民間互助會集資行為的定性分歧及規制優化

摘 要：在既往實踐中，司法機關常常把民間互助會集資后引發倒會的行為以非法吸收公眾存款罪論處。隨著《刑法修正案（十一）》和《防范和處置非法集資條例》的出臺，相應的民間集資規范應有所調適，但目前針對民間互助會集資行為的定性和規制依然存在諸多弊病。其中，幾乎無差別地以非法吸收公眾存款罪對相關行為予以定性，特別是互助會不同成員的刑事責任分配不均衡等問題尤為突出。將積極退贓退賠所吸收大部分資金的行為人出罪、將不具備公眾性特征的互助會集資行為以合同詐騙罪評價等做法，有助于民間互助會非法集資行為實現更為合理的刑事規制。

關鍵詞： 金融犯罪;非法吸收公眾存款罪;合同詐騙罪;非法占有目的;罪責刑相適應

中圖分類號：922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2022）03 - 0090 - 10

一、前言

肇始于唐宋時期的民間互助會系“我國民間之舊式經濟合作制度，救濟會員相互間金融之組織也”。[1]在我國，民間互助會還有互助會、合會、錢傳等稱謂①，在域外，它又被稱為ROSCA（Rotating Savings and Credit Association）[2]。至今，民間互助會依然作為普惠金融的實踐載體、民間融資的特殊表現以及正式金融的補充形式②，在我國閩、浙、黔、臺等多個省份存續。然而，由于專門法律法規的缺位以及市場經濟所固有的不確定性，互助會倒會的現象時有發生，參會群眾數以萬計，造成的經濟損失令人觸目驚心。③既往實踐中，司法機關常常把互助會集資后引發倒會的行為以非法吸收公眾存款罪論處。不過，隨著社會主義市場經濟不斷發展，國家壟斷金融資源配置的時代語境已經發生深刻變遷。另外，從我國允許自由借貸的事實不難看出，國家并不反對公民參與集資活動，法律禁止的行為實際上是有關主體未經批準即像金融機構一樣從事專門業務。[3]當前，學界針對非法吸收公眾存款罪的適用問題已展開了深度探討，但關于該罪名是否可以規制、應當如何規制互助會集資行為的理論研究卻較為匱乏，實踐中有關認識也尚存分歧。

值得注意的是，2021年5月開始施行的《防范和處置非法集資條例》棄用了2011年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》關于整頓互助會的相關表述。此外，2021年3月起實施的《刑法修正案（十一）》第十二條在加重非法吸收公眾存款罪法定刑的同時，也對該罪名的適用做出了輕緩化的調整。基于非法吸收公眾存款罪最新的立法動態以及普惠金融理念不斷推廣的經濟環境，民間互助會集資行為是否依然滿足非法吸收公眾存款罪的犯罪構成，以及在互助會集資行為刑事規制過程中暴露出的諸多問題，均亟待學界重新審視。

二、民間互助會非法集資行為的規范依據及定性現狀

長期以來，在法律文本尚未做出專門規范的背景下，民間互助會的設立、運行和終止由人民群眾自發展開，互助會中資金的吸收、管理、流轉和使用亦皆由群眾自治。實踐中，人民法院常援引《刑法》和《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將民間互助會集資后引發倒會的行為界定為非法吸收公眾存款犯罪。當前，非法集資行為的規制規則有所更新，但因倒會引發刑事程序啟動的現狀并未改變，司法機關將相關行為幾乎無差別地認定為非法吸收公眾存款罪的情況依舊嚴峻。

（一）相關行為屬于“變相吸收存款行為”

眾所周知，非法吸收公眾存款犯罪的犯罪對象為“公眾存款”。首先，公眾指本人以及與本人具有相當關系或一定交往以外的人。《解釋》第一條第一款之第四項明確要求，本罪面向社會不特定對象實施，盡管互助會最初常發起于親朋好友之間，但實際上廣泛存在會首吸納不特定人員入會或放任會腳吸納他人入會的情形。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在2014年聯合出臺的關于非法集資刑事案件的司法解釋明確指出，放任親友向不特定對象吸收資金的，應認定為向社會公眾吸收資金。其次，“存款”在動詞意義上指存款人將資金存入金融機構，由該機構向其支付利息以獲收益的經濟活動。[4]在名詞意義上，“存款”指的是公民存放于銀行等金融機構中的錢款，它表明本罪的規制對象是“債權集資”。[5]20世紀末，立法者設立該罪名的本意在于應對民間融資興起對銀行等金融機構造成的巨大沖擊，借以維持銀行儲蓄、支取、借貸等金融業務的正常開展，具有鮮明的歷史特征。[6]當前，金融環境已經產生深刻變化，司法機關工作人員對錢款究竟是特定的存款還是常規的資金不再進行嚴格的區分，此處之“存款”在實踐中已經嬗變為資金、錢款。

