通道類資管業務中的管理人法律責任分析

摘 要：通道類資管業務本質上是為了幫助銀行規避監管政策以及改變監管指標的制約，同時該類業務具有各參與方權責不清、發生兌付風險時各方互相推諉最終導致投資者利益受損的問題。文章介紹了通道類資管業務的概念、產生的背景、特征和類別，分析該類業務中的管理人的義務和職責，并結合司法實踐，進而闡述各方是否可以通過通道條款約定管理人（即受托人）的責任范圍以及管理人最終需要承擔的法律責任。

關鍵詞：通道類資管業務;約定義務與法定義務;管理人責任界定

中圖分類號：F832 文獻標識碼：A 文章編號：1005-6432（2022）13-0095-04

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.13.095

1 通道類資管業務的概念、產生的背景和特征

1.1 通道類資管業務的概念

通道類資管業務，嚴格來說并不是一個嚴謹的法律概念，是資管行業內針對非主動管理業務的一個通俗稱謂。原銀監會在以往的政策文件中界定過通道業務，但是證監會和中國人民銀行并未對通道類資管業務做過定義。

綜合銀保監會、證監會等監管機構的政策文件以及《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），通道類資管業務是指銀行等委托人自主決定資管產品的設立、處分等事宜，指令管理人將委托資金投向其指定的目標客戶，委托人自行負責投前盡調和投后管理，并自行承擔投資風險及損失，管理人僅提供賬戶管理、投資劃款和清算分配等必要的事務性服務，不承擔主動管理職責的資管業務[1]。

1.2 通道類資管業務產生的背景

由于監管機構對商業銀行有投資范圍的限制，又設定了存貸比、資本充足率等監管指標，商業銀行不能像非銀金融機構那樣“為所欲為”進行直接投資，通道類資管業務蘊育而生。銀行將募集的資金或者自有資金投向信托、券商、基金等持牌機構發行的資管產品，指定資管產品的管理人將委托資金投向銀行的目標客戶。通過此種嵌套投資的方式，銀行可以規避監管政策和監管指標的約束。一言以蔽之，同期貸款審批與企業貸款需求之間有一定的差距，無法滿足的融資需求便成了信托通道業務產生的根本因素[2]。

另外，信托、券商、基金等非銀金融機構是通道類資管業務發展和擴張的推動力量。在通道類資管業務中，資金由銀行提供，項目由銀行指定，非銀金融機構出借牌照為銀行的資金投放提供通道，雖然管理費率不高，但管理規模較易做大，且無需勞心勞力，通過“薄利多銷”的方式，能為公司賺取可觀的利潤。

2012 年前，通道類資管業務以“銀信合作”的形式為主，2012年年底，證監會發布的《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》及《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》擴大了券商和基金的投資范圍，“銀基合作”、“銀證合作”、“銀證信合作”等新型通道類資管業務迅速發展，截止目前總規模已經超過了“銀信合作”。

1.3 通道類資管業務的特征

根據中國證監會在2017年11月的監管通報以及相關司法判例，通道類資管業務的核心特征為：第一，資金和項目均由委托人提供;第二，投資風險由委托人承擔且在委托資產無法變現時委托人認可現狀返還條款;第三，管理人僅出借金融牌照，提供事務性的管理服務，不承擔主動管理責任。

2 通道類資管業務的分類

2.1 按照委托人數量分為單一類通道業務和集合類通道業務

《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》）出臺前，證監會在2014年已經發文明確禁止所轄機構包括券商和基金專戶開展集合類通道業務，但是還可以開展單一類的通道業務。《資管新規》出臺后，不論是單一類資管計劃還是集合類資管計劃，都不得提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務。言外之意，有正當需求的通道業務還是可以開展，但是因為證監會2014年的發文依然有效，故僅限于單一類資管計劃開展，集合類資管計劃不能開展。

2.2 根據委托人的目的分為規避監管要求的通道業務和有正當需求的通道業務

規避監管要求的通道業務，主要是為了幫助銀行規避監管以及變相擴大投資范圍。有正當需求的通道業務，主要是指銀行投資標準化資產時，因自身投研能力有限，加上交易員數量有限，因此委托其他資管機構進行投資管理。

2.3 根據管理人讓渡責任的程度分為讓渡全部管理責任的通道業務和讓渡部分管理責任的通道業務

讓渡全部管理責任的通道業務中，銀行作為委托人，向管理人發送投資指令，管理人執行投資指令的內容即可，無需投前盡調和投后管理。

讓渡部分管理責任的通道業務表現形式多樣，一種是銀行作為委托人，由產品聘請的投資顧問向管理人發送投資指令，管理人執行該指令;另一種是銀行介紹客戶作為資管產品的委托人，銀行在資管產品中完全隱名，不承擔投資風險，但是卻從中收取高額中介費用，管理人需要協調銀行進行投前盡調和投后管理。

