規制的經濟法屬性及構成要素

摘 要：《民法典》背景下的經濟法必須以尊重私權和私法自治為起點，但應從規制這一相反方向進行制度和理論構建。規制是以禁止、限制和強制方式限縮權利和自由的法律形式，源于并寓于經濟法，由規制對象、目標、措施和機構等要素構成。作為一個樞紐型概念，規制集中反映了經濟法的特質，并可將經濟法與經濟學及其他學科聯結起來。規制是立法、行政和司法的共同行動，其源頭是法律而非行政。行政規制的實質是執法，與規制完全不能等同。

關鍵詞：規制;規制要素;私權濫用;私法自治;行政規制

中圖分類號：DF41? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.09 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

《民法典》的頒行標志著我國完成了法治國家建設進程中的一項重大工程。回望民法法典化之路，從《民法通則》開始，到一個個單行民事立法和司法解釋的積累，最終形成了一部“符合我國國情和實際，體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容完整并協調一致的法典”①。從單行法匯編到纂修成典，是我國民法史上一個巨大飛躍，其成功因素凡此種種，不一而足。其中，既有歐陸諸國長期積累的民法資源和法典藍本可資借鑒，又有社會主義市場經濟的現實需求;既有分步推進戰略的科學規劃，又有對民事司法實踐經驗的及時提煉和總結;既有將西方理論與中國本土需求相結合的創新性研究，又有對全社會民事法治觀念的有效普及。至為重要的，應當歸功于源遠流長、博大精深的民法理論。正是在理論旗幟的號召和指引下，才形成了一個陣容龐大的科研和教學隊伍以及法律職業群體，將民法理論與我國的民事生活實踐相結合。因此，《民法典》既是民法人的成功，又是民法理論和民法精神的勝利，更是幾代掌握民法思想和理論武器的學人不懈努力的結果。經濟法要在國家治理體系中占據一席之地，發揮其不可替代的作用，就必須虛心向民法學習，以中國當下的市場經濟現實和長遠需求為導向，以具體的制度構建為抓手，以執法和司法實踐為對象，通過外引內創，建立起符合中國國情和實際需要的經濟法理論體系。

與歐陸國家民法先行、經濟法后生的發展順序不同，我國從改革開放伊始，經濟法與民法就分別以國家干預和私法自治兩種對立的思維方式影響著國家的經濟法治發展，由此形成了先經后民、經民交替、相互滲透的立法格局。經濟法也從最初的幾個單行文本，發展到如今單行法數量最多的一個部門法;從最初的思想萌芽，發育成長為維護公平競爭秩序、保護消費者權益、保障經濟安全和規范宏觀調控的龐大制度體系。就形式而言，經濟法雖不及結構嚴謹、體系完美的民法，但在《民法典》實施后，針對平臺經濟領域壟斷行為的一系列措施，充分展示了其不可替代的作用，表明二者在經濟領域將會長期并存，呈現出互相支撐的狀態。之所以形成這樣的格局，一方面，源于日益發展壯大的市場經濟對公平競爭和公平交易的強烈需求，而民法難以滿足這種需求;另一方面，更得益于不同時期經濟法學人不斷開拓進取和創新的精神，他們將先進的制度成功移植，闡釋了其在我國得以存在的經濟、社會和法理基礎。

不過，經濟法在經濟社會領域和法律職業群體中的影響力還遠不及私法，重要性還未被充分認知，其原因與市場的決定性作用有關，與私法在市場交易和司法審判中的高頻度適用有關，但根本原因是經濟法理論發展相對滯后，理論與立法、執法和司法實踐之間，基礎理論與應用理論之間存在脫節，未能以基礎理論為紐帶，形成一個凝心聚力、具有共同價值理念的法律職業群體和科研隊伍。因此，以民法為師，構建具有普遍共識的經濟法理論體系迫在眉睫。

初創于改革開放初期的中國經濟法理論，歷經了經濟體制的多次轉型和20世紀90年代決定命運的重構，從浴火中重生，形成了國家干預、國家協調和國家調節等以“國家”為核心的理論，并以此為基點演繹出影響深遠的市場規制和宏觀調控理論體系。[參見張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版，第265-267頁。]正是在這一理論指導下，《反不正當競爭法》《產品質量法》等規制市場競爭、保護消費者權益和規范宏觀調控的法律法規才陸續制定，經濟法在中國特色社會主義法律體系中的地位才得以確立。隨著市場和政府關系的進一步明晰，特別是《民法典》形成的強大社會影響力和“虹吸效應”，使得經濟法已被限定在必須依賴的路徑上，很難繞開而自我前行。在此背景下，經濟法要保持其個性，成為國家經濟治理體系中的另外一極，除了在應對市場競爭、欺詐、風險、安全等問題方面的上佳表現外，還必須有足以令人信服的、對自身價值以及與私法關系的合理闡釋，既能在制度層面與民法的基本原則銜接，又能以私法價值和核心范疇為連接點，形成一個與之兼容、可在同一場域中交流和對話的理論體系。

