國際投資仲裁準據法的平衡適用論

摘 要：我國簽訂的雙邊投資保護協定中對于準據法的選擇大多采用復合模式，帶有很強的“戰略模糊性”，因此，有必要研究投資爭議中國際法與東道國國內法各自的法律功能以及兩者之間的適用關系。從已有投資仲裁判例所呈現出來的規律來看，應從利益分配的實體視角出發，在投資協定的框架下追求東道國與投資母國之間的利益協調最大化。仲裁庭在準據法適用時應承認和尊重東道國國內法中所體現的公共利益，通過形式判斷、實體解構和程序保障三個維度實現準據法的適用平衡。

關鍵詞：投資仲裁;準據法;平衡適用;利益協調

中圖分類號：DF964? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.14 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

近年來，我國海外投資企業面臨的“政治風險”大為提升。在出現投資爭端時，投資者可以依據投資協定中的爭端解決條款啟動投資仲裁程序進行求償。由于投資仲裁從性質上來說是一種混合仲裁，仲裁庭既要直面主權者制定的國內法，又要受到外國投資者及其背后母國所施加的壓力。①因此，仲裁庭必須保持東道國國內法和相關國際法之間的適用平衡。然而，在最近一些投資仲裁實踐中，有些仲裁庭片面強調并強化了投資者權益的保護，其裁決純粹以維護投資者權益為使命和目的，在東道國公共利益與投資者私人利益的權衡中，選擇維護投資者私人利益，從而導致東道國權益與投資者保護間嚴重失衡。②因此，需要從實體法的適用層面展開國際投資仲裁相關研究。

一、投資仲裁準據法適用的實踐困境

傳統觀點認為，投資仲裁的準據法適用作為最為敏感的法律問題，完全取決于投資協定中的法律選擇條款，選擇的結果則取決于雙方談判能力的強弱。[參見Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer， Principles of International Investment Law， Oxford University Press， 2012， p.81-82.]但實際情況遠非如此簡單，筆者從商務部網站上選取51個“一帶一路”國家與中國簽訂的雙邊投資保護協定，經過統計梳理，發現協定中的準據法選擇類型大致可以分為4種：第一類是復合選擇東道國法律以及國際法，這種選擇將投資協定、東道國法律與一般國際法并列作為投資爭端的準據法。這種類型的選擇占統計樣本的一半以上，達到31個國家。[這類國家包括保加利亞、俄羅斯、烏茲別克斯坦、烏克蘭、摩爾多瓦、白俄羅斯、阿爾巴尼亞、克羅地亞、愛沙尼亞、斯洛文尼亞、立陶宛、塞爾維亞、馬其頓、科威特、馬來西亞、越南、吉爾吉斯斯坦、亞美尼亞、塔吉克斯坦、格魯吉亞、阿聯酋、阿塞拜疆、印尼、阿曼、敘利亞、也門、巴林、埃及、摩洛哥、黎巴嫩等。]第二類是未選擇準據法，這種類型的國家有16個，不過在沒有選擇準據法的雙邊協定中，大部分準用《華盛頓公約》規定的準據法選擇規則，其客觀效果與前一類選擇類型是一致的。[這類國家包括意大利、波蘭、匈牙利、捷克、希臘、羅馬尼亞、馬耳他、塞浦路斯、土耳其、以色列、沙特、卡塔爾、伊朗、巴布亞新幾內亞、澳大利亞、菲律賓等。]第三類則是排他選擇國內法。[參見《中國—新加坡雙邊投資保護協定》第10條。]第四類與第三類完全相反，只選擇國際法作為投資爭議的準據法。后兩類情況較少，在統計樣本中僅各1個。[參見《中國—土庫曼斯坦雙邊投資保護協定》第7.6條。]我國簽署的新一代投資協定在其他內容方面多有變化，但對于準據法的選擇仍采取模糊策略。例如，根據2014年生效的《中加投資保護協定》第30條，在出現爭端時應適用本協定和國際法解決爭端，但同時又要求仲裁庭在合適的情況下必須考慮東道國的法律。至于什么是“合適的情況”，又如何考慮東道國的法律，則交由仲裁庭自行解釋和發揮。不難看出，我國所簽訂的投資協定中的準據法選擇條款多采取“復合模式”，而這種“戰略模糊”的準據法選擇方式可能是締約方通過博弈后最為穩妥的結果。不過，此種法律選擇模式無形中提高了仲裁準據法的適用難度，有可能導致具體仲裁案件中的適用困境。

（一）國際法與國內法的適用位階之爭

在國際投資法律適用的理論層面，發達國家的大多數學者認為，調整國際投資法律關系的根本法律基礎是相對獨立于國內法的“國際習慣法”以及“一般法律原則”，而國內法不過是確定東道國是否履行了相應國際義務的“事實問題”。例如，投資者與東道國簽訂的投資協議所涉及的利益不僅限于東道國的利益，更與投資者母國的利益息息相關，因此，投資主體與東道國簽訂的投資協議必須以東道國與投資者母國共同承認的國際法規則為準，東道國的國內法僅僅是判斷其是否履約的事實依據。[參見Zachary Douglas， The International Law of Investment Claims， Cambridge University Press， 2009， p.40-41.]這種思路也體現在《華盛頓公約》第42條的起草過程中，該條曾規定仲裁員可以采用“準據法直選法”適用任何其主觀上覺得適宜的規則來解決爭端。[參見J. Christopher Thomas & Harpreet Kaur Dhillon， Applicable Law under International Investment Treaties， 26 Singapore Academy of Law Journal 976，984-986 （2014）.]這種對仲裁員幾乎沒有限制的條約安排引起了發展中成員的強烈不滿。為了緩解這種不滿，時任世界銀行顧問的阿龍·布羅歇（Aron Broches）建議在解釋該規定時應防止給人留下“仲裁庭在根據仲裁規則選擇準據法時，國際法總是具有優先權的印象”[World Bank Group， Summary Record of Proceedings， Addis Ababa Consultative Meetings of Legal Experts， Z7 （16-20 December 1963）， p.29.]。即便如此，還是無法平息發展中成員的抗議之聲。世界銀行不得不修改公約第42條的內容，特別強調東道國有權限制仲裁員的法律適用與解釋權限。[參見Memorandum of the Meeting of the Committee of the Whole， SID/65-5（25 February 1965） ，p.4.]