盡管非法吸收公眾存款罪是規制民間互助會非法集資行為的重要罪名，但有必要指出，該行為并不屬于“非法吸收公眾存款罪”中的“非法吸收公眾存款”的情形。一般認為，立法的規范性和科學性要求罪名涵蓋相關條文所規定的全部犯罪行為，而不能只反映部分犯罪行為。[7]非法吸收公眾存款罪自1997年確定以來，已經歷了六次關于罪名確定的補充規定，至今卻仍未發生變動，從側面反映出立法者認為該罪名的名稱設置并不片面。由于非法吸收公眾存款罪的基本行為模式分為“非法吸收”和“變相吸收”兩種，因此罪名中的“非法吸收”并不等同于罪狀中的“非法吸收”。而實踐中廣泛稱謂的“非吸”“非法吸收”指代的是《刑法》第一百七十六條所規定的罪名，而并非與“變相吸收”相對應的“非法吸收”。在刑事立法單軌制下，作為法定犯的本罪只能是“概約性的敘明罪狀”。[8]為克服條文概約性、模糊性給司法實踐帶來的不便，國務院曾出臺《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》），對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的含義作出了專門解釋。根據《辦法》可知，使兩種模式產生顯著區分的特征即行為人是否以吸收公眾存款的名義出具憑證、承諾還本付息。如果滿足這一特征，該行為就屬于前者，否則即為后者。應當承認，盡管互助會集資行為客觀吸聚了會員的錢款，但在實際運作過程中，民間互助會的資金集聚以信用借貸為精神內核，以物質、精神和情感交流作為互助會正常運轉的隱性擔保機制。[9]參與者在信用紐帶的聯系下，按照既定規則如期繳付會費、獲得會款，并未利用吸收公眾存款的名義。再有，互助會并不必然對資金的流動情況出具憑證，更不存在還本付息的承諾。綜上，互助會非法集資行為可適用非法吸收公眾存款犯罪中的“變相吸收公眾存款”。

（二）民間互助會非法集資行為規制規則的新變遷

《辦法》早在1998年就已經明確指出，對于超越國家政策范圍從事非法金融業務活動的各類互助會要“限期清理整頓”或“依法取締”，對于情節嚴重、構成犯罪的，還應“依法追究刑事責任”。隨后，該條文在2011年修訂的新《辦法》中被完整地保留下來。2021年5月，國務院頒布施行的《防范和處置非法集資條例》（以下簡稱《條例》）取代新《辦法》，成為規制非法集資活動的重要法規。與《辦法》不同，《條例》摒棄了過去文本中直接涉及互助會的有關表述——這一變化從側面反映出，隨著社會主義市場經濟的不斷發展，以互助會為代表的非正式金融與正式金融之間的對立緊張關系已趨向緩解，非正式金融逐步成為滿足民間融資需求所不可忽視的補充。不過，即便《條例》不再直接提及互助會，但根據其第二條、第三十條之規定，未經金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或給予其他投資回報的方式向不特定對象吸收資金的行為，構成犯罪的，應當追究刑事責任。在法秩序統一性視野下，符合前述特征實施非法集資行為的民間互助會顯然處于刑事規制的范疇。

另外，自2021年3月開始施行的《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪所在的條文進行了修改，除加重本罪的法定刑配置外，還增設了第三款——“罪輕條款”。盡管單靠嚴峻的刑法并不能對非法集資犯罪實現有效的控制[10]，但法定刑配置的加重有利于將本罪的刑罰區間同與日俱增的犯罪數額相匹配，可以在一定程度上威懾潛在的犯罪主體、實現犯罪的一般預防。另外，根據《刑法》第一百七十六條新增的第三款，在互助會非法集資的情形下，若行為人能夠在公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生，就可對其從輕或者減輕處罰。不難發現，這一條款從立法層面削弱了本罪的適用強度，為包括互助會非法集資行為在內的民間融資活動提供了非法吸收公眾存款罪罪輕判決的規范性依據。

（三）因倒會引發刑事程序啟動的現狀未改變

一般地，只有當資金鏈斷裂并引發互助會倒會時，公安機關才會將其作為刑事案件立案偵查，這一辦案傾向在《防范和處置非法集資條例》和《刑法修正案（十一）》頒布后依然延續。易言之，倒會在實踐中已經成為刑事程序的啟動標準。然而，互助會倒會的原因錯綜復雜，因為受損群眾多、經濟損失大、上訪壓力重，就將倒會與犯罪行為危害后果直接掛鉤的做法顯然不甚妥當。

事實證明，不少中小微企業通過互助會實現了資本聚集，生產經營得以改善、營業規模得以擴大，帶動了一方經濟發展。即便作為普惠金融典型表現的民間互助會沒有得到國家“背書”，但在我國現存的法律文本中，其亦未被明確、直接地禁止：從1995年頒布的《商業銀行法》和《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，到最高人民法院于2010年出臺的《解釋》，相關規范均將利用民間“會”“社”等組織形式吸收資金的行為納入非法吸收公眾存款罪的打擊范疇。但是，在作出對應規定的同時，相關表述均對吸收行為嚴格地冠之以“非法”二字。對之可作出反向解釋：國家不打擊、不取締合法的“會”“社”組織，承認、允許合法的互助會集資行為。此外，司法解釋還暗含著國家鼓勵經濟發展的態度：《解釋》第三條第四款規定，行為人吸收的款項主要用于正常的生產經營活動且能夠減小不利影響的，允許司法機關對其定罪免刑甚至作無罪判決。因此，自然人在參會后如能充分履行會員義務且不違反法律強制性規定的，即便造成一定的危害后果（如倒會），只要能夠減少當事人的經濟損失，就沒有必要施以嚴厲的刑事苛責。

作為互助會解散的一種典型表現，倒會并不足以準確反映互助會集資行為本身的性質。將倒會現象“一刀切”地視為刑事程序的啟動標準，忽略了因意外風險引發倒會的潛在可能，也將限定在親友間的互助會和面向社會不特定公眾集資的互助會混淆，不利于互助會非法集資行為精準化定性的實現。

