為具文，無法得到有效的遵守。合理利用原則只有遵循社會發展的現實需要，才能協調個人信息保護和數字財產商用之間的利益沖突。因此，不應使用統一的抽象原則判斷對數字財產商用的合理標準，而是應對特定情景中的條件進行具體判斷，尤其是基于社會、用戶在對個人信息安全和公開風險的合理預期，以及用戶對于處理者使用目的的事前預期。如果數據信息的利用符合用戶在事前的合理期待，便不構成對用戶利益的侵犯，應被認為符合信息利用的合理范圍。

美國學者（Helen Nissenbaum）提出的“情景完整性”理論值得借鑒。〔37〕該理論認為，個人信息在不同場景中具有更多的類型，應當考察“適當性”以確定具體場景中個人信息保護的合規要求。情景完整理論認為，判斷“信息流”是否適當，需要考察的因素包括：信息發送者、接收者，信息主體，信息的類型，以及信息流傳輸的規則。在該理論下，判斷情景適當性的標準是變動不居的，需要全面考慮納入具體場景中相關方的利益，以及社會整體的公共道德和政策視角，在“情景——角色——信息類型—傳輸規則”的分析框架，形成信息保護合規的動態標準。根據該框架，用戶在特定場景中的隱私期待并不相同。2012年2月，美國白宮發布的《互聯網世界中的消費者數據隱私：在全球數字經濟中保護隱私和促進創新的框架》中提出了“情景尊重”標準，規定消費者有權期望他人以提供數據時相一致情景的方式來收集、使用和披露個人數據。〔38〕美國聯邦貿易委員會（FTC）同樣援引情景完整理論，提出公司的數據收集應限制在適合“互動背景”的范圍內，否則就應作出“適當的披露”。〔39〕美國2018年加州消費者隱私法案在規制數據處理者的數據利用行為時，也將商業目的限制界定為包括與采集個人信息的情境得以兼容的另一個經營目的。〔40〕

無獨有偶，歐盟立法對數字財產的合理利用提出了“目的一致”的認定標準，認為即使對個人數據的處理并非為了個人數據被收集時的目的，且未事先獲取數據來源者的同意，但只要能夠證明處理個人數據與收集個人數據的最初目的具有一致性，數據處理者對個人數據的處理亦屬合法。對于一致性的判斷，可以借鑒歐盟通用數據保護條例的規定，從以下五個方面進行考慮：一是，該目的與后續處理目的之間的聯系;二是，數據的收集背景，尤其是數據采集者和數據來源者之間的關系;三是，個人數據的性質，特別是特殊類型的個人數據;四是，數據的后續處理對數據主體可能帶來的后果;五是，是否具有加密或匿名化等適當的保障措施。〔41〕由此可見，無論是美國的“情景尊重”標準，還是歐盟的“目的一致”標準都體現出同一立法趨勢，即在充分尊重數據來源者合理預期的基礎上，擴大個人數據信息的后續使用范圍，促進個人數據信息的合理流轉和利用，以發揮數字財產的最大社會效用。為此，在數字化時代，我國應當不斷創新數字立法思維，建立數字財產權觀念，在有效維護個人信息安全的基礎之上，盡可能推進數據的深度利用，促進數字經濟的繁榮。

結論

數字經濟的高質量發展離不開繁榮穩定的數據要素市場和數字產品市場，而產權明晰是市場交易的前提，是構建權責明晰、公平有序市場的基礎。數字財產權制度明確了數字交易的客體和主體范圍，有助于建立和維護市場交易秩序，對于保障交易安全、提高數據流通效率、促進公平競爭和防止市場壟斷具有重要意義。因此，應當在商業利用層面確立數據信息和數字產品的產權觀念，即確立數字財產權，承認數字財產的生產者對數字財產享有合法權益。并在此基礎上，設計符合數字財產生產場景、適應市場交易實踐的初始權利配置規則，辨明數據來源者和數據處理者之間的權利義務關系，兼以“不損害在先權利”規則協調數據信息生產者和數字產品生產者之間的利益沖突。此外，還需完善數字財產權的保護體系，以財產賦權為進路，通過支配效力與排他效力的賦予為權利人提供類似絕對權的法律保護路徑，維護產權靜態穩定和動態交易安全。最后，應當兼顧數字財產權和個人信息保護，采納更加符合商業實踐的“知情同意”選擇模式和“合理利用”界定標準，在有效保障個人信息安全的基礎上塑造更為靈活、開放和包容的信息法律體系，促進數字財產的交易流通，盡可能發揮數據的賦能效應，推動經濟發展、增進人民福祉。

“這個計算機化（更準確地說是信息化）的社會并不意味著人際關系的泯沒……人們依舊會受傷、哭泣、歡笑、相互欣賞、玩耍，但是所有活動的背景和以往大不相同。”〔42〕科技的發展應以為人類服務為最終目的，數字財產權制度在指引和規范數字技術的利用和創新、保障數字科技的發展最終提升人類共同福祉等方面具有不可替代的作用。法律不僅需要及時回應當下新的生產方式和生活方式的需要，更應為數字技術的未來發展奠定制度基礎，保障法律的科學性、實踐性和前瞻性。總之，數字財產權制度的確立將拉開數字財產利用與發展的新篇章，為科學技術的創新、經濟社會的變革和人類社會的進步保駕護航。