由此可見，在投資仲裁準據法的適用方面，國際法與東道國法律之間的適用位階存在潛在沖突，而沖突背后是極為復雜的利害關系。面對這種巨大的利益張力，仲裁庭在定位國際法與國內法之間的關系時，顯然像在進行一場“危險的游戲”，稍有不慎就會極大傷害投資仲裁的公信力和執行力。

（二）準據法適用中的利益失衡

由于投資仲裁必須直面東道國與投資者之間的直接利益沖突，非常容易出現法律適用的“利益失衡”現象，無疑會破壞東道國和投資者及其母國之間的利益默契，從而動搖投資仲裁的制度根基。在“波普與塔爾博特訴加拿大案”中，美國投資者起訴加拿大政府違反了《北美自由貿易協定》（North American Free Trade Agreement，簡稱NAFTA）第11章的內容，未能給投資者“公正公平”的待遇。加拿大則認為，協定中所稱的“公正公平”待遇應該指國際法中東道國給予投資者的最低待遇。仲裁庭裁決駁回了加拿大的抗辯，認為加拿大的抗辯理由“明顯荒謬”。[參見Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada， UNCITRAL case（2002）， para.108-109.]然而，此裁決不斷遭受質疑，批評者認為這種“非此即彼”的解釋方法不但未能化解投資爭端，反而加劇了投資者母國和東道國之間的對立。仲裁庭在適用法律的過程中，機械且過度地解釋東道國政府的承諾，將國際法無條件置于東道國的國內法之上，引起了東道國的強烈不滿。對此，加拿大綠黨首腦伊麗莎白·梅（Elizabeth May）認為：“我們都曾相信《北美自由貿易協定》第11章的內容是無害的，但是外國資本訴訟的無情事實告訴我們，保護外國投資的國際法已然成為破壞民主制度的邪惡觸角。國際法讓美國企業向汽油中添加有毒物質的同時向加拿大索取高額賠償，使得加拿大的法律看起來是那么不堪一擊?！盩he Hon.Charles N.Brower，From the Two-Headed Nightingale to the Fifteen-Headed Hydra：The Many Follies of the Proposed International Investment Court，41 Fordham International Law Journal 791，817（2018）.]又如，印度作為最大的資本輸入國之一，近年來也對投資仲裁干預國內事務的傾向保持高度戒備。該國向58個雙邊投資協定合作國家發出了“終止通知”，并向另外25個國家發出了“聯合解釋”的建議。此外，印度還在新的投資條約范本中將“公正公平待遇”修改為國際法中的最低待遇標準，且規定只有在用盡國內所有救濟方式且5年內沒有結果的情況下才可以訴諸國際救濟?？傊?，投資仲裁法律適用失衡導致東道國的制度抵制已然出現，玻利維亞、委內瑞拉、厄瓜多爾（最近又重新加入）等國先后退出國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID），巴西、巴拉圭、烏拉圭之間所簽訂的投資便利化協定則完全排除了作為爭端解決方法的投資仲裁機制，就連被訴次數不多的南非也宣告終止與歐盟的雙邊投資協定。[參見Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration， in Katia Small ed.， Arbitration under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Oxford University Press， 2010， p.196-197.]

（三）準據法適用不統一造成的困境

承前文所述，投資協定中的準據法選擇條款絕大多數都采取了國際法與國內法并列的復合模式，沒有明確指明國際法與國內法之間的適用關系，這就導致不同仲裁機構、不同仲裁員在適用和解釋法律時出現顯著差異。[參見Tarcisio Gazzini， Interpretation of International Investment Treaties， Hart Publishing， 2016， p.295-297.]在處理國際法與國內法之間的適用關系時，有一種觀點主張將國際法作為法律適用的基礎，只有在國際法的規定指向國內法中的某個概念時，才會從反致的路徑適用國內法，且即便如此，國內法的適用結果仍然需要接受國際法的檢驗。例如，雖然公司國籍或股東權利要依照東道國的國內法來確定，但如果國內法的規定與東道國所承擔的國際義務相沖突，國際義務仍要優先。[參見Monique Sasson， Substantive Law in Investment Treaty Arbitration： The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law， Kluwer International， 2017， p.11-12.]另一種幾乎相反的觀點則認為，只有東道國的國內法才應該作為投資法律適用的主要基準。[參見Taida Begic，Applicable Law in International Investment Disputes， Eleven International Publishing， 2005， p.56.]換言之，要以東道國的國內法為作為順位基準來分配權利義務，國際法只有在東道國的行為明顯違反投資協定的目的和要求時才能被動地適用。[參見Hege Elisabeth Kjos， Applicable Law in Investor–State Arbitration， Oxford University Press， 2013， p.168-170.]此外，由于仲裁員和政治氣氛不同，對于相同類型的問題，也會產生同案不同判的結果。例如，同樣是針對加拿大實施的國內環保措施，在“S.D.邁耶訴加拿大案”和“科聚亞公司訴加拿大案”中，投資仲裁庭就作出了結果幾乎相反的裁決。在前一個案件中，加拿大禁止在產品中加入多氯聯苯成分的法規被認定違反了《北美自由貿易協定》第11章的規定;在后一個案件中，仲裁庭卻認為禁止在農藥中加入林丹的規定屬于加拿大的主權范圍，沒有在實質上違反國際法規則。[參見Charles N. Brower & Jawad Ahmad， Why the “Demolition Derby” That Seeks to Destroy Investor-State Arbitration？， 91 Southern California Law Review 1163，1164 （2018）.]這種對于相同問題的不同裁判結果，顯然與不斷提高的投資仲裁統一要求無法匹配。正如仲裁庭在“杜克能源電力公司訴厄瓜多爾案”中指出的那樣，仲裁機構有責任“尋求促進投資法的內在統一，從而滿足國際社會和投資者對建立法治確定性的合理期望”[Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v Republic of Ecuador， ICSID Case No. ARB/04/19， Award， para.117.]。因此，這就要求我們構建起一套科學且具有內在邏輯一致性的投資仲裁準據法適用理論體系。