3 通道類資管業務中管理人的義務和職責

通道類資管業務中，管理人的義務包含約定義務和法定義務，本質上是法定的，目的是對受益人進行法定的保護。否則很難想象會存在一個受托人不存在任何信義義務的信托，受益人的利益也無從保護[3]。

3.1 約定義務

在不涉及社會公共利益的情況下，允許當事人基于意思自治原則自行協商設定義務，此即約定義務[4]。管理人的義務首先是約定的合同義務，各方當事人可以意思自治，通過資管合同明確管理人的義務。根據《九民紀要》第93條“委托人和受托人之間的權利義務關系，應當依據信托文件的約定加以確定”。在〔2015〕鄂武漢中民商初字第00293號案中，法院認為湖北銀行和四川信托之間存在明確、有效的《信托合同》，該合同是解釋合同責任和信托責任的首要文本。因該合同未約定四川信托有貸后管理的義務，故法院對湖北銀行主張的因受托人未進行貸后管理而要求其賠償的訴求不予支持。4B27B679-465B-4DBA-B467-5C1DE1F4884A

3.2 法定義務

《資管新規》第八條列舉了金融機構應當履行的管理人職責，規定金融機構應按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受托管理職責，否則應當根據過錯程度向委托人給予賠償。根據上述規定，結合監管口徑和司法實踐，通道類資管業務的法定義務指信義義務和配合監管的義務。

信義義務主要指誠實信用、勤勉盡責義務。一般來說，信義義務并不規定在合同當中，但就信義義務來說，即使合同沒有規定，其也是一種法定的義務[5]。司法實踐對通道類資管業務的合同未約定法定義務的情形下，對管理人仍需承擔法定義務予以了肯定。如在〔2017〕京0105民初53439號案中，北京市朝陽區法院認為，管理人向委托人負有信義義務，即應勤勉盡責地進行投資管理并在資管產品運作過程中控制風險的義務，對賬戶和資金的基礎安全給予保障是信義義務的應有之義，該義務系管理人的基本義務，不因是否通道業務而有所不同。管理人違背信義義務，放任風險擴大，導致委托人財產損失的，管理人不因是通道業務而免責。

配合監管的義務，是指作為資產管理人的金融機構，均受到證監會或銀保監會的監管。當該類機構開展的資管業務違反監管規定，對金融秩序和公共利益造成不利影響時，證監會或銀保監會可以依法追究其行政責任。典型案例如中國證監會處理新沃基金專戶風險事件，該案例將在后文展開。

3.3 約定義務與法定義務的關系

一般認為，在通道類資管業務中，約定義務不能排斥法定義務，只能在法定義務的基礎上進行細化和補充。管理人只能通過約定減少管理責任的范圍，但不能免除管理人的法定義務，因為該義務是不可豁免的法定責任。如裁判文書網于2021年7月16日公布的《毛某某與四川信托合同糾紛一審民事判決書》中，法院判決四川信托應當賠償投資者的全部損失，向其退還本金并賠償利息損失。即使四川信托在《信托合同》中約定了自己的“通道方角色”，例如約定“受托方僅按照委托人指定將信托資金投資于認購上海覓舒的有限合伙份額，不參與有限合伙的管理和投資決策，普通合伙人的投資管理能力由委托人獨立判斷并認可”，但是法院認為四川信托在銷售適當性方面未能盡到“賣者盡責”的法定義務，故做出上述判決。又如在〔2017〕最高法民終880號案中，最高院明確了在通道業務中，管理人不能以合同約定為由免除其相應的法定義務。

4 監管態度的變化和司法判例的趨勢

通道類資管業務誕生之初，監管層采取的是默許的態度。同時期的司法案例中，法院通常直接依據資管合同的約定，而不是根據管理人的法定義務來確定管理人應該承擔的相應義務和責任，故只要資管合同里的通道條款寫到位，較少出現由管理人承擔最終投資損失的案例，法院一般會判決由實際主導的委托人或第三方承擔實質性責任。