（四）無差別認定為非吸犯罪的境況依舊嚴峻

《防范和處置非法集資條例》和《刑法修正案（十一）》分別從行政法規和立法文本層面對非法集資行為的防范、處置和法律后果作出規定，但在判別相關行為具體是否符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成時，仍須嚴格遵循《解釋》之規定。《解釋》第一條規定了認定為非法吸收或變相吸收公眾存款行為應當具備四個特征，即非法性、公開性、利誘性及公眾性[11];第二條進一步規定，在滿足前述四項特征的前提下，利用互助會這種民間“會”“社”組織形式吸收資金的行為屬于非法吸收公眾存款罪的規制范疇。

遺憾的是，即便不能嚴格滿足前述四項特征，民間互助會集資行為在實踐中依然被司法機關以本罪無差別地判處，將犯罪數額機械相加的粗疏做法亦屢見不鮮。其中，不具備公眾性特征的案例最為典型：在蔡某非法吸收公眾存款案中，參會群眾主要是親戚、鄰居、朋友等，但審理法院在判決文書中指出，“被告人的親朋好友及同事所涉及的款項不能認定為本案的涉案犯罪金額及損失金額的辯護意見缺乏法律依據”;無獨有偶，在邢某非法吸收公眾存款案中，互助會成員都是鄰里、親戚、朋友等特定對象，案件無法滿足公眾性特征，但審理法院依然根據互助會倒會的事實，判決會首構成非法吸收公眾存款罪。

三、非法吸收公眾存款罪規制互助會集資行為的規范性存疑

（一）“公眾”要素能否成立

非法吸收公眾存款罪被規定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的第四節，一般認為，這節保護的法益是國家金融管理秩序。秩序的含義早在東漢《說文解字》中已有闡釋，“秩，積也。”“積”即集聚為眾。還有學者指出，秩序反映的是“人與人之間的關系和人與自然的關系”。[12]關系指的是“人與人之間的聯系”，因此秩序往往根植于公眾，自然就具有公眾性特征。例如在本節中，偽造貨幣罪侵犯的法益就是貨幣的公共信用。[13]如果行為人只是面對有限的親朋好友成立互助會，則該資金吸收行為就并不必然無序、無度。再觀本節其他罪名，無論是偽造和變造假幣、金融票證、有價證券，還是逃匯、洗錢犯罪，都容易對市場金融秩序直接帶來較大沖擊。若互助會成員突破了親朋好友的范圍，相關行為就具備了“公眾”要素。當互助會規模并未擴展到不特定公眾時，以非法吸收公眾存款罪進行定罪顯然突破了法律條文的約束。在前文提及的邢某非法吸收公眾存款案中，被告方以被告人“并未向社會公開宣傳”“互助會成員都是鄰里、鄰居、親戚、朋友等特定對象”為由進行抗辯，司法機關雖予以采信，但依然以非法吸收公眾存款罪對行為人定罪量刑。實踐中，司法機關不厘清、不交代、不回應、不評價相關行為是否具備“公眾”要素的做法不僅容易引發爭議，也具有引發司法嬗斷的危險。

（二）“擾亂金融管理秩序”要素是否存在

非法吸收公眾存款罪自“97刑法”進入人們的視野，該罪名在當時的歷史條件和經濟環境下，承擔著打擊擅自募集公眾資金的歷史任務。在國家金融風險防范能力薄弱的情形下，個人或企業為了應對融資困難采取擅自籌措資金、吸收民眾存款的做法，給國家帶來了金融風險，擾亂了正常的金融管理秩序。為了緩解該行為對銀行等金融機構的存蓄交易和金融壟斷地位帶來的沖擊，非法吸收公眾存款罪應運而生。隨著社會主義市場經濟的不斷發展，國家壟斷金融機構的態度已經悄然發生了轉變。實踐中為了滿足生產生活和發展經濟的需要而在誠信、公正的交易秩序下實行的借貸和融資行為，就不必予以過多的調整，金融壟斷的傳統格局已被逐步打破，而以互助會為代表的民間融資在促進經濟發展方面存在顯著作用，給予民間融資合法地位的論調已經成為學界共識。[14]

基于鼓勵市場經濟發展的立場，有學者認為，當前非法吸收公眾存款犯罪的相關立法已嚴重滯后于中國的經濟形勢和政策取向[15]，還有學者通過評議《解釋》和現行民商事法律，提出了本罪去罪化的觀點[16]。不過，盡管經濟形勢和國家態度已經不能同日而語，但該罪名一旦被廢除，假借民間互助會的形式實施非法集資的行為將難以被刑法規制。因此，在本罪名仍具備實踐價值的情況下，對本罪直接作去罪化處理未免有冒進之嫌。綜上，盡管國家鼓勵經濟發展，但并不縱容犯罪;盡管非法吸收公眾存款罪依然具備存續的必要，但純粹立足于實現民間互助、促進經濟發展且對金融管理秩序影響有限的這部分民間互助會，在今天就已經喪失了構成該罪名所應當具備的法益侵害的相當性，也就不再屬于本罪的規制范疇。