二、投資仲裁準據法適用模式的類型化分析

本文以ICSID中采用準據法復合選擇條款的投資仲裁案件進行梳理后分類，通過對相同和不同類型案例進行比較研究，試圖找出投資仲裁的準據法適用規律。

（一）排他性適用東道國法律

這類案件中最具代表性的案例是“馬菲茲尼訴西班牙案”（以下簡稱“西班牙案”），阿根廷與西班牙雙邊投資協定第10.5條規定：“投資爭議應該按照本協定約定、投資者與東道國政府簽訂的協定約定以及東道國的法律（含沖突法）以及國際法一般準則來裁決?！敝俨猛ピ趯徖碇兄苯右罁靼嘌赖沫h境保護法進行審查，裁判機構的理由是西班牙的行政措施是為了保護環境所必需的措施，不但符合西班牙的國內法，且在國際法中也無任何不妥。[參見Emilio Agustn Maffezini and The Kingdom of Spain CASE NO. ARB/97/7， para.67.]仲裁庭在裁決中指出：“投資項目EAMSA化工廠會產出大量的有毒有害廢物，因此東道國完全有理由要求其履行環境評估義務。西班牙政府的環境評估要求完全符合歐共體和相關國家的行業法律，因此對于環境評估所支出的額外費用，西班牙政府無須負責。”[Emilio Agustn Maffezini and The Kingdom of Spain CASE NO. ARB/97/7， para.71.]

（二）主要適用東道國法律次要適用國際法

在“中東水泥公司訴埃及案”（以下簡稱“埃及案”）中，主要涉及希臘與埃及簽訂的投資協定第9.5條：“仲裁應依據法律包括本協定以及與本協定有關的其他協議，此外還有國際法中通常為人所知的規則和原則來進行裁決?！敝俨猛ナ紫扰懦恕度A盛頓公約》第42.1條第一句的適用可能，認為無法從投資協定第9.5條的規定中判斷出雙方當事人可能同意的法律。然后，仲裁庭根據《華盛頓公約》第42.1條第二句的規定認為 ，在雙方當事人沒有合意的情況下，埃及法律應該成為調整該投資爭議的主要法律規則，只有在埃及法律沒有規定的情況下才能適用一般國際法的規定。仲裁庭認為，雙邊投資協定所能調整的范圍極為有限，案件涉及的絕大部分問題都應該直接適用埃及法律，國際法規則只能通過補充雙邊投資協定的方式發揮調整功能與作用。[參見Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.87.]但是在賠償數額問題上，仲裁庭認為，由于埃及國內法明顯偏離了投資協定自身設定之根本目的，國際法應當代替埃及的國內法予以適用。[參見Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.174.]

（三）主要適用國際法次要適用東道國法律

在“CME訴捷克案”（以下簡稱“捷克案”）的部分裁決中，仲裁庭完全沒有考慮捷克國內法的規定，直接裁決捷克政府的行為違反了其與荷蘭政府簽訂的投資協定。在最終裁決中，仲裁庭意識到并糾正了這個錯誤，主動將捷克的法律作為重要參考納入裁決依據之中。只不過仲裁庭根據仲裁地瑞典的仲裁法以及投資協定第8.6條的規定，采取了一種多元的準據法適用方法，將捷克法律作為一種考慮因素與國際法規則通過結果比較的方法來進行適用。仲裁庭根據《捷克民法典》《捷克商法典》的規定對捷克政府的行為是否構成“脅迫”以及這種行為產生的相應法律責任進行了“假設適用”，并將適用捷克法律的結果與投資協定、國際法一般原則的客觀要求進行了比較。仲裁庭發現適用捷克的法律將明顯不利于投資者，與雙邊投資協定第3.5條產生了嚴重沖突，最終依據國際法規則作出了裁決。[參見CME C CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic， UNCITRAL. Partial Award（2001），para.533-538.]不過在賠償標準上，仲裁庭認為，捷克的賠償標準已經足夠高，所以直接適用了捷克國內法的賠償標準，駁回了仲裁申請人要求復利的主張。[參見Jarrod Hepburn， Domestic Law in International Investment Arbitration， Oxford University Press， 2017， p.87.]