隨著通道類資管業務的規模不斷擴大，違約風險頻發，風險爆發時參與各方權責不清，互相推諉，造成了不良的社會影響，監管層開始限制該類業務的發展。2017年11月，中國證監會發布《通道有風險，通道不免責》的監管通報，對通道業務中的管理人義務、承擔的法律責任以及界定原則做了比較詳細的界定，要求逐步縮減非標類通道規模。2017 年 12 月，銀監會發布了《關于規范銀信類業務的通知》，要求信托公司不得為銀行提供規避監管規定的通道服務，同月，啟動“三違反、三套利、四不當、十亂象”專項治理，劍指“監管套利、空轉套利、關聯套利”等通道業務。2018 年 4 月，《資管新規》及其細則陸續出臺，明確禁止開展監管套利的通道業務。2019年 8 月，中國銀保監會下發了《中國銀保監會信托部關于進一步做好下半年信托監管工作的通知》，嚴禁各信托機構繼續開展違反資管新規的通道業務。2019 年 11 月14 日，最高院發布了《九民紀要》，結合司法審判實務中存在的疑難爭議問題，最高院統一了裁判思路，對存量通道業務采取了“新老劃斷”的處理方式。即對于過渡期內（截止2021年12月31日之前）的存量通道業務，一般傾向于若無違反法律、行政法規強制性規定的情形，則認定合同里通道條款有效，管理人的義務和責任依據資管合同的約定加以確定。例如，在最高法院〔2015〕民二終字第393號中，最高院認為本案所涉通道業務發生在2011年，屬《資管新規》實施前的存量通道業務，對于此類存量業務，按照“新老劃斷”原則處理，確保平穩過渡。據此，最高法院對有關合同無效的訴求，不予支持。

過渡期后的裁判規則，目前還無法得知，但已經出現了“通道業務免責被打破之首案”的“華澳信托案”以及“通道方判定承擔100%責任”的〔2019〕京0105民初87359號“光大信托案”。不排除在過渡期后，在司法審判中引用《資管新規》等監管政策，日后在審理類似案件時將會受到監管政策的直接影響，無疑是通過司法審判將“監管政策”提到正式“法源”位階[6]。法院可能會以通道類資管業務因違反《資管新規》等監管政策導致違反公共秩序、損害社會公共利益而認定通道條款無效。

5 通道類資管業務中管理人法律責任界定

根據2017年11月中國證監會發布的監管通報，結合《資管新規》以及《九民紀要》，進行如下具體分析。

5.1 管理人對委托人的民事責任

由于《資管新規》及其細則明確禁止了通道業務，加之《九民紀要》對存量通道業務采取了“新老劃斷”的處理方式，故可以分為《資管新規》出臺前和出臺后進行區別分析。

5.1.1 《資管新規》出臺前未明確禁止通道業務的情形

《資管新規》出臺前的通道業務，屬于存量通道業務，管理人依據資管合同的約定“作為或不作為”即可。如在〔2019〕最高法民終515號案中，最高院認為，判斷受托人是否盡責，應依據雙方簽訂的信托文件。當事雙方簽訂的信托文件顯示，受托人的管理責任僅限于信托資金的撥付、分配、清算返還等被動性事務管理行為，不承擔主動管理職責。因此，委托人所主張的信托公司應承擔投后管理責任，本院不予支持。又比如，在〔2014〕泰中商初字第00173號案中，信托文件明確約定受托人應在土地抵押和在建工程抵押手續以及強制執行公證完成之后向目標企業發放貸款。但是，受托人在未按照信托文件約定完成放款手續的前提下，即向目標企業放款，泰州中院認為，受托人違反了信托文件的約定，應承擔違約責任，向委托人賠償信托資金本金6000萬元及利息。4B27B679-465B-4DBA-B467-5C1DE1F4884A

5.1.2 《資管新規》出臺后明確禁止通道業務的情形

《資管新規》出臺后的通道業務，明顯違背了監管政策。在〔2019〕滬74民終233號案中，上海金融法院認定管理人提供的通道服務違反了相關監管規定，增加了市場整體風險，導致違反公共秩序、損害社會公共利益，最終判定合同里豁免管理人管理責任的通道條款無效，委托人的投資損失，管理人應給予相應的賠償。上述案例的審判邏輯與《資管新規》和《九民紀要》發布后的司法實踐保持一致，即《資管新規》出臺后明確禁止通道業務的情形下，法院可能會傾向于遵循〔2019〕滬74民終233號的判決邏輯，對資管合同里豁免管理人管理責任的通道條款，以違反公共秩序或損害社會公共利益為由而認定無效，導致管理人無法以已經履行了資管合同中的約定義務為由進行免責抗辯。

