個人破產免責考察期制度的構建

張善斌，余江波

一、問題的提出

當前我國多地正在如火如荼地開展個人破產試點工作。各地公布的涉個人破產規范性文件大多規定了免責考察期制度。即破產債務人在破產清算程序終止后一段期限內仍需要遵守法定義務，若期限屆滿破產債務人未嚴重違反法定義務，滿足獲得免責的法定條件，此時尚未清償的債務才能獲得免除。該項制度于不同的文件中有不同表述，如“行為考察期”“債務免除考驗期”“良好表現期”等，本文統一稱為免責考察期。目前各地設置的考察期限從3年至6年不等。

現代個人破產制度允許債務人破產免責，是為了保護“誠實但不幸”的債務人。免責考察期制度不區分債務人不能清償到期債務的主客觀原因，即便債務人“誠實但不幸”，也要在3 年至6 年的免責考察期內，將超出維持家庭基本生活水平的收入用于繼續清償債務，并接受較為嚴苛的行為限制或職業資格限制。免責考察期對債務人的種種限制會阻礙債務人的重新就業和創新創業，考察期限過長會對保護企業家、鼓勵投資創業等破產免責的立法目標產生負面影響。不同國家和地區在立法上對免責考察期的態度大相徑庭，域外理論界對免責考察期的存廢也一直爭議不斷。地方試點文件對免責考察期的規定大多較為簡略，且多將免責考察期與破產失權制度一并規定。因此，有必要結合我國的社會環境，論證設置免責考察期的必要性，合理設計相關的各項具體制度，并注意與失權制度的銜接。

二、當前我國免責考察期的必要性證成

（一）社會現實需要設置免責考察期

甄別和區分誠實但不幸的債務人和濫用破產制度的人，是個人破產制度復雜性的根源。債務人可能借助破產程序逃債是我國《企業破產法（試行）》修訂時最終未允許個人破產的重要原因。雖然我國信用體系建設已經取得了長足的進步，但社會整體誠信意識淡薄的痼疾并未消除，依然有相當一部分債務人缺乏誠信道德和法律意識，惡意逃債現象仍然頻繁發生。

除寄希望于債務人誠實申請破產外，對虛假申報給予嚴厲制裁也是避免破產逃債的重要方式。但制裁的前提是破產案件處理期間可以探知債務人存在隱匿、轉移財產等破產欺詐行為。全面詳盡的財產登記制度既無必要也無可能，債務人的財產狀況應借助個人破產程序中的財產申報與清理制度查明。普遍誠信意識淡薄降低了債務人主動申報的可信度，實踐中債權人普遍認定債務人不會如實申報全部財產。財產清理也面臨挑戰，在準許個人破產之初，一方面財產調查配套制度無法立刻根據個人破產需求進行調整，另一方面實務工作者也可能缺乏應對經驗。如溫州個人債務集中清理試點過程中，有管理人反映在調查債務人財產收入狀況時，存在個人資產碎片化、債務人隱匿信息不易發現等問題。故因欠缺誠信氛圍和財產調查手段，債務人有可能借助破產逃債，仍是我國當前允許破產免責所面臨的最大障礙。

設置免責考察期對打擊“逃廢債”、避免破產程序濫用具有重要作用。一方面，免責考察期可以提升債務人破產成本。申請破產的債務人在一段時間內的生活和工作會受到諸多限制，這在一定程度上會迫使債務人慎重選擇啟動破產程序，進而嚴肅對待自己的財務狀況。另一方面，免責考察期適當延長了監督和調查期限。破產程序終結后，債務人須于免責考察期內定期報告自己的收入狀況，并在指定平臺公示，接受債權人、管理人乃至社會公眾的監督。管理人在免責考察期內負有相應的監督管理義務。債權人發現債務人在破產程序啟動前或進行中有隱匿、轉移財產行為，或與其收入不相符的消費、投資行為的蛛絲馬跡，可以迅速向管理人報告，由具備專業知識的管理人來調查，管理人也可以主動啟動調查程序。