（四）僅適用國際法并排除國內法適用

在“ADC公司訴匈牙利案”（以下簡稱“匈牙利案”）中，該案涉及的準據法選擇條款是塞浦路斯和匈牙利雙邊投資保護協定第6.5條：“投資者與東道國之間的爭議適用締約國法律，包括本協定在內的兩國之間的其他協議，以及公認的國際法原則。”仲裁庭對于該條款采取了一種特別的解釋方法，依據《華盛頓公約》第42.1條的起草歷史得出結論認為，在進行投資仲裁時，對于同一事項不能適用兩種以上的法律淵源。既然雙方同意將爭議提交國際仲裁，就意味著雙方當事人默示地選擇了單一類型的準據法規則。根據該投資協定第4.3條的規定，“在對征收所造成的損失和補償方面，應以東道國法律作為唯一裁量依據”，鑒于條約只在該處特別規定了由東道國法律進行調整，也就意味著雙方默示地將關于征收的其他事項交由非東道國法律，所以要根據國際法確定匈牙利政府的行為是否構成征收。[參見ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v Republic of Hungary， ICSID Case No ARB/03/16， Award， para.291-292.]

在計算賠償數額時，首先，匈牙利政府主張投資者與其簽訂的航空管理租約的期限無效;其次，匈牙利政府主張投資者所占股權比例與匈牙利《航空交通法》的強制規定不符，因此項目公司的成立無效;最后，匈牙利政府還主張根據《匈牙利民法典》第201條的規定，該合同存在履行雙方交易對價嚴重不公的情況。對于匈牙利政府的抗辯，仲裁庭逐一予以回應：仲裁庭對匈牙利《航空交通法》第45.1條進行解讀后認為，不論是股權的分配還是合同期限，東道國的這些法律規定從性質來看都屬于“概括授權型”規則，故這些規定完全可以通過投資特許協議的意思自治加以改變。退一步來說，“禁止反言”和“信賴利益保護”在性質上是一般國際法規則。匈牙利政府與投資者所簽訂的投資合同是雙方真實意思表示，匈牙利政府從合作中獲得了很多利益，并使投資者在很長一段時間內相信投資協議有效。即便該合同違反了匈牙利的國內法，也是由于匈牙利政府的簽約和特許行為導致的。因此，匈牙利政府不能在發現履行合同對其不利后，出爾反爾地主張合同無效，此精神也可以從《匈牙利民法典》第4編的規定中得到印證。[參見ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v Republic of Hungary， ICSID Case No ARB/03/16， Award， para.450-475.]

通過對上述幾個典型案例的總結不難看出，在雙邊投資協定復合式地選擇國內法和國際法作為投資仲裁準據法的情況下，仲裁庭幾乎全部試圖采取“協調適用”的方法來適用東道國國內法和國際法。但是，試圖從形式上排列“國內法”和“國際法”之間的適用位階，完全不符合既有仲裁實踐。仲裁庭在進行法律適用的推理過程中，似乎總是玩著“走鋼絲”游戲以平衡東道國、投資者及其背后母國之間的利益關系。[參見Eleni Methymaki & Antonios Tzanakopoulos， Masters of Puppets？ Reassertion of Control through Joint Investment Treaty Interpretation， in Andreas Kulick ed.，Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime， Cambridge University Press，2017， p.180-181.]因此，國際投資仲裁在法律適用中最為核心的“法律方法論”，應是尋找國際投資法中不同主體之間的實體利益“平衡點”，如果脫離實體利益的平衡架構，僅從形式公正的角度來適用法律，無疑是一種“緣木求魚”的做法。

三、通過“三維度”路徑實現投資準據法的適用平衡

為了追求不同投資主體之間的利益平衡，我們可以把準據法在利益體現上大致分為兩種：一種是以相關國際法規則為代表的外部規則，這類規則大多指向投資者利益的保護，強調通過“國際契約”來約束東道國的國家權力，體現的是一種契約價值;另一種則是代表東道國對于外國投資管制的國內法，這類法律規則中往往含有“國際契約”之外的法律價值，如環保、公共衛生、文化遺產保護等。仲裁庭在行使法律適用的自由裁量權時，需要透過“形式正義”的法律適用程序，實現投資法律關系主體內在利益之間的“實質平衡”。

為了實現實質上的利益平衡，仲裁庭通常會尋找和確認投資主體之間的“主觀默契”。例如，在“克羅克納工業訴喀麥隆仲裁撤銷案”中，撤銷委員會對于仲裁的撤銷理由就完美地詮釋了這一點：“投資仲裁法律適用的方法基礎在于尋求東道國、投資者以及母國之間的一種潛在合意，背離這種合意的裁決可以被視為越權裁決，理應撤銷?！盵Klckner Industrie-Anlagen GmbH and Others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais， ICSID Case No. ARB/81/2 Annulment， para.76.]那么，如何找到此利益平衡點呢？筆者提出一種遞進式“三維度”準據法適用方法，所謂“三維度”方法是指：第一，要從投資法律問題本身的性質入手，根據不同法律問題自身的特征“初步地”從形式上判斷國際法與國內法何者應作為投資仲裁準據法適用的基準，是為平衡適用的形式維度。第二，當投資法律關系與國際法和國內法出現的是一種“重疊性聯系”時，仲裁庭要通過對權力架構和利害關系的分析，實現準據法在實質上的平衡適用。從本質來說，此平衡就是透過利益分配的方式，讓東道國對于外國投資的管制權與投資者依據投資協定的合理期待實現有效共存，是為平衡適用的實質維度。第三，不論是形式適用平衡還是實體適用平衡，其實現都有賴于投資仲裁中的程序保障，而這類程序機制的建立構成了平衡適用的程序保障維度。