“私權保障和私法自治是民法的結構性原理和邏輯起點。”[謝鴻飛：《民法典制度革新的三個維度：世界、中國和時代》，載《法制與社會發展》2020年第4期，第63頁。]《民法典》在承繼權利法和自治法等固有基因的基礎上，進一步擴展了權利清單，并將私法自治的理念貫穿始終。因此，《民法典》背景下的經濟法必須將私權保障和私法自治予以前置，以接續者的姿態將自己的理論和制度建立在尊重私權和意思自治之上。不過，這并不意味著經濟法必須與民法趨同，一味追隨著保障私權和私法自治的思維路線，恰恰相反，限制私權濫用和私法自治將成為經濟法新的起點。因為私權會被濫用，私法自治也存在一定的不足，要實現國家治理體系和治理能力的現代化，既要充分發揮私法自治的作用，又需要對其進行必要的限制。[參見王利明：《民法典：國家治理體系現代化的保障》，載《中外法學》，2020年第4期，第4頁。]“在民法現代化進程中，私法自治受到必要限制已成為各國發展共識。”[周華：《民法現代化進程中的私法自治及其限制》，載《學術探索》2020年第4期，第91頁。]《反壟斷法》《反不正當競爭法》就是規制因私權和契約自由濫用而產生的壟斷和不正當競爭行為的法律，因其以限制市場主體的權利和經營自由為特征，被稱為市場規制法。綜觀整個經濟法，完全是一個由規制目的、規制對象、規制措施、規制機構等要素構成的行為規范體系，與以權利和自治為特征的民法形成鮮明對照。規制以簡單明了和簡便易懂的措辭表明了國家對私權和私法自治的態度，體現了其背后的國家意志，概括了經濟法的全部規范特征和思維方法，與國家干預和國家協調等概念相比，更具有確定性和容易把握的特點，是支撐經濟法制度和理論體系的一個重要支點。

“規制”已成為當下出現頻度極高的法學詞匯之一，除經濟法、行政法和刑法學外，甚至素來對規制心存芥蒂的民法學者也在頻繁使用。[參見楊立新：《網絡交易民法規制》，法律出版社2018年版;鄭導、唐清利、高晉康：《民間金融的民法規制》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2013年第6期，第108頁;張紅：《請托關系之民法規制》，載《法學家》2018年第5期，第61頁;許德風：《欺詐的民法規制》，載《政法論壇》2020年第2期，第3-19頁。]其中不乏一知半解的使用或望文生義的濫用，更有斷章取義并將規制與行政規制等同的誤用。隨意的使用和淺嘗輒止的解讀，模糊了規制的法律來源及經濟法屬性，淡化了其限縮權利和自由的經濟法實質。為此，以規制為核心重構經濟法的理論體系，既要正本清源和科學界定規制的內涵，又需要闡明其與經濟法的同質性關系。

一、規制的實質及經濟法本源

現代意義的規制源于經濟法并寓于經濟法之中，二者同宗同源。

（一）規制的實質

顧名思義，規制即規范和制約的簡稱，此種意義的“規制”與“調整”幾為同義語，即“古往今來，一切法的創設或約定，都是為了調整或規制人的行為”[舒國瀅：《法哲學沉思錄》，北京大學出版社2010年版，第77頁。]。但作為現代法律意義上的規制或管制，諸如“規制國”“規制法”和“放松規制”等術語中的規制，不宜做簡單和通俗化的理解，而應該在探究其本質、本源及法律形態后科學使用。

首先，規制是違背被規制者的意思自由，強迫其不得從事、必須從事或者必須按照規定的方式從事某種行為，具體包括禁止、限制或強制等形式。正如學者所言，規制是社會公共機構（政府）依照一定的規則，對企業的活動進行限制和禁止[參見[日] 植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文等譯，中國發展出版社1992年版，第1-2頁。];政府管制是政府以制裁手段，對個人或組織自由決策的一種強制性限制。[參見W. Kip Viscusi， John M. Vernon & Joseph E. Harrington， Jr.， Economics of Regulation and Antitrust， The MIT Press， 1995， p. 295. ]正因為如此，規制與管制可以互換，其核心都是禁止、限制或強制。例如，法律上的出口管制是指，國家對從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施[參見《出口管制法》第2條第3款。];無線電管制是指，在特定時間和特定區域內，依法采取限制或者禁止無線電臺（站）、無線電發射設備和輻射無線電波的非無線電設備的使用，以及對特定的無線電頻率實施技術阻斷等措施。[參見《無線電管制規定》第2條。]所以，規制或管制不是普通意義上的規范和調整，更不是規定制度的簡稱，而是禁止、限制或強制性規范的總稱。