（二）公眾觀念暫不接受即時免責

社會觀念轉型相較于經濟發展和社會變革存在滯后性，雖然我國存在破產免責的現實需求，但公眾完全接受破產免責尚需時日。負債應償、不容減免根植于我國傳統債務清償理念，誠信氛圍淡薄又導致公眾對債務人普遍不信任。試想在當前社會背景下，債務人擺脫原有債務負擔后遽然再興，縱使其之前無任何欺詐隱瞞行徑，也難被原債權人和公眾所相信。當然，因存在失權制度，獲得免責的債務人仍可能背負破產標簽，于一段時間內難以獲得貸款，缺乏充分發揮自己人力資本的機會。但即便為個例，一旦引起廣泛關注，極有可能加劇公眾對個人破產制度的不信任。

對債權人而言，免責考察期提升了其利益被滿足的可能性。債務人合作理論認為免責是債務人積極主動配合破產程序進行，促進債權人利益最大化的回報。債務人在免責考察期內需要將扣除其家庭日常生活開支后的收入和部分繼承所得的財產交給管理人，由管理人在全體債權人之間按法定或約定的程序和分配順序進行分配。理論上，設置免責考察期可以提升清償率，從而增加債權人對免責制度的容忍度，緩和免責時債權人和債務人的利益沖突。但域外經驗表明，免責考察期制度本身缺乏激勵手段，幾乎沒有債務人于免責考察期內，在滿足家庭基本需求和支付破產管理成本后，還有足夠的余額對債權人進行實質性清償。故滿足債權人利益已不是破產免責的核心價值。

考慮到我國國情，當前頂層設計和地方試點均對破產免責采取了相對謹慎的態度。國家發展改革委、最高人民法院等多部門印發的《加快完善市場主體退出制度改革方案》中，無論是因擔保等原因而承擔與生產經營活動相關的負債，還是消費負債均應“依法合理”免責。合理免責意味著應根據公眾的接受程度界定免責的范圍。《深圳經濟特區個人破產條例》在制定過程中，曾擬訂申請破產的債務人所負債務應為“正常”生產經營、“合理”生活消費所生。后公布的文本中刪除了“正常”“合理”的表述，原因為生產經營、生活消費已經包含了“正常”“合理”的內涵，超出正常商業風險的投機行為或過度消費行為仍不能適用。由此可見，我國的破產免責制度“寬容失敗”而不是“鼓勵、獎勵失敗”。破產免責也應采用“允許免責”，而非“促進免責”的理念。盡快讓債務人重回正常生活軌道固然有助于鼓勵創新創業，促進經濟發展，但引入一項與社會觀念有沖突的制度應循序漸進。

（三）限制清算不能替代免責考察期

恪守承諾、盡力清償是誠信的體現，有一定收入或具有一定可預見清償能力的債務人不積極主動清償債務，而希望借破產來逃避清償責任，立法者會將其視為不誠信債務人。各國立法者均偏好重整程序，對清算免責施加多重限制。我國也有學者建議設置償債能力測試等條件，限制債務人選擇通過破產清算程序獲得免責。若采用限制清算模式，進入破產清算程序的債務人大多清償能力較低，對獲得免責需求較為急切，債權人對這些債務可以獲得清償的心理預期也會降低。有觀點認為，若限制債務人選擇清算程序，可賦予債務人寬松的免責條件，甚至可以不再于清算程序中規定免責考察期。

但免責考察期與債務清償并無必然聯系。設置免責考察期的主要功能為降低破產道德風險，甄別與彰顯債務人誠信，回應公眾對破產免責的質疑。償債能力測試可以判斷收入相對固定的工薪階層的財產、收入狀況，但對于財產、收入狀況較為復雜的商自然人可能無能為力。域外許多再建型自然人破產程序實際上是為消費者或工薪階層準備的。例如日本雖設置了小規模個人再生程序，但為法人提供高額保證的法人經營者卻很難適用這一程序。相對應的，從事經營行為的商自然人進入清算程序限制較少。再比如，美國雖然存在收入測評制度以阻止收入較高的債務人進入清算程序，但如果個人債務主要是商業負債，法院便不會認定其構成“濫用”破產程序，不會駁回其清算申請。《加快完善市場主體退出制度改革方案》提出“重點解決企業破產產生的自然人連帶責任保證債務問題”，說明為民營企業債務承擔保證責任的股東、高管及其家屬破產是當前個人破產法的實施重點。商自然人財產收入來源復雜，活動范圍大，隱匿轉移財產的手段也比消費者或工薪階層豐富，若其轉移資產并刻意隱瞞，短時間內難以發現。不能當然認為設置清算限制條件后，進入清算程序的債務人必然清償能力較低，或者實施破產欺詐的可能性較小。因此，即使對清算免責規定了限制條件，仍有規定免責考察期的必要。