（一）第一維度：通過“最密切聯系”實現準據法適用的形式平衡

國際投資關系的法律結構異常復雜，其中既有東道國政府與投資者之間的管理關系，又有東道國政府與投資者之間的契約關系，還有東道國政府與投資者母國之間的國際法關系。因此，似乎應該從不同法律問題的特征出發，區分不同法律問題與不同規則之間的聯系程度，進而確定相應的準據法。在“委內瑞拉控股公司訴委內瑞拉案”中，仲裁撤銷委員會認為，不能先驗地認定東道國國內法與國際法不符就是在試圖規避其國際義務，必須根據爭端所涉具體事項的性質來確定如何適用不同類型的法律規則。[參見Venezuela Holdings， B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela， ICSID Case No. ARB/07/27， Decision on Annulment，para.181.]鑒此，筆者主張借用國際私法中的“形式普遍主義”立場，通過“最密切聯系”的法律方法尋找投資法律關系的準據法。具體而言，要從國際投資中不同層面的法律問題入手，分析哪種法律規范與此種法律關系具有最為密切的聯系，從而初步決定適用何種法律規則來處理這類爭議?？偟膩碚f，能夠建立最密切聯系關系的主要情形包括：

第一，違反投資協定的責任與國際法有最密切聯系。在本文前述“埃及案”中，埃及政府主張，既然仲裁庭認為投資者與東道國政府可能同意的法律是埃及法律，就應該根據埃及的金融法來確定政府違約金的數額，但該主張被仲裁庭駁回。仲裁庭指出，在埃及所簽訂的雙邊投資協定中，有給予投資者“充分與有效”賠償的承諾。為了實現該承諾，就應該根據國際金融市場的相關規則來確定賠償金額。[參見Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.175.]因此，盡管從投資協定中可以推定埃及國內法是投資爭議的主要準據法，但在賠償金的計算上，仍應該適用國際法規則。這一裁決表明，即便當事人明確同意將東道國國內法作為準據法，但在違反投資協定的責任問題上，國際法也因具有更為緊密的聯系而應予以適用。

第二，投資特許協議的解釋與東道國法律有最密切聯系。與投資保護協定不同，投資特許協議是投資者與東道國政府簽訂的國內法意義上的契約。因此，在判斷東道國或投資者是否違約時，東道國的法律顯然與該協議有最為密切的聯系，從而應予以適用。在實踐中，需要區分爭議的指向是對投資保護協定的違反還是對投資特許協議的違反，雖然兩者密切相關卻應適用不同的準據法。[參見Eric De Brabandere， Investment Treaty Arbitration as Public International Law， Cambridge University Press， 2014， p.127-128.]在“艾瑟克里斯公司訴阿根廷案”中，仲裁庭指出：本案的爭議緣于雙方對投資保護協定的爭議，因此應該適用國際法規則審查和解釋，但這并不意味著阿根廷的國內法不起作用。對于阿根廷是否違反了其與投資者簽訂的投資特許協議，仲裁庭應該根據阿根廷的國內法進行調查。[參見Azurix v. Argentina， ICSID Case No. ARB/01/12， Award. para. 67.]

第三，對于公正公平待遇內容的解釋與國際法有最密切聯系。投資者在東道國所享受的公正公平待遇的法律依據來源，是東道國與母國之間投資保護協定中的“保護傘條款”。該條款具有國際法的性質，因此在確認東道國的行為是否違反“公正公平待遇”條款時，顯然應該適用國際法規則來進行判斷。正如仲裁庭在“雷鳥公司訴墨西哥案”中所指出的那樣，根據國際習慣法中的一般規則，在《北美自由貿易協定》框架內，締約方的行為使投資者產生合理和正當預期。一旦這種預期受損，就意味著締約方對投資者公正公平待遇承諾的打破，投資者依據國際條約提起的索賠要求就應該得到支持。[參見International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States， UNCITRAL， para.147.]有學者因此指出，公正公平待遇是與國際習慣法綁定在一起的，國際法之外獨立的公正公平標準并不存在。[參見M. Sornarajah， The International Law on Foreign Investment， Cambridge University Press， 2021， p.450.]

第四，投資的合法性與東道國法律有最密切聯系。一項國際投資是否屬于合法的投資以及東道國給予投資者的授權范圍，與東道國的國內法有著最為密切的聯系。例如，在“法蘭克福機場集團訴菲律賓案”中，由于法蘭克福機場集團拒絕遵守菲律賓國內法中有關股權限制的規定，仲裁庭認定這種拒絕與“合法投資”這一投資協定的前提要求不符，所以相關國際法失去了適用的前提。[參見Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v Republic of the Philippines， ICSID Case No. ARB/ 03/ 25， para.300-304.]對此，德國著名學者馬蒂亞斯·赫雷丁教授指出：“雖然投資協定毫無疑問是投資法律關系中最為基礎的法律文件，協定發揮效力卻以投資者符合、遵守東道國的國內法為前提?！盵Matthias Herdegen， Principles of International Economic Law， Oxford University Press， 2016， p.7.]最新投資保護協定的規定在這些案例的基礎上進一步強化了東道國法律對于外國投資合法性的控制。例如，我國最新批準的《區域全面經濟伙伴關系協定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，簡稱RCEP）第10.14條賦予東道國根據國內法“拒絕授惠”的權力，該條款明確規定菲律賓在認定投資者違反該國《反欺詐法》時，有權拒絕授予協定下的利益和便利，泰國則有權根據其國內法的股權要求拒絕將RCEP下的投資利益授予投資者。以上規定清楚地表明，判斷是否屬于投資以及投資的合法性，必須以東道國的法律為根本依據。