（三）對“以非法占有為目的”要素的混淆

目前，司法機關將互助會集資后倒會的行為以非法吸收公眾存款罪定罪的做法最為普遍。學界普遍采納的“意圖占有說”，即“以非法占有為目的”指行為人明知自己沒有所有權，而意圖將財物移轉為自己或第三人所有。[17]根據《刑法》第一百七十六條可知，非法占有目的并非非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件。被視為集資詐騙罪兜底性罪名的非法吸收公眾存款罪，在實務中與前者的區分標準恰恰是行為人是否具備非法占有的目的：懷揣非法占有目的加入互助會騙取錢款的行為往往被司法機關以集資詐騙罪論處;不具備該目的的，則以非法吸收公眾存款罪論處。不過，盡管非法吸收公眾存款罪不要求行為人具備非法占有的目的，但實務中利用互助會吸收資金的行為人往往在主觀上具備獲利、牟利的目的，即“以牟利為目的”。“以牟利為目的”是部分罪名的必要構成要件，但也是互助會成員促進或恢復生產、刺激經濟發展所當然具備的心理態度，由于不以非法掌控他人財產為意圖，因此與“非法占有的目的”存在本質差異，二者不得簡單混同。除被認定為非法吸收公眾存款罪以外，還有少量案件中的行為人在互助會成立之初就具備非法占有其他會員財產的目的，此時，司法機關傾向于認定其構成集資詐騙罪，不過這部分案件的數量遠遠少于被認定為非法吸收公眾存款罪的數量。

需要注意的是，最初不具備非法占有目的的行為人，在互助會運行過程中依然有生發該目的之可能，該目的從無到有的情況往往遭到忽視，司法機關將這種情形直接評價為非法吸收公眾存款罪的做法顯然值得商榷。為保護個人權利不受侵犯，刑罰權的發動必須以法律規定的構成要件為前提。[18]同時需要注意，為使行為人的刑事責任與其惡行相適應，司法人員應當對犯罪構成要件規定的行為進行盡可能充分的評價。盡管以非法占有為目的實施財產吸收的行為可以被包容評價為非法吸收公眾存款罪，但“非法占有”這一行為要素卻并未得到充分考量。

四、非法吸收公眾存款罪規制民間互助會集資行為存在的實踐困境

（一）部分情形下互助會集資行為不具備本罪的構成特征

在某些情形下，互助會集資行為無法滿足非法吸收公眾存款罪的犯罪特征，這些問題主要集中在《解釋》第一條第一款的后三項——“宣傳方式”“利益給付”“吸收對象”，三者分別對應“公開性”“利誘性”“公眾性”三種特征。

首先，該行為在宣傳方式上一般不具備公開性特征。在地緣主義和親緣主義的影響下，民間互助會輻射人群雖然比較集中，但影響范圍往往有限，其宣傳手段一般僅限于親友、鄰里之間的口口相傳，而并不依賴于同營銷相類似的宣傳手段。

其次，該行為在利益給付上一般并不具備利誘性特征。根據習慣，成員在互助會中存在“死會”和“活會”兩種狀態，這使得在互助會中繳納、獲取錢款的行為異于在銀行等金融機構中的支取行為，也使得該行為鮮明地區別于其他專門利用吸收公眾存款的名義從事存蓄、投資以獲得高額利息的金融活動。在數名互助會成員同時遇到用錢緊張的情形下，需要通過讓利競標確定當期得會的對象，這容易導致得會者實際獲得的錢款少于其所繳納的錢款。換句話說，得會者存在錢款總額減損的可能，保本得息存疑。盡管一些會員確實獲得了高于投入的回報，但該行為并未借用吸收公眾存款的名義，行為人的獲利僅僅是根據既定規則帶來的，并不具有確定性和必然性的效果。

再次，該行為在吸收對象上可能并不具備公眾性特征。由于親友與不特定社會公眾之間存在明顯的界分，因此將親友解釋為不特定公眾將超出國民的預測可能性。在互助會會員突破行為人的親友熟人圈時，將相關行為認定為向社會公眾吸收資金當無疑問，但若沒有突破行為人的親友熟人圈，則相關行為在吸收對象上便不具備公眾性特征，也就不能成立本罪。

（二）該行為與非法吸收公眾存款罪的入罪門檻設置不協調

《解釋》第三條從行為人吸收金錢的數額和吸收對象的人數上規定了入罪門檻，然而在依據該標準對互助會吸收公眾存款行為進行定罪時，卻出現了二者不盡協調的困境。首先，該條第一款第一項規定了個人犯罪的追訴標準為“吸收20萬元以上的存款”;第三款又指出行為人歸還的數額僅作為量刑情節予以考慮，犯罪數額以行為人吸收的資金全額計算。需要知道的是，在規模較大的互助會中，將運行始末流動的資金予以相加，極易得到一個較大數額。縱然將犯罪數額以行為人所吸收的資金全額計算，的確可以更加全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規模[19]。但是，由于民間互助會吸收資金的數額過于容易僭越此數值門檻，因而在允許互助會存續的情形下，此處之規定顯然過于嚴苛。其次，實踐中民間互助會的會員人數經常超過該款第二項規定的入罪人數，按照規定也應當以本罪予以規制。概言之，僅通過民間互助會的吸收數額或吸收對象就認定相關主體應當承擔刑事責任，顯然過分壓縮了民間互助會的生存空間。因此，需要反思司法解釋此處之規定是否發揮了對罪名本身的“釋法功能”抑或“填補漏洞功能”[20]，是否與當今罪名的存續價值產生背離。