不同的程序設計不會影響設置免責考察期的必要性，無論是否限制債務人進入清算程序，均有規定免責考察期的必要。設置免責考察期并非是為了禁止或限制債務人獲得免責，免責考察期也并非條件越嚴苛、期限越長越好。長期的報告、審查、分配程序會導致破產案件處理成本倍增。如何設計期限適宜、內容得當的免責考察期至關重要，同時，為了揚長避短、最大限度發揮免責考察期的作用，相關制度的銜接也不可或缺。

三、免責考察期期限的設置

（一）設置相對明確的考察期限

1.普通免責考察期的期限為5年

研究表明，不同耕作方式可以影響土壤理化性質，深松耕和免耕方式可以增加土壤含水量，增加土壤的黏粒含量，這與李友軍等[16]研究結果一致。秸稈還田耕作方式減少了對土壤的擾動，有利于土壤形成良好的結構，提高土壤的孔隙連通度，較傳統耕作具有更好的儲水和抗侵蝕能力[17]。

免責考察期的期限決定了債務人“重新開始”的時間點，對債務人利益影響頗深，同時也備受債權人和公眾關注，因此在期限設置上須十分謹慎。目前地方試點中的普通免責考察期為3年至6年不等，一般是固定的。也有試點采用了區間形式，由法官根據案情選擇。還有觀點認為可以不設置固定的具體年限，而由法官根據債務產生原因、數額和償還比例等因素綜合確定考察期限。

本文建議在個人破產法制定之初，期限規定應盡量明確，在諸如免責考察期此類各方利益沖突較為激烈的事項上，不應賦予法官過多的自由裁量權。在社會觀念轉型期，法官為避免債權人和公眾不滿，偏好保守謹慎。若法官在絕大多數案件中都選擇較長或最長的期限，期限區間的設置便失去了區分意義。至于該普通期限當以何者為宜，應考慮債務人財產清查確認的困難程度、債權人和社會公眾的接受程度以及程序成本。歐陸諸國基本上都經歷了從引入之初設置嚴格條件到逐步寬松的過程，例如波蘭于2015 年起將5 年考察期限縮短為3年，奧地利于2017 年將7 年的考察期限縮短為5年。我國缺少破產免責的文化傳統，當前債務人不誠信的社會氛圍和對債務人不寬容的公眾意識，使得我國難以于制度引入之初便響應考察期限縮短的國際立法趨勢，而是應當從“嚴”開始，規定相對較長的期限。綜合各地試點文件，免責考察期的普通期限設置為5 年可能比較合適。

2.以破產清算程序終止為起算點

免責考察期有兩種不同的起算時點，一種是破產財產分配完畢、破產清算程序終止之時，一種是破產清算程序開始之時。目前地方試點文件中兩種起算點均有出現。兩種起算點的區別在于是否將破產財產分配的時間計入免責考察期。后者將免責考察期的起算點提前，債務人可以更早獲得免責。若債務人財產較為清楚或幾乎沒有財產，債權債務關系較為簡單，破產財產分配程序可以快速了結，則兩種起算點區別不大。若破產財產變價分配曠日持久，以宣告破產為計算點，有可能出現破產財產分配完畢后不久債務人即可獲得免責的情況。破產案件審理時間漫長，往往表明案情復雜。或為債務人財產和收入狀況復雜，或為債權人眾多、社會矛盾尖銳，或兼而有之。于前者情形債務人具有更強隱匿轉移破產財產或隱瞞偽造破產債權的能力，于后者允許債務人快速免責也難為眾多債權人或公眾接受。故免責考察期應當從破產清算程序終止之時起算。