第五，間接征收的“混合聯系”。在實踐中，間接征收是東道國出于公共利益的考慮而采取的強制措施，往往會對外國投資者造成極為嚴重的不利影響從而誘發爭端。投資者通常主張東道國行為違反了“公正公平”的國際待遇，從而構成間接征收，而東道國通常會抗辯認為，其采取的行為是為了國家的公共利益或公共安全，因而具有正當性。與前述幾種情況相比，在間接征收問題上，國際法和國內法之間呈現出一種復雜的“混合聯系”。對此，仲裁庭必須采取比例分析方法來平衡國際法與國內法之間的關系：一方面，仲裁庭要承認東道國法律最密切聯系的優勢，尊重其采取的公共措施手段;另一方面，又要對其具體行為從實施效果和目的兩個角度進行評估以確認其合理性。[參見Caroline Henckels，Proportionality and Deference in Investor-state Arbitration： Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy， Cambridge University Press，2015，p.37-41.]前一層面顯然更偏向承認東道國的國內法，后一層面則需要根據國際法的標準進行判斷。在“Tecmed訴墨西哥案”中，仲裁庭承認墨西哥政府有權依據國內法的規定實施環保政策，但環保政策的實施應出于真正的環保關切，而不是政治壓力和操弄的結果。[參見Gebhard Bücheler， Proportionality in Investor-State Arbitration， Oxford University Press， 2015，p.144.]東道國應該在非歧視的國際法原則下實施，并且根據國際標準給予投資者補償。如不符合上述標準，東道國的行為顯然違法。[參見Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB （AF）/00/2，para.122.]

（二）第二維度：通過投資仲裁權力解構來實現準據法適用的實質平衡

著名投資法專家邁克爾·萊斯曼教授指出，在投資爭端中，很少出現“非此即彼”的單一法律適用結構，由于國際法與國內法相互發生作用，促使國際法處于不斷演化之中，這種演化呈現出來的客觀結果，便是仲裁庭不得不在案件審理中對法律適用過程不斷加以調試，以實現爭端主體間利益的大體平衡。[參見Michael Reisman， Canute Confronts the Tide： States vs. Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law， 109 Proceedings of the ASIL Annual Meeting 119，125-127（2015）.]若想實現此種平衡狀態，既要順應仲裁的權力架構，又要適應投資保護協定的目的，在對各種投資法律文件進行演化解釋的基礎上，開展準據法的選擇與適用。為此，必須明確仲裁庭的權力架構及其法律解釋的外在邊界。[參見劉筍：《仲裁庭的條約解釋權及〈維也納條約法公約〉的引導與制約》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第139-144頁。]為了明確此邊界，以下裁判思路顯然應當予以著重考慮：

第一，以國家為中心的仲裁權力架構。在傳統國際商事仲裁語境下，仲裁庭的主要功能是在私法層面上解決當事人之間的爭議，仲裁庭要處理的僅是一種契約或準契約關系，因此相對簡單。[參見宋陽：《“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用研究》，載《法商研究》2020年第2期，第181-184頁。]投資仲裁則明顯更具公法性：投資仲裁必須面對東道國法律中的公共秩序規則。仲裁庭必須用協定中的契約性規則去判斷這些公共秩序規則的合法性，而且這種判斷還有可能形成國際投資法的先例，進一步影響東道國國內法治的未來走向。[參見Anthea Roberts， Clash of Paradigms： Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System， 107 The American Journal of International Law 39， 61-63（2013）.]因此，投資仲裁不能像商事仲裁那樣用私法的思維去線性地適用法律，必須在尊重公共利益和契約遵守之間作出恰當的衡平。此時，東道國和投資者母國之間在投資協定中所體現的利益交換默契，就成為非常關鍵的判斷指標。仲裁庭在進行法律適用時必須尋找和尊重這種默契，并依據這種默契來實現法律適用的平衡。例如，在“澳門Sanum投資訴老撾仲裁撤銷案”中，澳門投資者認為澳門特別行政區作為中國的一部分，理應受到中國與老撾之間投資保護協定的保護。然而，新加坡上訴法院以中國與老撾之間存在特別的協定換文為由駁回了投資者的主張。[Sanum Investment Ltd V Government of the Lao People’s Democratic Republic[2016] SGCA 57.]由此可知，仲裁庭在裁決中必須時刻警惕自己“過度司法”的傾向，提防裁決超出締約國“利益妥協”的容忍限度。

第二，法律適用的利益平衡架構。既然仲裁庭在適用法律時必須以東道國和投資者母國之間的默契為圭臬，其首要任務便是根據已知的材料推斷締約國在投資協定中的真實意圖。因此，投資協定本身就成為平衡締約國利益的支撐。仲裁庭必須先按照投資協定的內容確定當事方的權利與義務，而不能隨意讓協定之外的國際法規則超越投資協定進行適用。在“MHS公司訴馬來西亞案”中，仲裁庭在沒有考慮投資協定條文的前提下，將ICSID第25.1條作為一個獨立標準予以適用，要求MHS公司證明自己是一個能夠產生利潤和資本收益的“投資”。[參見Malaysian Historical Salvors Sdn BHD v Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， para.110-112.]此法律適用思路遭到了強烈反對，審查機構最終根據《馬來西亞—英國投資協定》第1條的規定將MHS公司的經營活動直接認定為一項投資，據此撤銷了仲裁庭的初步裁決。可見，仲裁庭在本案中的根本錯誤在于，將《華盛頓公約》作為投資保護協定的上位法，破壞了締約國之間依據特別協定形成的利益默契，構成了超越仲裁權限的典型做法。