（三）互助會成員的行為及其承擔的刑事責任不均衡

罪責刑相適應原則體現刑罰報應與預防犯罪的目的，是構成要件實質解釋論的根基。[21]在以非法吸收公眾存款罪定罪的案件中，民間互助會不同成員承擔的刑事責任具有較大差異，探究這種差異是否符合罪責刑相適應基本原則的要求，有必要結合司法實踐展開實證分析。福建省民間互助會倒會后相關行為人被法院以非法吸收公眾存款罪定罪量刑的情況屢見不鮮。因此，為了使研究更具針對性，本文從福建省近年的案例切入分析。在北大法寶司法案例庫中，本文隨機檢索到2017至2019年三年間審結的刑事判決書共計394篇，其中有效判決書為391例。根據犯罪主體在互助會中所處角色的不同，可以將這些案件劃分為會首犯罪和會腳犯罪兩種情形進行討論。

本文將犯罪主體是互助會組織者、發起者的案件統稱為“會首犯罪”。在391例判決書中，會首犯罪有377例，在檢索到的所有有效案例中占比達96.4%。在會首犯罪中，行為人之所以入罪，往往是由于互助會運行過程中發生倒會，進而造成公眾財產損失、影響國家金融秩序的后果。基于此，研究會首入罪問題，就需要進一步研究這種類型案件中互助會倒會的原因。

1.會腳行為是會首涉罪的重要誘因

為避免因判決文書書寫習慣的差異導致對入罪原因分析帶來不便，本文將377例會首犯罪的入罪原因歸納為廣義的會腳原因、狹義的會首原因以及其他原因三類。該分類標準意在通過探究會首犯罪中會腳造成的影響大小，以分析會首是否承擔與其罪行相適應的刑事責任。其中，廣義的會腳原因指的是全部或部分由會腳違反互助會運行規則而引發倒會進而入罪的情形，這類原因側重于反映互助會倒會過程中會腳造成的影響。例如在蔣某非法吸收公眾存款案中，“因部分參會會員得入會金、利息后出逃或停付會金、利息，被告人蔣國煒無法墊付相應會金、利息等原因，導致其組織的民間互助會無法維系而停會”。狹義的會首原因指由會首直接引發倒會的情況，如偷標、惡意起會等行為[22]，意在純粹反映倒會過程中會首造成的影響。如柯某非法吸收公眾存款案中，行為人冒用多名會腳的名義偷標會款，后因個人無法償還錢款導致倒會，進而造成經濟損失和金融秩序的紊亂。其他原因指的是上述兩種原因以外的其他入罪原因。根據這種分類，在377份判決書中，因“廣義的會腳原因”入罪的有133例，因“狹義的會首原因”入罪的有10例，因其他原因入罪的有254例。因為“其他原因”內涵寬泛，無法準確反映會首入罪的具體原因，這里不做討論。從其余兩種入罪原因的統計結果可以發現：在會首犯罪中，有相當數量的案件是直接或間接由于會腳的過錯引發。將廣義的會腳原因與狹義的會首原因入罪的案件數量進行對比，容易發現：純粹因為會首引發倒會進而對會首科處刑罰的現象極少，在兩類案件中占比不及一成。

在廣義的會腳原因中，相當數量案件的案發是會腳標走會款后逃跑、拒不履行互助會義務所導致的。在這些案件中，會首似乎并沒有人們印象中與其他犯罪主體相當的“罪大惡極”。相反，在互助會倒會后，會首往往使用自己的積蓄替跑路的會腳補繳和墊付會費。例如，在陳某非法吸收公眾存款案中，個別會腳標了幾百萬的會款跑路，導致會首陳美金每月墊付幾十萬的會款，最終，陳因無力墊付引發互助會倒會。由此可見，會首往往并不希望或者放任互助會倒會。相反，他們追求的是互助會能夠正常運轉。綜上，會首犯罪并不總是由會首個人引發，會腳經常成為會首犯罪的重要誘因。

2.會首的責任與權利不匹配

事實上，會首除了首期得會外，幾乎不享有其他權利。但是，作為互助會的組織、發起者，會首理應審查入會人員的經濟狀況，并在能力范圍內盡力協調互助會平穩運行，該義務與其權利是相適應的。但是，在會腳標走會費卻拒不繳納后續會費時，將會腳的會費繳納義務移轉為會首的刑事責任，顯然對其過于嚴苛。即便這種判決是基于“挽回其他會腳經濟損失、平息其余會腳怒火、維持社會秩序穩定”的考慮，將對危害結果并不具有預測可能性的會首予以刑事苛責顯然缺乏實質依據。日本學者曾根威彥指出，“刑事責任只能就行為人實施的行為而承擔，不能以行為人屬于一定團體為由而讓他對他人的犯罪承擔責任。” [23]在波及人員眾多、涉案金額巨大的辦案壓力下，放棄從會首行為本身的社會危害性出發進行判決并不符合客觀主義的立場，不僅使得司法工作有失偏頗，長遠來看也不利于司法權威。

3.會腳犯罪行為被法網遺漏

雖然，實務中絕大多數受到懲戒的犯罪主體是會首，但仍然存在將會腳視作本罪的犯罪主體并施以刑罰處罰的判決，本文將犯罪主體為會腳的犯罪稱之為“會腳犯罪”。在會腳犯罪中，會腳標走會款的行為往往在互助會的既定規則下進行，行為本身并不異常。但是，若其占有他人財物后攜款逃匿或者拒不履行交費義務，則難以縱容，因為其他成員將當期會費交付該會腳的做法，是基于互助會的運行規則作出的暫時性的借貸行為，并無放棄財產的意思表示。在此過程中，會首可能僅發揮了幫助犯的作用，因此應當防范會首替代會腳承擔刑事責任的情況出現。