5.2 管理人對第三人的民事責任

管理人對第三人的民事責任，指管理人的外部責任，是相對于管理人對委托人承擔的內部責任而言的[7]，即當通道業務對第三人發生違約或者侵權行為時，管理人需要根據過錯程度承擔對第三人相應的法律責任。如在被稱為“通道業務免責被打破之首案”的〔2020〕滬74民終29號“華澳信托案”中，委托人上海寅潯投資管理中心（有限合伙）（以下簡稱上海寅潯）是一家合伙企業，其投向華澳信托的資金是向社會公眾募集而來，信托文件約定將信托資金交由受托人華澳信托管理。投資上海寅潯的吳某以華澳信托放任并縱容委托人上海寅潯非法募集資金、隨意出具虛假證明文件等行為為由，要求華澳信托全額承擔賠償責任。上海金融法院審理后認為，吳某與華澳信托公司之間并無直接的合同關系，但因華澳信托放任并縱容上海寅潯非法募集資金且曾出具內容明顯虛假到足以誤導案外人的《項目風險排查報告》，客觀上對吳某的投資損失負有一定責任，因此于2020年6月裁決華澳信托對吳某實際損失的20%承擔賠償責任，預計投資上海寅潯的另外156名投資者可能提出類似訴訟，據悉所有投資者的實際損失總額合計高達2.3億元，參照20%的賠償標準，華澳信托將承擔合計4600萬元的賠償責任。

5.3 管理人的行政責任

資管業務中的管理人作為持牌的金融機構，受到證監會和銀保監會的監管。當管理人開展的通道類資管業務存在擾亂金融秩序、增加金融市場風險、損害社會公共利益等情形時，證監會和銀保監會將依法對其采取相應的行政監管措施。管理人是否應當承擔行政責任，需看其是否履行了應盡的誠實信用、勤勉盡責等法定義務。

在新沃基金專戶風險事件中，中國證監會對新沃基金采取行政監管措施的理由是，其在制度設計上、實際運作中和風險管控上均未遵守審慎經營原則，并對金融秩序和公共利益造成了不利影響。

5.4 管理人的刑事責任

管理人是否承擔刑事責任，需看管理人是否觸犯刑法以及如何觸犯刑法。一是管理人的違法行為直接觸犯了刑法，則其必須依法承擔相應的刑事責任。二是委托人、代銷機構或投資顧問等主體的行為觸犯刑法，管理人明知故犯或存在過失，則其作為共犯或者從犯依法承擔相應的刑事責任。

6 結論

通道類資管業務，本質上是金融機構為了規避外部監管與內部“紅線”要求而創造出的一種法律規避手段[8]。《資管新規》叫停監管套利型的通道類資管業務后，出現的“通道方被判定補充承擔投資者20%損失的華澳信托案”和“通道方被判定共同承擔100%責任的光大信托案”，說明在強監管形勢下，司法裁判表現出與監管口徑“同質化”傾向，即司法裁判口徑對通道類資管業務中的管理人明顯趨嚴。除合同約定義務外，法院可能更加關注管理人的法定義務是否履行到位，強化管理人的責任。鑒于此，各家開展通道業務的資管機構，應根據《資管新規》和監管機構的要求，加快對存續的通道類資管產品進行整改和清理，與委托人溝通協商達成相關協議，或提前終止通道類資管產品，或提前變現底層資產后進行分配和清算，或直接向委托人現狀返還底層資產。避免在《資管新規》過渡期到期后，再與委托人產生訴訟糾紛時承擔不利的后果。

各資管機構應尊重監管部門的規定，不做或少做監管套利型的通道類資管業務，避免因該類業務被《資管新規》予以明確禁止的情況下，人民法院可能會基于《民法典》合同編關于合同效力的規定，認定該類業務的資管合同無效，導致豁免管理人管理責任的通道條款無效而產生損失和風險。在開展有一定正當需求的通道類資管業務時，務必嚴格履行合同約定的管理人義務，遇突發事件時及時向委托人發送各類函件征詢意見，并積極采取各類措施，信息披露要及時、準確。在結構設計、投前盡職調查、銷售適當性、資管合同的起草和談判以及投后管理等環節加強風險評估和控制，做到各個業務環節留痕、文件原件歸檔可查，盡量保留委托人主導資管產品的證據（如書面指令、函件、往來郵件、微信和短信等），盡最大程度做好自我保護。

參考文獻：

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[8]楊征宇，卜祥瑞，郭香龍，等.金融機構資管業務法律糾紛解析[M].北京：法律出版社，2017：60.

[作者簡介]陳亮亮（1984—），男，漢族，湖北荊州人，經濟師，碩士，曾任職國有證券公司。4B27B679-465B-4DBA-B467-5C1DE1F4884A