在投資保護協定之外，還必須注意東道國國內法與一般國際法之間的平衡適用。通過梳理已有案件可以發現，在投資爭議中，東道國強烈主張適用其國內法的根本原因在于，東道國法律往往代表了東道國本地化的公共利益。之所以出現國家對于投資仲裁制度的強烈反彈，很大程度上源于投資仲裁被過度“私法化”。例如，在“梅特克萊德訴墨西哥案”和“S.D.邁耶訴加拿大案”中，仲裁庭將公正公平待遇作為一般國際法規則置于東道國環保法之上，將東道國推行合理的環保政策解讀為破壞投資者合理預期的間接征收行為。[參見Farouk El-Hosseny， Civil Society in Investment Treaty Arbitration， Brill， 2018， p.77-78.]如果不對這種法律適用方法加以限制，會從根本上破壞東道國的核心政治利益，造成投資法律關系嚴重失衡，進而引發人道主義危機。

第三，法律適用利益平衡的價值指向?，F有投資仲裁的法律適用有一種傾向：既然投資者應當獲得“國際保護”，這種對投資者的保護就可以類比人權條約中對個人權利的保護模式，即投資條約應以保護投資者的權利為制度基礎。[參見Eleni Methymaki & Antonios Tzanakopoulos， Masters of Puppets？ Reassertion of Control through Joint Investment Treaty Interpretation， in Andreas Kulick ed.， Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime， Cambridge University Press， 2017， p.157.]但是，這一論斷并不符合投資仲裁制度設立的初衷——促進投資向發展中國家流動，為了達到這個目的，東道國必須許諾給予投資者以非歧視、公平與可預測的待遇，這與人權條約的人道原則有著本質區別。[參見Joshua Karton， Choice of Law and Interpretive Authority in Investor-State Arbitration， 3 Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law 239， 266-67（2017）.]因此，從利益平衡的指向來看，必須保障東道國的投資管制權，投資協定的根本目的在于，在條約范圍內最大化地包容東道國的投資管制權與投資者的最低利益期待。過度保護投資者不但無益于實現前述目標，反倒會導致東道國因為自身公共利益不能實現而訴諸其他強制手段。在“CMS燃氣公司訴阿根廷案”和“森普拉能源訴阿根廷案”中，仲裁庭顯然違反了前述準則。這兩個案件的共同起因，是阿根廷政府在2002年經濟危機期間通過了維護本國經濟安全的《經濟狀態緊急法》，美國的投資企業認為該法損害了他們依據國際法所產生的合理預期，因此向ICSID提出了仲裁請求。阿根廷政府辯稱，根據《美阿投資協定》第11條的規定，東道國政府有權采取必要措施維護國際和平及其基本安全利益。仲裁庭認為，該協定第11條不是“自我判斷”的規則[參見CMS Gas Transmission Co. v Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/8 para.379; See Sempra Energy International v Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/16，Award，para.348-351.]，因此援引《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25.1.a條的規定認為，只有緊急狀態是解決危機的唯一辦法時，才能免除國家責任。這是因為投資協定作為準據法結構的母體和基石，其本身的性質就是授權性條款，該條款已然允許阿根廷在出現經濟危機時采取措施來維護自身的經濟安全。作為一般國際法的責任條款，只能在此基礎上進行適用，不能超越協定為東道國投資管制權設定限制條件。從條款草案第25條的結構來看，國家責任出現的前提是國家行為具有違法性，而這種違法性已然被作為特別法的投資協定排除了。仲裁庭的推理對東道國援引條約例外進行“唯一性”測試的做法，無疑給予外國投資者以過高的保護標準，這種錯誤的法律適用，必然導致投資者與東道國之間失去利益平衡。[參見Jürgen Kurtz， Building Legitimacy through Interpretation in Investor-State Arbitration： On Consistency， Coherence， and the Identification of Applicable Law， in Zachary Douglas ed.， The Foundations of International Investment Law， Oxford University Press， 2014， p.287-290.]

（三）第三維度：通過程序保障機制幫助實現準據法適用平衡

從現有實踐來看，投資仲裁庭的成員多數是西方國家律師和教授，其內心對國際法的重視程度遠遠高于東道國國內法。這無疑會讓他們在個案中無視東道國法律以及東道國公共利益，最終造成廣大發展中國家甚至發達國家對投資仲裁制度的抵制和反擊。[參見Tarald Laudal Berge， Dispute by Design？ Legalization， Backlash， and the Drafting of Investment Agreements， 64 International Studies Quarterly 897，920-21（2020）.]為了應對此問題，應該采取系列程序措施來保障投資仲裁實現更為公正、公平的法律適用。

第一，國家提供指南和聲明等軟規則，幫助仲裁庭正確適用法律。投資協定締約國可以定期公布有關對于投資協定的理解以及聯合解釋。我國與加拿大簽訂的雙邊投資協定第27條甚至允許非爭端方提交有關協定解釋的陳述意見，作為今后解釋條約的參考依據。此外，在締結雙邊投資保護協定時，可以考慮在條約中加入指導意見，以幫助仲裁庭正確理解條約的內容。此外，在仲裁之前，締約國還可以發表聲明，指出出臺涉及公共利益的法律的必要性。這類意見可以有約束力，也可以沒有約束力，其核心功能并不在于對仲裁庭施加制度壓力，而是讓仲裁庭成員能夠從不同視角了解締約國的根本利益訴求，方便其更清晰地解讀投資協定中相關條款的真實含義，從而做到正確適用準據法。