3.期限縮短后原則上不少于3年

除了普通免責考察期期限外，地方試點文件均為清償率較高的債務人提供了較短的期限，且清償率越高期限越短。《中華人民共和國企業破產法（草案）》根據破產案件終結時的償債比例劃定了3年到10 年不等的五級期限。地方試點文件多采用動態標準，即破產案件終結后，債務人繼續清償達到相應的比例，則可相應縮短考察期限。《深圳經濟特區個人破產條例》更進一步，以最終分配后剩余債務的清償比例而非全部債務清償比例為標準，鼓勵債務人在免責考察期內積極作為。

多區間設置是希望通過提升清償率來獲取債權人的諒解，但免責考察期的主要功能不是提升債務清償率。允許達到一定清償率的債務人短期內就可獲得免責，存在放縱債務人實施欺詐行為的風險。現代個人破產法允許債務人免責，并規定了不予免責事由，說明立法者認為債務人支付不能的可非難性減弱，或至少認為債務人隱匿、毀損財產或偽造財務憑證等破產欺詐行為比支付不能惡性更大。債務人積極償債、努力提升清償率確為誠信之彰顯，但若因此縮短考察期限，最終導致未查明債務人的破產欺詐行為，無異于因小失大。《德國破產法》第300 條規定清償比例達到35%可以提前獲得免責，是建立在普通免責考察期期限為6年的基礎上，且仍需要滿3 年。因此，應設置一定的清償率，允許清償超過一定比例的債務人提前免責，除清償全部債務或債權人一致同意外，縮短后的免責考察期不得短于3年。

普通免責考察期為5 年，縮短后的免責考察期不得少于3年，可能無法再細分出足夠有吸引力的期限區間，設置期限區間的效果存疑。《深圳經濟特區個人破產條例》第100條第2款中，債務人清償剩余債務2/3以上、清償率1/3以上不足2/3、清償率不足1/3 的考察期分別是1 年、2 年、3 年，本文則建議分別為3年、4年和5年。2020年浙江省個人債務集中清理案件的平均清償率為8.38%。行為受嚴格限制的破產債務人幾乎沒有能力在1年內把清償率從8.38%提升至33.3%，主觀上也缺少為縮短1年的免責考察期而提升清償率的意愿。如果只有一小部分債務人能夠達到縮短免責考察期的清償比例，這種規定的設置對個人破產程序幾乎沒有什么影響。如果希望為債務人提供努力工作、積極清償債務的激勵，可采用“動機回扣”機制，將用于分配的收入按一定比例作為激勵返還給債務人。臺州在試點時就采用了該機制，債務人僅需將經營所得扣除基本生活費用后的60%用于清償債務。而在全國首例個人債務集中清理案件中，破產債務人也僅將家庭年收入超過12萬元部分的50%用于清償剩余債務。在制度設計時可先同時規定兩種不同的激勵措施，根據試點效果再決定是否保留。

4.明確期限延長和不予免責的邊界

若債務人在免責考察期內存在違反法定義務的行為，可在法定上限內適當延長免責考察期的期限。考察期限延長的事由和不予免責事由存在重疊，一般根據義務違反的嚴重程度來判斷行為后果。如上所述，在破產免責觀念尚未深入人心時，立法應提供盡量明確的裁判指引，避免法官對債務人施加過度限制。因此考察期限延長的條件應當明確，避免法官任意延長免責考察期，同時在條件設置時厘清延長考察期限和不予免責之間的層次關系，法官在面對輕微地違反法定義務的行為時，優先考慮延長考察期限，而不是直接裁定不予免責。