會腳犯罪影響惡劣，但實踐中無論以何種罪名對該會腳進行追訴都十分有限。另外，以廣義的會腳原因入罪的案件在統計中會首犯罪達到九成，足以說明會腳行為是互助會倒會引發犯罪的重要因素，然而真正對會腳作出判決的案件數量顯著少于會首犯罪。這兩種現象充分反映，實踐中不僅過分強調了會首的刑事責任，對會腳進行刑事打擊的力度也過于孱弱。

五、民間互助會吸收公眾資金行為刑事規制的路徑優化

非法吸收公眾存款罪過大的打擊視閾威脅民間互助會的存續，壓縮民間借貸空間，抑制民間借貸行為，加劇中小企業的融資難問題。[24]這些后果與國家鼓勵經濟發展的立場難以融洽共存。同時，實務中以非法吸收公眾存款罪對互助會成員定罪的主流做法破壞了罪責刑三者之間的平衡，會首承擔的刑事責任畸重、會腳承擔的刑事責任畸輕，這一做法亟待修正。只有在罪刑法定基本原則、罪責刑相適應基本原則和罪責自負刑法理念的指導下，才能根據犯罪構成的特征實現對相關行為更為合理的刑事規制路徑。

（一）對積極退贓退賠所吸收大部分資金的行為人予以非犯罪化

在刑法教義學上，不能將民間借貸認定為非法吸收公眾存款罪，應當立足于民間融資對經濟活動的積極價值，正確區分合法和非法的民間融資活動。[25]《解釋》規定，如果行為人能夠及時清退所吸收的資金，可以免于刑事處罰。這一規定是刑事和解制度的實踐體現，有助于實現“民事合意”與“刑罰減輕”間的協調和民刑責任的良性互動[26]，具有更好的社會效果。然而，“所吸收的資金”內涵較為豐富，理解的分歧容易引起適用尺度的不一。根據清退資金數額在吸收金額總數中的分量大小，可將其劃分為清退全部資金和清退部分資金兩種情況。作為涉眾型經濟行為，民間互助會吸收資金的數額往往較大，無論會首抑或會腳都難以具備及時、全部清退的能力，要求“清退全部資金”對行為人過于嚴苛。當然，后者也未必能夠適用本條款。倘若行為人只清退了小部分資金，仍然難以使紊亂的金融秩序和社會秩序得到平復。因此，將“所吸收資金”限縮解釋為行為人吸收的“大部分資金”較為合理，在操作層面可以清退資金過半為標準;具體到個案之數值，需要賦予法官一定的自由裁量權，以追求刑罰實質的公正和相對的量刑均衡。[27]在主觀層面，該標準要求行為人意識到互助會非法集資行為的社會危害性，促使其產生悔罪意識，并基于此盡己所能積極退贓退賠;在客觀層面，要求行為人在事實上清退了大部分資金，在現實效果上收緊了出罪口徑。這一標準不僅有利于激勵行為人清退資金、消弭影響，同時也可以阻卻不盡力清退資金或者清退效果較差的行為人逃脫刑事法網。

（二）將不具備非法吸收公眾存款犯罪特征的行為予以出罪

罪刑法定原則要求法無明文規定不為罪、不處罰，因此不具備法律規定的犯罪特征的行為，當然應當從犯罪中予以排除。一般認為，《解釋》中的四項特征是非法吸收公眾存款罪成立的必要不充分條件。當互助會集資行為滿足了形式外觀上的非法性，宣傳方式上的公開性、利誘性，吸收對象上的公眾性時，就符合了《解釋》的相關要求，成為利用“會”“社”等組織非法集資的形式，應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，如果不滿足上述任一特征，就不應當以非法吸收公眾存款罪論處。既往實踐并沒有嚴格遵循這一判斷規則，應當予以糾正。

（三）對自始具有非法占有目的的集資行為以集資詐騙罪進行評價

集資詐騙罪要求行為人在客觀上實施了非法集資行為，即未經有關機關批準即向社會公眾募集資金。因此，司法機關將自始具備非法占有目的，且資金吸收對象為社會公眾的行為以集資詐騙罪定性未有偏頗。集資詐騙罪保護的法益是國家金融管理秩序和公司財產所有權，涵蓋了民間互助會吸收公眾資金行為侵犯的法益。該罪名可以突破非法吸收公眾存款罪的犯罪構成（尤其是公眾性和公開性的限制）對犯罪行為進行充分評價。另外需要注意，并非所有具備非法占有目的的相關行為均可以集資詐騙罪定罪，當互助會不具備公眾性特征時，集資詐騙罪就失去了存活空間。

（四）將不具備公眾性特征的互助會集資行為以合同詐騙罪評價

當互助會不具備公眾性特征時，非法吸收公眾存款罪無法認定，集資詐騙罪亦無法適用。這時，有必要在區分競合罪名、類似罪名的基礎上，選擇更為合適的罪名對互助會非法集資行為予以定性。事實上，當互助會成員嚴格局限在親友范圍內而未擴張到不特定公眾時，可將其納入合同詐騙罪的評價范疇。