第二，加入第三方參與機制以強化投資仲裁對公共利益的關注。為了因應投資仲裁庭容易忽視東道國公共利益的問題，仲裁機構已經允許加入代表第三方公共利益的“法庭之友”來平衡準據法的適用。在“梅賽尼斯公司訴美國案”中，仲裁庭采納了作為第三方的環境保護團體發表的意見。仲裁庭認為：“仲裁所涉及公共利益的實質性問題遠遠超出了傳統商事仲裁的涵蓋范圍，這不僅僅是因為爭議當事方中有一方是國家，還因為議題的實體規則與該國家內部的公共利益直接相關。因此，聽取法庭之友的意見有助于實體規則的平衡適用，不這樣做將會對東道國民眾的善良期待造成實質性損害。”[Methanex Corporation v. United States of America， UNCITRAL Case（2005）， para.49.]此裁決的積極意義在于，首次將“法庭之友”制度引入投資仲裁，在適用法律時，聽取作為第三方的東道國民意代表的意見，促進了國際法與國內法適用的平衡，構成了一個積極的先例。

第三，通過投資仲裁上訴審查機制促進適用平衡。在筆者看來，出現法律適用極端化以及仲裁庭超越權限進行裁決的現象，主要原因在于，缺乏對投資仲裁法律適用的上訴審查機制，而現有仲裁撤銷制度無法提供法律適用正確與否的審查。為了解決該問題，構建相應的投資仲裁上訴機制似乎成了必然選項。[參見Anna De Luca， Responding to Incorrect Decision-Making in Investor-State Dispute Settlement： Policy Options， 21 Journal of World Investment and Trade 397， 402-408（2020）.]雖然有學者糾結于究竟應該構建WTO式的常設上訴機制還是建立歐盟那樣的法院式上訴機制[參見秦曉靜：《設立投資仲裁上訴機制的路徑選擇》，載《政治與法律》2021年第2期，第133-134頁。]，但在筆者看來，上訴機構組織模式的差別對于法律適用來說影響不大，關鍵是人員的選擇要具有不同國家類別的廣泛代表性，特別是要保證上訴機構組成人員擁有國際法和東道國國內法的雙重知識背景。此外，上訴機構要特別注意吸取WTO上訴機制的失敗經驗，在適用準據法時，注意平衡東道國和投資者及其母國之間的利益，嚴防“過度司法”的現象。

四、結語

目前，投資條約仲裁合法性的危機根源在于，投資仲裁過度強調對投資者的保護而導致利益失衡，從而破壞了投資市場的法治信任。[參見杜煥芳、郭詩雅：《投資條約仲裁的第二次轉型合法性危機下的全球行政法理論引入》，載《江西社會科學》2021年第4期，第191-192頁。]為了緩解這種正當性危機，投資仲裁法律適用必須以投資協定締約國的意志為基礎，強調準據法的平衡適用，承認東道國在公共利益上的裁量權限，還要將代表第三方利益的非政府組織的意見作為法律適用的重要參考。仲裁庭在適用法律時，必須根據既有裁判深入分析東道國和投資母國之間的合意，并在此基礎上根據投資協定的目的以及爭議的客觀情況使國際法與國內法達到平衡適用狀態，要特別防止仲裁庭自行其是地闡釋和解讀準據法的內容，從而造成“過度司法”的現象。雖然此主張可能會縮小投資者的索賠范圍，也可能減少因違約而可獲得的損害賠償，但有利于全球投資環境的整體和諧。這既可以增加投資仲裁結果的可預測性，又能夠大大減少東道國的抵制動機，避免出現東道國為保護其根本利益而抵制投資仲裁裁決，母國不得不重回外交保護的對抗泥沼之中。[參見Rodrigo Polanco， The Return of the Home State to Investor-State Disputes： Bringing Back Diplomatic Protection？， Cambridge University Press， 2019， p.46-50.]這也同樣可以防止各國在新的投資協定談判中采取極端的保守主義，進而損害投資協定的保護實效。ML

On the Balanced Application of the Applicable Law in InternationalInvestment Arbitration

SONG Yang

（Law School ， Hebei University， Baoding 071000， China）

Abstract：The choice of applicable law clauses in most BITs signed by China have the characteristics of “strategic ambiguity”. Therefore， it is necessary to confirm the respective legal functions and the relationship of China’s international law and the host state’s municipal law in investment disputes. Based on the laws of the existing investment arbitration cases， it is considered that the interest coordination between the host state and the investment home country should be maximized from the entity perspective of interest distribution under the framework of investment agreement. When applying the applicable law， the arbitral tribunal should recognize and respect the public interests embodied in the municipal law of the host state， and realize the application balance of the applicable law through three dimensional paths，namely formal judgment， substantive deconstruction and procedural guarantee.

Key Words：investment arbitration; applicable law; balanced application; interest coordination

本文責任編輯：邵 海

收稿日期：2021-11-10

基金項目：河北省高校青年拔尖人才項目“數字貿易商業規則發展及中國因應研究”（BJ2020061）

作者簡介：宋陽（1981），男，天津人，河北大學法學院教授，法學博士。

① 參見張寧寧：《“一帶一路”東道國制度環境與中國企業對外直接績效研究》，載《商業經濟與管理》2020年第12期，第73-75頁。

② 參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，載《中國法學》2011年第2期，第132-139頁。