其次，規制是與私法自治相對立的一種制度，是對私權和自治的限縮。梳理私法的脈絡可知，現代法律對民事領域形成了全方位的規制，如《建筑法》《商業銀行法》使許多民事主體無法進入相關市場從事經營活動，土地用途管制制度既限制了土地所有權人對土地的使用權和處分權，又限制了企業自由利用土地的權利，商品和服務明碼標價制度和抽獎式有獎銷售最高獎金額不超過5萬元的規定，顯然是在限制企業的經營自由[參見《價格法》第13條;《反不正當競爭法》第10條。];《反壟斷法》禁止壟斷協議、限制經營者集中以及禁止濫用知識產權限制競爭，更是對契約自由的全面干涉。所以，規制是與私法自治理念完全相反的一種法律制度。

再次，規制是一種法律形式，即“公的規制就包含了至今為止已經說明了的、全部與廣義的市場失靈相關的法律制度”[[日] 植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文等譯，中國發展出版社1992年版，第19頁。]。規制是對私權的侵入和對自由的限制，根據法治原則，任何對權利和自由的干涉都必須于法有據，對誰進行規制、規制的目的、措施和機構，都必須有明確的法律規定。世界上最早的規制源于美國1887年《洲際貿易法》，而不是洲際貿易委員會;對托拉斯行為的規制是因為《謝爾曼法》的制定和實施。同樣，我國對不正當競爭、壟斷和虛假廣告的規制是因為《反不正當競爭法》《反壟斷法》《廣告法》的存在，而不是市場監管部門的自我創造。即規制是因為立法機關制定了限制、禁止市場主體的法律，才有行政機關所謂的規制行為。沒有法律，就沒有規制，更沒有規制機構。作為一種全新的法律制度，規制既是由規制目標、規制對象、規制方法和規制機構等要素構成的規則，又是立法、行政和司法等多環節構成的集體行動總稱。

最后，規制通常由專門機構實施，是具有法律地位的、相對獨立的政府管制（機構），依照一定的法規對被管制者（主要是企業）所采取的一系列行政管理與監督行為。[參見王俊豪：《政府管制經濟學導論》，商務印書館2001年版，導言第1頁。]這是規制的一個重要特征。雖然《民法典》也規定了若干強制性或禁止性規范，如營利法人應當設立權力機構和執行機構，業主不得違反法律、法規以及管理規約將住宅改變為經營性用房[參見《民法典》第80條、第81條、第279條。]，但并未設立專門的機構監督民事主體是否遵行。經濟法的規制具有法律和行政權相結合的特點，不僅規定具體的禁止性、限制性或強制性規范，還設立專門機構進行監督，以確保規制措施的實施。為此，監管機構成為規制的一個基本標志，離開監管機構，規制難以存在。這也是規制與監管常常被混同，甚至認為規制即行政規制的原因。

規制的上述屬性決定了不是所有禁止性和強制性法律都可被稱為規制。所謂的刑法規制實際是用刑罰手段懲罰犯罪行為，其目的或為禁止或為強制，與規制有一定的共性，但還不是現代意義上的法律規制。民法雖有強制性或禁止性規定，但既沒有專門的機構監督其獲得遵守，又不因違反而受到懲罰，至多是法官不賦予其民事法律效力，責令當事人承擔返還原物、恢復原狀和賠償損失等民事責任即可[參見許德風：《欺詐的民法規制》，載《政法論壇》2020年第2期，第3頁。]，所以，也不是真正的法律規制。

（二）規制的經濟法來源

規制源自法律，確切講源自經濟法。經濟法意義上的規制早于經濟學，而且在規制經濟學形成之前，就已形成系統的規制理論。但國內學者長期受《微觀規制經濟學》一書的影響，一直存在誤傳，認為規制源于經濟學，屬于經濟學范疇。

規制最早可上溯至19世紀初英國的工廠法，但1887年美國的《洲際貿易法》被認為是現代規制的開端，這是自由競爭時期第一個規制市場自由之法，它不僅規定了禁止歧視性價格、索取回扣行為等內容，而且創設了世界上第一個監管機構，因而具有革命性意義。“‘火車頭的第一聲轟鳴宣告了一場法律革命的開始。’不僅如此，它還宣告了經濟放任主義和法律達爾文主義已經不適合蓓蕾初綻的工業經濟。”[[美]施瓦茨·伯納德：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第157頁。]1890年的《謝爾曼法》開始對壟斷行為進行規制，此后，規制食品藥品等產業的法律陸續制定，相應的規制機構也紛紛設立。20世紀30年代，《證券交易法》《銀行法》《產業復興法》等陸續頒布，規制繼續向金融等領域擴展。至20世紀70年代，一個以規制為特征的法律及規制機構體系已經形成，經歷了近一個世紀的“法律革命”也告一段落。