首先，合同詐騙罪被規定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中具有兜底性質的第八節，其所保護的法益是合同對方當事人的財產所有權以及市場交易安全秩序，與互助會集資行為實際侵犯的法益保持協調和兼容。[28]

其次，具備非法占有目的，但不具備公眾性特征的互助會集資行為符合合同詐騙罪的犯罪構造——行為人在簽訂、履行合同過程中實施欺騙行為（行為人萌生非法占有目的后，為攫取錢款而虛構個人經濟狀況、隱瞞自己意欲詐騙錢款的內心意思，欺騙會首并使之相信其具備良好的經濟能力，且愿意在入會后積極履行互助會義務，從而與會首達成合意、加入互助會;入會后，行為人虛構著急用錢的事實參與競標，最終標得當期會款）——對方當事人基于認識錯誤處分財產（根據規則，在行為人得會后，會首將當期會款集中起來，基于互助的認識將錢款交由行為人使用）——行為人取得財產——對方當事人遭受經濟損失（行為人占有會款后攜款而逃，不再履行互助會義務，互助會其他成員財產權受損）。在整個過程中，行為人為了實現非法占有的目的，在根本不具備加入互助會后履行互助會義務的內心意思的情況下，將參加互助會競標得會作為自己實施詐騙的手段，而行為人加入互助會及競標得會的過程即合同締結和履行的過程。當然，在形式外觀上，口頭合同也屬于合同詐騙罪中的“合同”。張明楷教授認為，合同詐騙罪中的合同由平等主體簽訂，能夠反映市場經濟關系，并具有財產交付的內容[29]，在互助會中，會首和會腳對繳納會費、競標得會的運行模式，以及得會的權利、承擔的義務具有明確的認知，成員之間地位平等，能夠反映互助會的運作規則，故可認為參會個人與會首之間存在合同。再有，合同詐騙罪僅以行為人騙取的財產數額作為入罪標準，掙脫了非法吸收公眾存款罪中按照互助會整體運行過程中所吸收資金總額和吸收人數總量定罪的藩籬，防止錢款被重復計算、遺漏計算，節約了司法成本。

再次，合同詐騙罪可以將會腳充分納入刑法打擊范疇，矯正過去對標會后逃匿從而引發倒會的會腳孱弱的打擊力度，敦促會腳積極履行互助會義務，從而間接降低倒會風險。也可以借助共犯理論，在會首明知會腳沒有履行能力而放任其標走會款，或者會首會腳利用互助會規則串通標走會款的情形下，對會首和會腳實現同步打擊，實現罪責刑的協調。

綜上，引入合同詐騙罪對履行互助會義務過程中產生非法占有目的的行為予以評價，可以將相關行為從主流犯罪中分流出來，抑制辦案定式。同時，可擺脫《解釋》四項條件的束縛，起到嚴密刑事法網的作用。

六、結語

在市場經濟行為的社會危害性判斷上，刑事制裁應當是最后手段。[30-31]在當下中國，民間融資已經發展為正規金融之外的重要融資渠道，為盤活社會資金、緩解民營企業融資困難起到了重要作用。站在鼓勵經濟發展的立場，作為民間融資特殊形式存在的民間互助會具備存續的價值。對于違法行為，應當根據社會危害性的差異分別納入不同部門法的規制范疇;對于觸犯刑律的行為，應當根據個罪構成給予相稱的評價。在罪責刑相適應原則的要求下，對于民間互助會吸收資金行為是否入罪的判斷，需要從相關行為是否在形式上規范合乎犯罪構成要件，從實質上根據行為人在民間互助會中扮演的不同角色，以及同危害結果間的因果關系大小分別予以判斷。在具體操作層面，可以通過文書審查制度進行把關。[1]另外，根據行為人主觀上對國家金融秩序侵犯的惡意大小，以及在客觀上對受損法益的彌合程度，可以松緊有度地調節定罪的閥口。概言之，對不同情形下的互助會存款吸收行為予以評價，需要對其中構成犯罪的行為展開精準化打擊，從而促成刑事打擊寬嚴相濟、金融繁榮穩定的良好局面。

參考文獻：

[1]王宗培.中國之合會[M].上海：中國合作學社，1931：1-6.

[2]Hossein C S.Rotating savings and credit associations：mutual aid financing[J].The Handbook of Diverse Economies，2020：354-361.

[3]劉憲權，李振林.集資類案件中的刑民交錯現象及其歸宿[M].北京：法律出版社，2017：107-108.

[4]謝望原，張開駿.非法吸收公眾存款罪疑難問題研究[J].法學評論，2011，29（6）：138-144.

[5]胡宗金.非法吸收公眾存款罪的規范目的與規制范圍[J].法學家，2021（6）：161-173.

[6]王新.非法吸收公眾存款罪的規范適用[J].法學，2019（5）：103-118.

[7]劉艷紅.罪名確定的科學性[J].法學研究，1998（6）：86-103.

[8]儲槐植.再說刑事一體化[J].法學，2004（3）：74-80.

[9]劉民權，徐忠，俞建拖.ROSCA研究綜述[J].金融研究，2003（2）：120-132.

[10]勞佳琦.非法吸收公眾存款罪的刑罰力度、效度與限度[J].中國刑事法雜志，2021（4）：48-64.

[11]劉健，李辰辰.非法吸收公眾存款罪之辨析——兼評《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[J].法治研究，2012，（3）：77-81.