（二）創設快速免責程序

若要免責考察期制度效率最大化，還需要為進入免責考察期無實際意義的債務人提供考察期限較短的快速免責程序。

雖然消費債務非我國當前個人破產法的實施重點，但個人破產立法將采一般破產主義，消費者將來或滿足一定條件也可通過破產獲得免責。消費者破產案件中債務人財產和收入狀況較為清晰，活動范圍較為集中，社會關系較為簡單，也缺少轉移、隱匿財產的手段，財產調查較為容易。司法效率也是破產程序的重要價值追求，高效的司法程序需要做到案件難易程度和占用的司法資源、花費的程序費用相當。從民事訴訟的角度，一般標的越大、案情越復雜，當事人和國家為求公正判決愿意付出的訴訟成本越高。反之，當事人愿意投入的成本也就越低。破產程序同樣如此。免責考察期會帶來較高的管理成本，這一方面成為經濟極度困難的債務人獲得免責的攔路虎，另一方面若成本高于債務人心理預期或接受程度，當大部分債務人都不愿意申請破產時，破產免責制度目標便難以實現。

不能因過度關注債務人缺乏將來清償能力，而忽略其在破產申請前或破產過程中隱匿、轉移財產的可能性。在設置快速免責程序的同時，應采取種種措施降低道德風險。《蘇州市吳江區人民法院關于個人債務清理的若干規定》第48條規定，無收入來源和喪失勞動能力的債務人宣告破產后，在裁定終結債務清理程序之日起15 日內即可申請免責。該條規定過于注重債務人將來清償能力，未從債務人申請破產前的收入狀況、破產財產和破產債權總額等角度對快速免責加以限制，并直接取消了免責考察期，可能對債務人過于寬容。當前我國實踐中與個人破產試點一并推進的還有簡單破產案件快速審理機制的探索構建，《深圳經濟特區個人破產條例》第148條規定，債權債務關系明確、債務人財產狀況清楚、案情簡單的，可以適用簡易程序審理。因此，應將快速免責規定于簡易程序中。只有適用簡易破產程序處理的破產案件，無收入來源且無勞動能力的債務人才可以快速免責。而且快速免責不等同于即時免責，在破產程序終止后仍應保留1年的免責考察期。在個人破產法制定之初為債務人提供快速免責的出口，并在實踐中探索債務人保護和債權人、公眾接受程度之間的平衡點，再逐步擴張快速免責適用范圍或減少對債務人的限制。

四、考察期內債務人義務及與破產失權銜接

（一）免責考察期應與破產失權相互獨立

破產債務人在免責考察期內的積極義務相對清晰，即為每隔一定期間，比如每月或每季度向管理人、人民法院或破產事務管理部門提交該時期的財產狀況報告。管理人負責監督債務人免責考察期內的相關行為，審核其提交的財產狀況報告，按照破產財產分配方案進行分配。消極義務則涉及與破產失權的協調。

受破產懲戒主義影響，債務人被宣告破產往往意味著一定期限內，喪失部分公、私權利或任職資格。免責考察期內債務人喪失一定的財產處分權和行為自由，也屬于對債務人的限制。故免責考察期中債務人應遵守的各項法定義務均屬于廣義上的破產失權。但是一般意義上或狹義的破產失權指的是對破產債務人各種資格的限制。即使破產失權采狹義，因免責考察期與破產失權在期限上存在重合，二者極易混淆。當考察期限屆滿，債務人沒有違反法定義務時，法院裁定免責時往往一并作出復權裁定，或者債務人因獲得免責而當然取得復權地位。這也是當前地方試點將二者一并規定的重要原因。

但免責考察期和破產失權存在區別。首先，二者的邏輯起點不同。破產失權的邏輯起點是對破產債務人或不誠信債務人的懲罰。免責考察期對債務人的限制約束，是為了讓債權人和公眾接受和認可免責，故其邏輯起點是保護而非懲罰債務人，當然保護對象應當是誠實但不幸的。其次，功能側重點不同。破產失權最重要的功能就是懲戒。免責考察期同樣可以懲戒債務人，但其功能更加多元，例如檢驗債務人是否誠信、提升破產債權清償率等。破產失權顯然不具備這些功能，甚至與之相沖突。對債務人權利和資格的限制越多，債務人越難發揮自身人力資源的價值，債權人也就越難獲得有效清償。最后，債務人的義務不同。債務人在失權期限內應遵守的義務大多為消極義務，即其不違背權利和資格的限制即可。免責考察期則對債務人規定了較多的積極義務。比如定期向破產事務管理部門申報收入、支出和財產狀況，努力工作積極主動清償債務等。綜上，免責考察期和破產失權各自具有獨立的價值和功能，不能混同或相互替代。