反托拉斯法和證券法等市場規制法顛覆了亞當·斯密的自由經濟原理，對市場經濟和效率造成了極大沖擊，從而引起了經濟學家的關注和研究。1962年，施蒂格勒發表的《經濟管制者能管制什么》一文，被認為是規制經濟學產生的標志，約十年后，規制經濟學才告形成。[學界普遍認為，理查德·A·波斯納1973年出版的《法律的經濟分析》是規制經濟學形成的標志。]綜觀規制經濟學，不論是施蒂格勒的《經濟管制論》和《證券市場的公共管制》[參見[美]施蒂格勒：《產業組織和政府管制》，潘振民譯，上海人民出版社1996版，第178-210頁]，還是波斯納關于市場公共管制的分析[參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2003年版，第355頁。]，都是運用經濟學的方法對業已實施多年的反托拉斯法和證券法等產業管制法為分析和研究對象，因此沒有法律規制，就沒有規制經濟學。但是，早在“二戰”之前，經濟法學就開始對規制進行研究，并形成了系統的規制經濟法理論。[法學領域較早使用規制一詞的是卡斯凱爾、托尼斯揚斯基和哥爾德舒米特等德國經濟法學者。參見[日]丹宗昭信等：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第2-3頁。]在施蒂格勒發表其開山之作前的1961年，日本學者金澤良雄就在其《經濟法概論》一書中系統闡述了規制的概念、對象、目的、作用以及規制的方式，并以規制為主線，構建了由經濟組織法、資金和金融規制法、物資規制法、物價規制法、資源規制法構成的經濟活動法體系。[參見[日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第45-63頁。]同一時期，日本還有其他經濟法學者對規制進行了研究。[參見[日]丹宗昭信等：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第5-9頁]植草益的《微觀規制經濟學》1990年才問世，比金澤良雄的研究晚了近三十年，而且還參考了其研究成果。我國經濟法對規制的研究同樣早于國內的經濟學，張守文教授1993年在《市場經濟與新經濟法》一書中就提出市場規制的概念，并專設市場規制法一編。[參見張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第65頁。]因此，規制是源于經濟法并與經濟學共享的一個概念，是對1887年之后形成的以限制經濟自由為特征的法律總稱和高度概括。

可見，規制的實質是以禁止、限制或者強制方式限縮市場主體權利和自治的一種法律形式，它以經濟法為載體，與經濟法同源共生，同質一體，經濟法的內容即規制，市場規制的法律形式即經濟法。亦如德國學者所言，“管制（Regunlierung）是指通過法律來對經濟主體的行為進行調控的所有經濟法措施和手段。”[[德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年，第131頁。]

二、規制要素與經濟法的同質性

作為限制權利和私法自治的規制，是由諸多要素構成的一個法律規范體系，包括規制對象、規制目的、規制措施、規制機構等。規制與經濟法的同質性體現為二者要素的重疊。

（一）規制對象

規制的實質是限制私權和自由，干涉市場機制，因而必須以法律形式明確規制對象，包括被規制的范圍、人及行為。

經濟是推進社會前進的動力，也是引發社會問題的源頭，因而規制的范圍首當其沖是經濟領域。經濟領域是社會最為復雜的系統之一，其中既有生產、流通、分配和消費等有形產品的循環系統，又有夾雜在其間的金融、運輸、倉儲、廣告等服務體系;既有以資本、土地、勞動力、技術為交易對象的要素市場體系，又有以商品和文化為對象的產品市場和文化市場體系;既有生產傳統產品的農業、工業和交易體系，又有以金融、信息、互聯網和數據為內容的新型產業體系。規制從最初的鐵路運輸開始，逐漸擴展到食品、藥品、運輸、電訊、證券、銀行等產業，是一個由小到大不斷擴張的過程。經濟法就是以經濟領域為規制對象，既包括對食品、藥品、電信、銀行、證券等產業的特殊規制，又有針對所有產業并貫穿生產、流通、分配和消費全過程的一般性規制。[[日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第48頁。]2008年“次貸危機之”后，以《多德—弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》為標志，開啟了新一輪規制。信息革命興起后，針對互聯網、數據和信息安全頻繁立法，規制繼續向數字經濟領域延伸。我國的規制是在經濟體制改革過程中逐步形成的，以1993年《反不正當競爭法》為標志，逐步建立起了一個相對完整的法律規制體系，其中既有針對房地產、食品、銀行、證券和旅游等產業的規制，又有以《價格法》《反壟斷法》《產品質量法》為依據，針對所有產業的一般性規制。近年來，全國人大常委會又制定了《電子商務法》《網絡安全法》《數據安全法》和《個人信息保護法》，規制范圍覆蓋了數字經濟領域。

經濟領域是以人為單位構成的復雜關系網絡，法律只能對具體的人及其行為進行規制。規制是對市場主體利益的一種強制再分配，通過限縮市場主體的權利和自由，使利益發生轉移，因此，明確被規制者極為重要。如果規制對象錯誤，不但無法實現規制目標，可能還會適得其反。經濟法根據民事主體在經濟領域中的角色，將其分為經營者和消費者，又將經營者區分為生產者、銷售者和服務者，平臺經營者和平臺內經營者，具有市場支配地位的經營者和中小經營者等，以便分門別類地進行規制。《民法典》也創設了營利法人概念，但其目的仍是解決“民商合一”問題，借此概念以統帥商法，并沒有改變營利法人與其他民事主體之間權利平等的基本結構，對于規制而言實無意義。即使規定了“營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任”的條款[參見《民法典》第86條。]，也只具有倡導性意義，僅依此規定，不可能實現維護交易安全、使其承擔社會責任的目的，如要加以落實，仍應依托經濟法的規制。