[12]付子堂.法理學進階[M].北京：法律出版社，2016：128-129.

[13]付立慶.非法定目的犯的甄別與定位——以偽造貨幣罪為中心[J].法學評論，2007（1）：139-143.

[14]王從容，李寧.民間融資：合法性、金融監管與制度創新[J].江西社會科學，2010（3）：90-93.

[15]趙星，張曉.論廢除非法吸收公眾存款罪[J].河北學刊，2014，34（5）： 168-172.

[16]劉新民.“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）第一條[J].江蘇社會科學，2012（3）：130-135.

[17]劉明祥.刑法中的非法占有目的[J].法學研究，2000（2）：44-53.

[18]周光權.刑法學的向度：行為無價值論的深層追問[M].北京：法律出版社，2014：189.

[19]劉為波.《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2011（5）：24-31.

[20]魏昌東.謹防司法解釋逾越罪刑法定原則的樊籬[J].中國檢察官，2019（13）：30-32.

[21]阮齊林.罪責刑相適應原則對司法實踐的指導[J].中國檢察官，2019（13）：35-37.

[22]林寧燁.民間互助會刑事案件定罪問題的實證分析[J].東南司法評論，2019，12（0）：152-161.

[23]曾根威彥.刑法學基礎[M].北京：法律出版社，2005：38-39.

[24]張亞平.非法吸收公眾存款罪的保護法益及其司法適用[J].上海政法學院學報（法治論叢），2019，34（5）：62-71.

[25]姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準[J].政治與法律，2013（8）：52-61.

[26]蔣凌申.論刑事和解中權利與權力的邊界及處分限度——以民刑責任良性互補為視角[J].中國刑事法雜志，2016（5）：3-17.

[27]李蘭英.量刑的技術與情感——以許霆案為例[J].政法論壇，2009，27（3）：150-159.

[28]范紅旗.合同詐騙罪解析——以法益的解釋論為視角[J].政治與法律，2007（4）：52-55.

[29]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2021：1084.

[30]陳興良，蔣熙輝.經濟犯罪·經濟刑法縱橫談[J].江西警察學院學報，2013（4）：8-12.

[31]劉志偉.用制度保障刑法基本原則的貫徹[J].中國檢察官，2019（13）：16-17.

Qualitative Divergence and New Approach to the Behavior of Fund-Raising of ROSCA

Li Lanying

（Xiamen University，Xiamen 361005，Fujian，China）

Abstract： In the past practice，the judicial authorities often punished ROSCA for their illegal fund-raising activities as the crime of illegally pooling deposits from the public. With the promulgation of the Amendment XI to the Criminal Law and the Regulations on the Prevention and Punishment of Illegal Fund-raising，the rules for regulating private fund-raising have changed. However，there are still many problems in the determination and regulation of the fund-raising of non-governmental mutual aid associations，such as the crime of illegally absorbing deposits from the public and the unbalanced distribution of criminal responsibility among different members of ROSCA. Punishing those who actively return the ill-gotten gains and compensate for most of the absorbed funds and evaluating the fund-raising activities of ROSCA without public characteristics as the crime of contract fraud are conducive to realizing more reasonable criminal regulation on illegal fund-raising activities of ROSCA.

Key words： financial crime;crime of illegally taking deposits from the general public;crime of contractual fraud;purpose of illegal possession;compatibility of criminal liability and punishment

責任編輯：劉有祥 李 慧

收稿日期：2022 - 01 - 15

基金項目：本文系國家社科基金重大項目“網絡金融犯罪綜合治理研究”（項目批準號：17ZDA148）階段性研究成果。

作者簡介：李蘭英，女，河北保定人，廈門大學法學院教授、博士生導師，廈門大學經濟犯罪研究中心主任。研究方向：民刑交叉、金融犯罪、職務犯罪。

①民間互助會是由具備一定經濟實力的人發起，并通過邀請親朋好友等入會，從而形成的人員相對固定的非正式金融組織形式。根據事先約定的規則，互助會全體成員每過一段時間（通常以“期”為計量單位，少則幾周，多則數月）就需要向“會”繳納一定數量的錢款。在一期中，全體成員交納的所有錢款交由互助會中一名成員使用，這一“得會”人員往往通過競標、抽簽或按照事先約定的順序予以選定。

②雖然，互助會集資行為在廣義上仍然屬于民間融資的范疇，但其與一般的民間融資活動存在顯著區別：除具備資金流轉的一般功能外，互助會還具有實現成員之間互相幫助、錢款儲蓄“以零換整”等作用，同時具備濃厚的親緣主義和地緣主義色彩。

③倒會即民間互助會因一定原因（如資金鏈斷裂）未能抵達事先約定的終止時限就異常地提前解散的情形。由于互助會成員少則幾十，多則上百，因此，倒會后互助會成員損失的錢款總額動輒數以萬計，在區域范圍內往往造成惡劣的社會影響。例如，在陳某非法吸收公眾存款案中，行為人借助民間互助會向251人次吸收資金977萬元，最終造成直接經濟損失236萬余元（參見福建省寧德市蕉城區人民法院（2021）閩0902刑初483號刑事判決書）;再如，在陳某英、許某良非法吸收公眾存款案中，兩名行為人吸收錢款總計5500余萬，造成直接經濟損失數額高達4300余萬（參見福建省仙游縣人民法院（2016）閩0322刑初110號刑事判決書）。