（二）免責考察期與破產失權銜接具體建議

首先，可以考慮為免責考察期設計特殊的失權規則。破產案件處理期和免責考察期的功能不同。前者更重視對債務人于最后分配前的財產收入、債權債務的清理與對各債權人的公平清償，債務人重要性隱于破產財產之后，此時債務人的主要義務是配合清理和分配程序的進行；而后者則希望債務人盡力工作、主動清償債務，債務人人力資本價值突顯，故而在免責考察期內可適當減輕對債務人自由的限制。例如在破產案件處理期間，債務人未經允許不得離開住所地，而進入免責考察期后僅限制其出境即可。

其次，應當規定債務人不予免責后的失權期限與復權方式。當債務人具有不予免責事由時，免責考察期便失去了繼續進行的意義。但這些債務人屬于不誠信債務人，應為破產失權懲戒的對象。目前地方試點文件大多規定了債務人在免責考察期后遵守法定義務，獲得免責時自動復權，但未明確規定債務人不予免責后的失權期限與復權方式。即使債務人不誠信，終身的權利或資格限制也未免過于殘酷。故須規定未獲得免責而自動復權的債務人何時以及如何獲得免責。一來應當規定未裁定免責的債務人，自人民法院作出破產宣告裁定之日起滿10年的，其職業限制自動解除。二來可以參考《日本破產法》第256條的規定，以許可復權制度作為補充。未獲免責的破產債務人通過清償或其他方法使其對破產債權人負有的債務全部免除時，可以向法院申請復權。但考慮到未獲免責債務人存在不誠信行為，可能確不適合從事某些事業或擔任某些職務，為保障社會公共利益，應自宣告破產時起至少經5年的失權期限后，才得允許債務人申請復權，并且復權后公示的失權信息應盡快刪除，及時消除破產不利影響。

最后，應注意破產信息公示平臺和全國法院限高信息公開與查詢平臺聯動。債務人申請個人破產屬于主動糾正失信行為，原失信信息可以刪除。失信信息刪除的同時，對原失信被執行人的限制消費令也會解除。但債務人在破產案件啟動后直至免責考察期內，仍需受破產限制消費令的限制，限制內容基本與失信被執行人消費限制相同。目前試點過程中破產債務人的信息公示在各地方人民法院或破產事務管理部門搭建的平臺上，地方性平臺的影響范圍顯然比不上已成熟運轉多年的全國法院限高信息公開與查詢平臺。故至少在試點期間，即使債務人申請破產后失信信息可以刪除，其限制高消費的公示仍應保留。若之后個人破產立法采用深圳模式，另設破產事務管理部門負責破產信息的登記和公示，則在建立全國統一的信用登記公示平臺之前，也有必要繼續保留破產債務人在人民法院的限制消費公示信息。

五、結語

立法者希望個人破產免責制度能保護誠實但不幸的債務人，使其有重新開始的機會，進而增進社會整體利益。這些理想固然美好，但個人破產免責制度的具體設計卻殊為不易。一來社會公眾基于對欠債不還的厭惡和大量債務人借助法律缺陷逃避債務的現實，無時無刻不在呼吁設置嚴格的破產免責條件；二來我國對破產保護有客觀需求，而息訟和恥于破產的文化傳統及大眾和破產實務工作者對個人破產立法精神的陌生又需要法律對債務人展現柔情。免責考察期就是兩種價值沖突的焦點，須準確把握免責考察期的功能、我國社會經濟發展現實和公眾的接受程度，才能實現制度效益最大化。還需要注意的是，免責考察期只是破產免責制度的組成部分，其與不予免責事由和不予免責債務等制度作為整體，共同保障個人破產免責順利實施。不應過度強調免責考察期的重要性，對其投射過高期許。當前理論界多基于域外法律實踐討論個人破產制度，雖然基本立法理念一致，但不同國家和地區個人破產制度的具體結構、內容上存在較大區別。域外制度南橘北枳也非絕無可能。吸收實踐中的經驗，構建具有中國特色的個人破產制度，應當是下一步個人破產領域研究的重點內容。