進言之，規制的對象是經營行為，即在相關市場提供產品或服務中應當被禁止、限制或強制的行為，如利用契約、托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀以及壟斷、圖謀壟斷等限制貿易或商業的行為。[參見美國《謝爾曼法》第1-3條。]經過一百多年的發展，規制已經從最初的價格歧視和收取不合理費用，擴展到經營資格、生產環境、質量標準、廣告宣傳、并購控制和財務會計等方面，既有普遍存在的壟斷和不正當競爭，又有食品、藥品、交通工具等涉及消費者生命健康產品的生產銷售行為，還有證券、銀行和期貨等涉及金融安全的服務行為等。沒有經營者的行為，就沒有規制，這是規制的核心要素。

傳統意義的規制對象只限于市場主體，不包括政府在市場中的活動。受凱恩斯主義影響，西方各國在對市場進行規制的同時，還通過財政稅收和貨幣政策等手段干預市場，使“戰后”經濟出現了繁榮的局面。但是，在利益集團的影響和政府代理人角色限制下，政府的許多措施出現失靈，即“政府行動不能增進效率或政府把收入分配給那些不應當獲得這種收入的人”[方福前：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年，第197頁。]。為此，20世紀60年代末，規制的矛頭開始轉向政府。1967年，德國制定《經濟穩定與增長促進法》，對政府的財政、投資和貸款行為進行規制，標志著規制對象擴展至政府。[參見魏瓊：《西方經濟法發達史》，北京大學出版社2006版，第122-125頁。]我國在改革開放過程中，一方面，不斷提升市場在資源配置中的作用，另一方面，運用財政、貨幣和產業政策手段進行宏觀調控，從而推動了經濟快速增長。為了規范政府在市場中的行為，《反壟斷法》《價格法》《政府采購法》和《中國人民銀行法》分別對行政壟斷、政府定價、政府采購和貨幣政策行為進行了規制，《預算法》明確地將“規范政府收支行為，強化預算約束，加強對預算的管理和監督”作為立法目標，對財政收支行為進行系統規制。[

參見《預算法》第1條。]針對地方政府的無序投資，國務院于2018年制定了《政府投資條例》，對政府投資行為進行全方位規制。[

參見《政府投資條例》第1條。]可見，在我國，政府的經濟活動也是規制的對象。

（二）規制目的

限縮私權和自治范圍，必然與《民法典》的理念和原則發生沖突，為此，規制必須具有正當目的，否則會造成權力濫用。

規制目的通常規定在立法中，如《反壟斷法》第1條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”《數據安全法》的目的是保障數據安全以及維護國家主權、安全和發展利益。[參見《數據安全法》第1條。]經濟學將規制二分為經濟性規制和社會性規制，前者是針對自然壟斷和銀行、證券、保險等金融領域以及航空運輸等信息偏在的領域存在的資源配置低效和不公平利用問題進行的規制，后者是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛生、環境保護、防止災害為目的的規制。[參見[日] 植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文等譯，中國發展出版社1992年版，第27、281頁。]不同的法律規制目標有所不同，總括起來有四個方面：一是秩序，即規制是出于秩序目的而對一定行為予以限制，具體可分為競爭秩序和交易秩序[參見[日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第45頁。];二是保護經濟弱勢群體，包括消費者、勞動者、中小經營者權益;三是效率，因為“一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會，公正的社會，也必須是高效的社會”[張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第217頁。];四是最能體現經濟法本質的社會公共利益或整體利益，即“市場規制是指針對私人行為的公共行政政策，是從公共利益出發而制定的規則”[Barry M. Mitnick， The Political Economy of Regulation， Columbia University Press， 1980， p.7.]。社會公共利益作為法律社會化的重要標志，是限制濫用私權和自由的一個基本原則，也是始終如一的規制目標。社會公共利益有著廣泛的包容性，包括了所有不特定人的利益。在規制措施中，規制目標發揮著重要的引導、限制和規范作用，是必不可少的要素之一。

（三）規制措施

規制不僅應有正當的目的，而且必須有具體的措施或方法。以協商、自治、撤銷合同、否認合同效力或民事責任等私法手段，不可能遏制壟斷、不正當競爭、擾亂秩序等市場失范行為和損害社會公共利益的行為，動輒以刑罰手段對市場主體進行規制，社會也難以承受高昂的財務和時間成本，對私權和自由也傷及過深，用控制行政權的方法規制市場主體則純屬藥不對癥，所以，規制市場主體必然采用一種全新的法律方法。綜觀當代立法，規制主要有禁止、限制、強制和懲罰等措施。

禁止是規制的基本方法，也是較為嚴厲的措施，法律上表現為禁止性規范，如禁止經營者與交易相對人達成壟斷協議以及禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品。顯而易見，禁止是不允許市場主體從事某種行為，或者不允許進入市場參與競爭。在法治社會，“法無禁止即可為”是一項基本原則，任何人都可以從事法無禁止的活動。不過，即使是經典的《法國民法典》也有例外，個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。[參見《法國民法典》第6條。]我國《民法典》除保留這一古老原則外，還設置了一些禁止性規范，如營利法人的出資人不得濫用出資人權利、不得濫用法人獨立地位或出資人有限責任地位，出資人、實際控制人和高級管理人員不得濫用關聯關系等。[參見《民法典》第83條、第84條。]不過其目的是保護其他出資人、法人、債權人等民事主體的權利，與經濟法的規制目的相距甚遠。經濟法的禁止是一個全新的規制方式，如《謝爾曼法》不僅宣布壟斷和圖謀壟斷行為非法，而且可以通過禁止令予以禁止。禁止已成為一種常見的規制方法，是制止壟斷、不正當競爭、侵害消費者權益和危害社會公共利益等非法行為的基本手段。如何正確運用禁止方法維護市場秩序和保障經濟安全，但又不致被濫用，是經濟法的一門藝術。

限制是介于自由競爭與禁止之間的一種規制方法，法律中以限制性規范形式出現，如抽獎式有獎銷售獎金金額不得超過5萬元[《反不正當競爭法》第10條。]，建筑工程承包人只能是依法取得資質證書的單位，并只能在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。[《建筑法》第26條。]限制最早始于民法的限制民事行為能力制度，不過經濟法的限制是從入市資格、經營范圍、經營方式、質量標準和價格等方面對市場主體的自由進行一定程度的控制，通常需要在監管機構審查后，以許可方式解除限制。因此，限制對行政權有著高度的依賴性，極易導致行政權力被濫用，只有在嚴格控制行政許可權的前提下，才能有效實施限制。

強制是要求經營者必須從事某種行為或者必須按照規定的方式提供產品和服務，法律上表現為強制性規范，如電子商務平臺經營者應當按照規定向市場監督管理部門報送平臺內經營者的身份信息，提示未辦理市場主體登記的經營者依法辦理登記[參見《電子商務法》第28條。];經營者銷售、收購商品和提供服務，應當明碼標價，注明商品的品名、產地、規格等級、計價單位、價格或者服務的項目、收費標準等有關情況。[參見《價格法》第13條。]強制性規制與行政強制不同，前者是一種法律形式，市場主體如自覺遵行，公權力無需介入，否則，才可實施行政強制。行政強制是行政機關對人身自由、財產實施的暫時性控制，如拘留、查封、扣押或凍結等措施。[參見《行政強制法》第2條。]因此，兩種強制性質完全不同，不可混同。

完整的規制還包括懲罰措施。“規制包含了一個更高主體的控制這一理念，它具有指導的功能。為了達到預想的結果，私人受制于一個更高的主體——國家——并被要求按照特定的方式行為，如果違反規則，則以懲罰為后盾。”[[英]安東尼·奧格斯：《規制——法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。]懲罰措施是規制必不可少的手段，也是禁止、限制和強制等措施得以實施的保障，通常表現為懲罰性法律責任。例如，經營者違反明碼標價規定的，責令改正，沒收違法所得，可以并處5000元以下的罰款[參見《價格法》第42條。];電子商務平臺經營者不按照規定報送有關信息的，由有關部門責令限期改正，逾期不改正的，處2萬元以上20萬元以下的罰款。[參見《電子商務法》第80條。]禁止、限制和強制不同程度地限制了市場主體獲取利益的自由，增加了其獲利成本，因而鮮有愿意自覺遵行者。如無懲罰性措施作為后盾，經營者必會突破規制的限制，規制的目標就會落空，因此，完整的規制必有懲罰措施。

（四）規制機構

規制機構是規制的關鍵要素和重要一環，也是經濟法區別于私法的一個基本標志。雖然現代私法特別是商法都有許多禁止、限制或強制性規定，用于約束私法行為，但并不支持設置專門的機構進行監督，即使違反，也應由法官自由裁量決定取舍。經濟法的規制則不僅規定了禁止、限制或強制性規范，而且創制專門機構，專司監督職責，確保規制措施的實施。與私法的實施機制相比，這是一個巨大的體制和方法創新，因此，比在1887年授予洲際貿易委員會直接權力更為重要的，是這個委員會本身的創建。[參見[美]施瓦茨·伯納德：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第159頁。]隨著規制機構不斷設立，市場經濟也從純粹私法自治走向政府的“有形之手”治理，真正進入規制時代。經過多次改革，我國已建立起自己的市場規制體系，規制機構以執法或監管部門身份規定在相關經濟法中，專司規制措施的具體落實。

總之，規制是由規制目標、規制對象、規制措施和規制機構等要素構成的完整法律制度體系，而不僅僅是簡單的行政規制。雖然《民法典》不乏強制性甚至禁止性條款，但即使違反也只是歸為無效，既無懲罰性，又沒有專門的規制機構。刑法只是對違反禁止性或強制性義務構成犯罪課以刑罰，具有明顯的強制和懲罰特征，但仍然是以犯罪為出發點。行政法以行政權力為規制對象，而不是市場主體，與反壟斷法等規制法的目的相去甚遠，也不是經濟學和法律意義上的規制。經濟法具備了規制的全部要素，其全部內容即規制，市場規制即經濟法規制，二者同體同質，重疊吻合。

三、對規制的曲解：規制與行政規制的混同

規制需要規制機構實施，因而規制常被稱為政府規制或行政規制，甚至有人將二者等同。這種簡單關聯，是因為只看到了行政機關在規制中的作用，而未看到規制的全貌。

（一）規制的源頭是法律而不是行政

在現代法治體制下，“政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據。”[[英]威廉·韋德：《行政法》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。]依法行政是法治的基本原則，無法律則無行政，甚至無行政機構。如前所述，規制起源于法律，而不是行政，其實質是法律規制、立法規制，而不是行政規制。回顧美國的規制歷史，如無《洲際貿易法》，就不可能有洲際貿易委員會，更無其規制;如無1934年的《證券管理法》，也不可能有證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC），更無證券市場的規制。同樣，我國對不正當競爭行為、價格行為和虛假廣告的規制，是因為《反不正當競爭法》《價格法》《廣告法》的頒行，而不是行政機關的主動規制。所以，法律先行，規制后至，沒有法律，就沒有規制，這是規制的鐵律。至于規制機關所謂的“立法權”，即制定的各種規章，不過是對法律的行政解釋，目的是使法律更具可操作性，仍屬執法權范疇。[參見《立法法》第80條。]因此，規制首先是法律規制、立法規制，其次才是行政規制（實施），將規制和行政規制等同，是無視規制本源的片面理解。

（二）行政規制的實質是行政執法

以規制為內容的經濟法將政府引入市場，終結了經濟領域的無序狀態，將消極行政、秩序行政推向積極行政和規制行政。“19世紀對行政權力的低估，被20世紀初以來人們對行政權力在諸多方面帶來的好處的高度贊揚所代替。”[[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第369頁。]但是，無論經濟法對行政影響到何種程度，使其集立法、行政和司法權于一身，但行政作為規制實施機構的性質不變。

首先，規制機構作為行政組織，是為了實施法律而設。規制是為了實現市場效率，維護社會公共利益，保障消費者和勞動者權益，從而對經營者追求利益的行為進行控制，必然受到強烈抵制。僅有紙面法律的規制，而無強力部門的監督，所有的禁止或強制都將流于形式。所以，法律不僅要解決為何規制、對誰規制和如何規制的問題，還必須解決由誰規制的問題，規制機構就是立法機關設立的執行法律的工具。從世界上第一個規制機構開始，到當下的所有規制機構，無一不是以執行法律為其基本職責，即行政規制無非是行政機關為實現立法目的而采取的活動方式。[參見[德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年，第131頁。]

其次，行政監管的實質仍然是行政執法。監管是監督管理的簡稱，是行政機關依法行使職權的一種方式，是行政執法的另一稱謂，規制則是限縮私權和私法自治的一個系統性制度安排。由于規制措施的實施必須依賴行政權，人們實際看到的自然是行政機關以監管為名的執法活動，而且監管體制是否科學，監管人員能否正確行使權力，是否忠實于職責，都關系到規制目的能否實現。為此，有人將規制和監管等同混用，認為規制即監管，監管即規制，即政府規制（管制）就是具有法律地位的、相對獨立的政府機構（管制者），依照一定的法規對被管制者（主要是企業）所采取的一系列行政監督與管理行為。[參見王俊豪：《政府管制經濟學導論》，商務印書館2001年版，導言第1頁;陳富良等：《企業行為與政府規制》，經濟管理出版社2001年版，第5頁;茅銘晨：《政府管制法原論》，上海財經大學出版社2005年版，第11頁。]因此，監管的實質仍然是執法。

最后，規制不等同于行政規制，是因為司法機關也是規制的實施者，特別是在規制發源地的美國，規制措施的實施都離不開法院。例如，針對違反托拉斯法的行為，不論是禁止、強制還是拆分，司法部或聯邦貿易委員會只能向法院申請，由法院簽發禁止令、強制令或判決。[參見李國海：《反壟斷法實施機制研究》，中國方正出版社2006年版，第179-181頁。]如果要禁止傳播或引導傳播虛假廣告，也只能在聯邦區法院或準州法院提起訴訟，由法官發布禁止令或限制令。[參見《美國聯邦貿易委員會法》第13條a（2）。]即使在大陸法系的日本，法院也是規制私人壟斷和不當交易限制的重要參與者。[根據《日本關于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》第67條的規定，法院認為有緊急必要時，可以根據公正交易委員會的申報，命令有違反該法的嫌疑行為者，暫時停止該行為、行使議決權或執行公司干部的業務，或取消或變更其命令。]雖然我國的監管機構有權直接實施禁止、限制或強制措施，但人民法院仍然擁有審查權和最終的執行權。另外，在民事訴訟中，法院也有權對民商事合同或經營行為進行合法性審查。因此，將規制與行政規制等同，無疑會將司法規制排除在外。

（三）規制不等于行政法規制

規制的性質決定了所謂的行政規制是以監管者或執法者的身份實施禁止、強制或限制性措施的過程，由此也決定了規制與行政法的關系。“依法行政、控制行政權力是行政法治應有之義。”[王柱國：《行政規制的正當程序控制》，載《法商研究》2014年第3期，第23頁。]根據這一定位，規制和行政法的關系一目了然，即規制法是利用行政權規范市場之法，行政法則是規范和控制行政權力之法。如果說行政法也存在規制，則其規制對象是行政行為而非市場主體的行為。二者分工明確，各有其責。如果將行政法解讀為“關于行政的法”[孫笑俠：《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第70頁。]和國家進行管理的“管理行政法”[張尚鷟：《行政法基本知識講話》，群眾出版社1986年版，第1頁;王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第10頁。]，就會回歸到計劃經濟和“警察國”時代的行政法[關于德國警察國及其行政法，可參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2020年版，第40-55頁。]，無法再說清道明。

總之，規制是立法和行政、司法的結合統一，而不是行政規制。行政規制即行政監管的實質是行政執法，是規制非常重要但不是唯一的環節，更不是規制的全部。“政府規制的政治過程理論認為，政府規制是一個涉及行政機關、立法機關與司法機關相互作用、十分復雜的政治過程。具體而言，行政機關對經濟和社會的規制權來源于立法機關的授權，立法機關制定內容寬泛的有關政府規制的法律，并在法律中將較為細致的規章制定權授予行政機關，或者通過專門的授權法案設立專門的獨立規制機構，對某一領域進行政府規制。經此途徑，行政機關的具體規制行為獲得了政治上的合法性……于是，政府規制就成了行政機關、立法機關和司法機關共同作用的結果。”[陳富良等：《企業行為與政府規制》，經濟管理出版社2001年版，第41頁。]

結論

與體制中立的私法相比，經濟法不可能超越現行政治經濟體制和法治環境本身，因而歷次經濟體制改革都會成為經濟法理論發展的推動力。雖然《民法典》只是從體例、結構和協調性等方面對已有民事法律制度規范進行編訂纂修、系統整合，但作為經濟法學者，更應該從市場的決定性作用視角審視其合理性，從制度和理念上與《民法典》對接。經濟領域不可能是一個只有自治而無他治的純粹私域，對此，立法者已通過《民法典》第143條和第153條的安排（盡管強制性規范一詞的用語并不十分確切），為以禁止、限制和強制性規范為內容的經濟法進入民事領域提供了通道，甚至開創性地將政府監督營利法人和監管當事人利用合同實施危害國家利益、社會公共利益行為的內容寫入法典[參見《民法典》第86條、第534條。]，以積極姿態迎接典外法律對私權和契約自由的限制。對此，經濟法應當在宏觀調控和國家干預等經濟哲學概念的基礎上，以更具體和可操作的“規制”范疇來表達自己的治理之策，以便與以自治為核心的民法進行對話和銜接。經濟法并非要壟斷規制一詞，但當其已成為一個常用的法律概念時，就必須以嚴謹的學術態度追根溯源。規制源于經濟，始于市場，寓于經濟法之中，一為內容，一為形式，二者如影相隨，始終相伴，是一個重要的樞紐型范疇。不論是在法學還是經濟學的視域中，以規制為核心范疇的經濟法都能與之溝通，不因范疇差異過大而無法在同一法律體系和場域中兼容。因此，在《民法典》背景下，經濟法要成為國家經濟治理體系中的重要一極，規制必須成為其理論體系的一個重要支點。ML

On the Economic Law Nature of Regulation and its Constituent Elements： The Revolution of Economic Law Theory under the Background of Civil Code

XUE Ke-peng

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：Economic law under the background of Civil Code shall start in respect to private rights and autonomy of private law， however， it’s system and theory should be constructed from the opposite direction. Regulation， which is a legal form that restricts rights and freedoms by prohibiting， restricting， and compelling， originated from and resided in economic law， is composed of regulatory objects， goals， measures， and institutions. Regulation intensively reflects the characteristics of economic law， which makes it a hub-type concept that connects economic law with economics and other disciplines of law science. As an integral process among legislation， administration， and justice， the source of regulation is legislation rather than administration. Administrative regulation still belongs to the scope of law enforcement.

Key Words： regulation; regulatory elements; abuse of private rights; autonomy of private law; administrative regulation

本文責任編輯：邵 海

收稿日期：2022-02-08

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目“共享經濟法律規制理論基礎研究”（19SFB2048）

作者簡介：薛克鵬（1962），男，山西萬榮人，中國政法大學民商經濟法學院教授，法學博士。

① 王晨：《關于〈中華人民共和國民法典〉（草案）的說明》，載中國人大網2020年5月22日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml。