司法鑒定意見爭議之根源與解決

摘 要：司法鑒定意見存在各種爭議：科學專家應否成為證人，新型科學證據的鑒定意見是否存在錯誤，“軟”科學證據的鑒定意見是否可靠，根據司法鑒定證據規則所獲得的證據是否必然可靠，專家是否中立、誠信？由于科學之定義眾說紛紜，且科學處于不斷發展狀態中，故鑒定意見所據知識是否為“科學知識”難有定論;由于法官及當事人對專家存在認知依賴，故對專家據專門知識所提供的證據心存疑慮;專家科學研究的認知結構與司法鑒定的認知結構有異;此外，由于控辯式的訴訟結構與鑒定意見規則本身之缺陷、鑒定意見規則的一些缺陷、鑒定人職業倫理風險;等等。這些都可能引發鑒定意見的爭議。鑒定意見爭議雖無法根本消除，但如下解決措施不失為有益的嘗試：完善“看門人”制度、設置鑒定意見的外在形式條件、強調專家的法律責任與職業倫理，降低專家提供錯誤鑒定意見之可能性。

關鍵詞：司法鑒定;鑒定意見爭議、法庭審判

中圖分類號：D918.9 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2022）03 - 0100 - 15

鑒定意見是專家旨在解決法律爭議，利用科學理論、技術、工具以發現、分析、解釋與訴訟案件有關的事實而形成的各種意見或推斷，故鑒定意見又稱專家證據（expert evidence）。隨著現代科技的繁榮和普及，現代訴訟中鑒定意見日趨成為法庭審判中不可缺少的證據形式之一。從中外許多具有巨大影響力的案例中不難發現，鑒定意見在其中發揮不可替代的作用。并且，現代訴訟所涉及的科學領域十分龐雜。之所以如此，是因為現代社會生活日趨依賴科學技術，故社會生活領域中發生的法律爭議，必然與現代科學技術以及鑒定意見有著千絲萬縷的聯系。

雖然，現代科技廣泛介入法律訴訟，為訴訟爭議的解決提供了有力的幫助，但同時鑒定意見也在法律訴訟中引起了新的爭議，特別是鑒定意見存在錯誤的風險較高時，此類爭議更加激烈。這樣，不僅增加了訴訟成本，為解決糾紛帶來了新的障礙，甚至引發了對鑒定意見的信任危機。因此，對鑒定意見的爭議實質進行深入剖析，探尋鑒定意見爭議的根源，進而探索行之有效的解決之道，對于司法鑒定錯誤的預防與治理來說，具有十分重大的理論意義和實踐意義。

一、鑒定意見爭議概觀

在理論上，訴訟中因鑒定意見而引起爭議，自從科學技術引入法庭以來可能就有了。據海因德爾稱， 在中國唐朝就有在契約文書上按手印作為防偽手段，并作為將來訴訟時的憑證[1]。可見，鑒定意見在那個時代已經進入法庭，但是關于記載那個時代的鑒定意見爭議的文獻還沒發現。然而，西方近代保存這類文獻則較好，所以關于鑒定意見的爭議，還是在西方近代以來發生的事情。

十八世紀以來，西方科學和法律兩大領域都發生了重要變化：自然科學迎來了現代實驗科學的初創并且取得豐碩成果的時代，而法律領域迎來了現代庭審制度建立的時代。T. Golan指出：“十八世紀初，自然哲學還不過是在紙上對自然進行研究，而到了十八世紀末，人們對這個枯燥的書籍世界研究的興趣日趨下降，補之以實驗，借助數學，對自然哲學實際效用的興趣初露端倪……在十八世紀末，律師使法官蛻變為仲裁者，接管了對證人的詢問權，發明了交叉盤問的技術……將英美法律系統徹底改造為今天人所共知的對抗制。”[2]5-6正是在這樣的背景下，鑒定意見才真正步入法庭審判的“競技場”，而所謂的鑒定意見爭議也就開始了。這些爭議表現為如下情形：

（一）科學專家應否成為證人

由于現代實驗科學初創的時候，許多科學家實際上兼具哲學家的身份，比如萊布尼茨、笛卡爾、帕斯卡、牛頓等人便是。人們普遍認為他們熱衷于玄想與具體生活“不相關”的事，且在具體的法律事件發生之時并未親歷之。故在訴訟中，當事人認為他們的證言并非對自己所見所感的陳述，只不過根據其所謂的“原理”提供的推測。在一方當事人提出接納科學專家為證人時，另一方則以他們“推測”屬于個人意見加以反對，于是便引發了爭議。

鑒定意見爭議的早期案例便反映了這一現象。例如Folkes v. Chadd案，該案當事人就英格蘭諾福克北部威爾斯某處的海港淤塞，妨礙船只航行的原因發生爭訟：原告方認為淤塞是由海港附近某處的農田大面積開墾所致，而被告認為海港淤塞與此無關。當時著名的民用工程專家Robert Mylne被傳召至法庭作證，Mylne認為海港淤塞與農田開墾無關，但當地總督（控方）認為，Mylne根本沒有在該地生活過，因而他的證言不過是一種私見，私見是不應該被采用作為證據的，后來原被告雙方又陸續請到一些專家作證，控辯雙方仍然就彼此專家的意見能否成為證據展開攻防戰。[2]5-51最后，該案主審法官Mansfield裁決道：“海港淤塞的原因也是科學上的事，挖掉海港附近的堤岸是否有益更是關于科學的事，這樣的事只有如斯密頓先生（Smeaton， 后來延請的著名民用工程專家——作者）一樣的人才能做出判斷，因此，我們認為他的判斷，是根據事實做出的，是非常正確的證據。”[2]41

這種情形的爭議是由于現代科學處于起步階段，民眾對用科學技術解決法律爭議中的事實問題的能力并不知曉，即使是法律職業人士也不一定真正認為科學技術可以幫助發現爭議事實的真相，所以專家的證言是否能夠成為法庭裁判的依據必然引起當事人的質疑。應該說，這種情形下的鑒定意見爭議是近代早期訴訟中常有的現象。

在現代訴訟中，科學專家應否成為證人的爭議表面上看已經不存在了，因為這種爭議看起來很荒謬。然而，這種爭議已經“改頭換面”——假定某專家雖然是某學科領域中的權威，但是人們可能會認為他并不適合解決具體的鑒定意見問題，所以他提供的鑒定意見也可能會引起爭議。這種爭議與Folkes v. Chadd之類的案件表面上看起來不同，但是其基本根源是類似的，那就是科學認知的結構與鑒定認知的結構是有深刻差異的。

（二）新型科學證據的鑒定意見是否存在錯誤

對法官、律師以及一般當事人來說，新科技成果往往是陌生的，根據新科技成果而發現的證據，其事實發現能力往往受到懷疑。提出證據方往往主張這種證據的證明力是很強的，而反對方則以一般人對這類證據很不熟悉為由，認為以此作為裁判依據是很冒險的事情。

近代以來的科學技術發展迅猛，新型科學證據不斷涌現，而近現代司法史上關于鑒定意見的爭議則多與此有關。以血跡證據為例，在血跡證據的發展史上，關于區分人血和哺乳動物血跡的技術曾經引起了持久的爭議，化學家、血液學家曾經提出了五花八門的區分方法：有的認為通過氣味辨別可以區分人血和哺乳動物血跡;有的認為通過化學試劑與血跡進行顯色和結晶反應，可以區分;有的認為可以通過顯微鏡測量血紅細胞的直徑進行辨別（但是，實際上在同一生物體內紅細胞的大小都是有差異的，而且血跡的遺留環境乃至測量方法都可能影響測量結果，這一方法又因為爭議被迫放棄）;還有的認為通過血清可以區分人血和哺乳動物血。[2]145除了血跡證據，X射線圖像證據、測謊證據、指紋證據、DNA證據、聲紋證據等都曾經在訴訟中引起過激烈爭論。

毫無疑問，現代訴訟很難拒絕新型科學證據。因為，現代訴訟中有許許多多法律事實問題需要不斷借助科學的發展來解決，拒絕了新型科學證據，法院根本無法真正有效審理涉及這類證據的案件。然而，新型科學證據的鑒定意見引起爭議，卻又幾乎是無法避免的。因為，任何一個理性的訴訟當事人，都不愿意把自己的生命財產權益毫不猶豫地托付給公眾和法律人對其十分陌生的“新科學”，更何況科學自身的發展本來就是一項永不停步的事業。因此，這種爭議其實沒有辦法從根本上消除，且任何國家在未來訴訟中的類似情形下都仍然會不斷出現類似的爭議。

（三）社會科學證據鑒定意見錯誤風險是否過大

傳統意義上鑒定意見通常限于物理、化學、生物學之類的“硬科學”領域，但所謂的“軟科學”，也就是通常意義上的社會科學，如心理學、經濟學、社會學、精神病學、政治科學等，也逐漸成為鑒定意見的重要來源之一。據社會科學家稱，和“硬科學”一樣，現代社會科學同樣是建立在以經驗證據和科學方法為基礎之上的，然而在法庭訴訟中，社會科學證據鑒定意見卻并不容易得到當事人的認可。因為，從理論上看，“把任何現存的社會研究學科列為‘真正的科學’這是否合乎時宜，已多次受到挑戰。共同的緣由在于，雖然這種研究已經貢獻出關于社會問題的大量可靠信息，但這些貢獻基本上是對處于一定歷史情景中的人類群體的一些專門的社會事實的描述性研究，它們并未提供關于社會現象的嚴格普遍規律。”[3]然而從司法實踐來看，事實上存在著普遍依賴社會科學證據鑒定意見的領域。如關于被告人的精神狀態、人身危險性、行為傾向的認定，被害人的精神損失評估，環境污染的危害后果評估，著作權及侵權評估，保險標的損害程度評估，勞動爭議中的性別歧視認定等。但是，由于人們對社會科學是否可靠存在嚴重分歧，因而根據社會科學提供的證據是否可以采信則必然引起爭議。

然而，社會科學證據究竟應否進入法庭？回答當然是肯定的。因為，現代訴訟涉及的領域與社會科學也有著千絲萬縷的聯系，如果社會科學證據不被法庭接納，很大一部分訴訟也根本無法進行下去。但是，社會科學的可靠性問題卻又一時無法解決，并且還會長期不斷困擾社會科學界，因而引起的法庭爭議也將長期存在。

（四）根據鑒定意見證據規則所獲得的證據是否必然是無錯的證據

解決證據爭議本是鑒定意見證據規則的初衷，但科學以及科學證據卻是非常復雜的問題，解決爭議的初衷非但沒有實現，科學證據規則反而引發了新的爭議。美國的Frye v. United States案建立了一個關于鑒定意見采信標準，即“法庭接受一個公認的科學理論或科學發現演繹出的專家證言，但從中做演繹推斷的東西必須有充分依據，在其所屬的特定領域中已經獲得普遍接受”。然而，推出這一標準之后，卻帶來了新的疑問：1.何謂“普遍接受”？鑒定意見所依據科學理論或者科學發現往往并非單一推進的，尤其現代科學的發展呈相互融合的態勢，某一領域取得的科學進展往往是吸收了其他多個領域的成果，因此“普遍”二字實難劃定范圍;2.被“普遍接受”的就是真理嗎？被“普遍接受的”可能是真理，但也未必是真理，比如認為可以通過顯微鏡辨別人血和哺乳動物血的方法就曾經被普遍接受過，但后來的事實證明，這并不是真理;3.“普遍接受”標準如何吸納新型鑒定意見？即使“普遍接受”可以成為一個確定標準，那么新型鑒定意見將無法進入法庭審判，因為“新型的”鑒定意見往往意味著它的接受范圍是很小的，如果以“普遍接受”為標準，就意味著法庭從此將科學技術的新成就拒之門外，即使它們可能在事實上有助于解決爭議也不行。

在Frye案之后70余年，美國的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc.一案修正了Frye案的標準，建立了新的標準：（1）鑒定意見是否可檢驗或證偽;（2）鑒定意見理論是否已經同行評議并公開發表;（3）是否有很高已知的或潛在的錯誤率;（4）該證據是否已被科學界普遍接受。這一標準不但沒有解決Frye案帶來的爭議，反而引發了更多的爭議。在司法中原本被認為可靠的鑒定意見，在被Daubert標準“拷問”一番后，卻發現疑問重重。其中，最典型的例子是指紋證據，指紋曾經被譽為“物證之王”，可是用Daubert標準去審視時，卻發現指紋證據也似乎靠不住[4]，并且法庭科學中的其他傳統物證如足跡、槍彈痕跡、工具痕跡、筆跡、牙齒痕跡等都存在疑問。

可見，根據科學證據規則所獲得的并非必然是“科學的”、無錯的鑒定意見。科學證據規則的制定，除了要以一定的證據法學思想為根據，同時也離不開科學哲學對科學的特征進行精確地描述和界定：有什么樣的證據法思想和科學哲學思想，就有什么樣的科學證據規則。所以，這種爭議從淺層看，似乎僅僅是一個法律問題;從深層看，卻也是一個科學哲學問題。這種爭議在科學證據規則發展中必然會出現，并且就目前來看，隨著人們對科學證據的認知日漸廣泛深入，以及世界范圍內科學證據規則體系尚未發育成熟，這類爭議有呈加劇的趨勢。但是，無論如何，科學證據規則除了要致力于促進法庭中科學事實的發現，同時還要抑制鑒定意見的爭議。所以，引發更多爭議的規則當然是要修改、放棄的規則。

（五）專家的錯誤風險——專家是否中立、誠信

和律師不同，專家站在法庭上不應代表任何一方的利益，不應成為任何一方利益的代言人，他只需對事實真相負責。“法庭科學家需要宣誓——‘說出真相，全部的真相，舍此別無他物’。”因此，在法庭上專家的立場應該是中立的。但是，事實上，專家可能與訴訟某方當事人存在利益上的關聯，專家可能淪為某方的“槍手”。同時，由于法庭訴訟天然具有的對抗特性，這使“槍手”為與自己有利益關聯的一方進行辯護得以可能，科學專家從而喪失了中立性，最終使得真相之獲得受阻。

法庭上的科學專家，最基本的倫理就是根據事實和證據發表意見。然而，由于專家有淪為“槍手”的可能性，因此法庭上控辯的任何一方都可能有意放大這種“可能性”。首先，專家利益立場會遭到質疑：專家提出的任何意見可能對某一方不利，而不利的一方往往會認為專家提出的意見并未呈現案件真相，而不過是對方的辯護詞;緊接著對方會因此進行辯解，專家也會進行辯解。這樣，對專家職業倫理的質疑引起的爭議便產生了，還有可能會導致“鑒定意見是否可信”這一問題的爭議。

此外，專家可能未經充分觀察、試驗就做出推斷，或者故意利用并不成熟的科學原理和方法解釋案件事實，或者在事實材料不充分的基礎上勉強做出所謂確定性很高的推斷等。這些情形都可能成為拷問專家之誠信的理由，在實踐中因為錯誤鑒定意見引發的爭議也不少，而且解決這種爭議的難度還比較大。因為一般人無從確定專家是否進行了充分的觀察、試驗，無法確定他所利用的科學原理和方法是否正確，無法確定專家所利用的事實材料是否充分，而提出質疑的又往往是其他的專家。這樣，關于鑒定意見的爭議就成了質疑專家和被質疑專家之間的戰爭，而原告被告反倒成為旁觀者。

無須爭論，任何科學專家在出庭作證時，其立場必須是中立的，職業行為必須是誠信的。專家如非僅僅對科學事實負責，轉而為庭上某方負責，或者有意進行虛假的鑒定，都必須堅決擯棄。然而，關于專家是否中立、誠信的爭議，在專家遵從職業倫理尚未蔚然成風之時，在社會信任普遍喪失之時，在科學精神普遍缺乏之時，對中立與誠信的質疑就可能會非常普遍。

以上描述了中外訴訟中鑒定意見面臨爭議的概況。當然，國內外司法實踐中鑒定意見的爭議是有所不同的。總的說來，在國外，以英美國家為代表的訴訟中，鑒定意見的爭議焦點在于鑒定意見所依據的科學知識之標準，即所謂鑒定意見的科學性之爭;而在國內，除了鑒定意見的科學性之爭，還有關于鑒定意見的生成機制的爭議，如鑒定機構資質的爭議、鑒定人資質的爭議、重復鑒定的爭議等。

二、鑒定意見爭議探源

（一）科學哲學的審視

1.科學之定義眾說紛紜

如果對鑒定意見的爭議原因進行追溯，最后常常歸結為對科學之本質界定的分歧。也就是說，無論哪種形式的鑒定意見爭議，最后常常會追問“什么是科學的”或者“科學是什么”。上述各類爭議中，新型鑒定意見是否可靠的爭議，部分原因即在于此：新型鑒定意見往往是公眾和法律人前所未聞的證據，人們會追問這類鑒定意見所依據的原理是否科學，如指紋、DNA等證據的鑒定意見，最初出現在訴訟中時，就面臨著其所依據原理是否科學的爭議;社會科學證據鑒定意見的爭議更是與此有關，因為對社會科學是否科學的追問，最終也要被要求回答“科學是什么”這一問題;與鑒定意見規則有關的爭議，部分原因在于鑒定意見規則所界定的科學之定義并非科學哲學界的共識。所以，就“科學是什么”的追問常常是眾多鑒定意見爭議的最終落腳點。然而，“什么是科學”或“科學是什么”卻是科學哲學的難題之一。這一問題之所以成為難題，是因為這一問題的答案是不確定的，是處于不斷變化之中的——和法律一樣，科學也有著一副“普羅透斯式的面孔”。

卡爾·波普爾梳理了歷史上對“科學是什么”形形色色的解答，他把各種解答分為兩類——本質主義解答和工具主義解答。本質主義描述了科學應當具有的三個原則：（1）科學家旨在發現一個關于世界（特別是關于世界的規則性或“規律”）的真實的理論或描述，這種理論或描述應該也是對可觀察事實的一種解釋;（2）科學家能夠成功地最終確立這種理論的真理性而克服一切合理的懷疑;（3）最好的、真正的科學理論描述事物的“本質”或“本質屬性”——現象背后的實在。”[5]146-147 波普爾贊同原則（1），但是他卻認為原則（2）、（3）是錯誤的。就原則（2）來說，波普爾認為，“一切理論都是假說，并且始終是假說：它們是和不容置疑的知識相對立的猜測”[5]147;就原則（3）來說，他用牛頓重力理論是否描述了物質的本質屬性為例，指出：“相信本質（無論真的還是假的）容易給思想設置障礙，容易給提出新的和富于成果的問題設置障礙。” [5]152而工具主義則認為：“科學的理論——所謂‘純粹’科學的理論——只不過是計算規則（或推理規則）;其性質基本上就像所謂‘應用’科學的計算規則一樣（人們甚至可以把它表述為這樣的命題：‘純粹’科學用詞不當，一切科學都是‘應用的’）。”[5]157但是，波普爾分析了科學理論和計算規則二者之間深刻的差異，他指出科學理論和計算規則之間的邏輯關系是不對稱的，二者檢驗的方法和應用技能是不同的，所以將科學理論等同于計算規則，是錯誤的。因此，他最后指出：“因為工具主義不能說明純粹科學家對真理和謬誤的興趣，所以它無法說明嚴格檢驗（甚至對理論的最間接的含義的檢驗）對于純科學的重要性。同純粹科學家所必須具備的那種高度批判精神相反，工具主義的態度（就像應用科學的態度那樣）沾沾自喜于應用的成功。因此，它完全應該為量子論近來的停滯不前負責。”[5]161，[6]

在波普爾批駁了這兩類答案之后，提出了他自己的“第三種觀點”：“科學理論是真正的猜測——關于這個世界的提供豐富信息的猜測，它們雖然不可證實（即不可能表明為真實），但可以付諸嚴格的批判檢驗。這種猜測是致力于發現真理的嚴肅嘗試。就此而言，科學假設就像數論里哥德巴赫有名的猜想一樣。哥德巴赫認為，他的猜想可能是真實的;而且很可能事實上是真實的，即便我們現在不知道，也許永遠不會知道他們是不是真實的。”[5]163

托馬斯·庫恩用“范式轉換”和“科學革命”的概念展示了科學的另一副面孔。庫恩認為，科學的發展并不是一個知識累積的過程，科學常常以革命的形式獲得巨大發展，而所謂的革命則是“迫使科學共同體拋棄盛極一時的科學理論，而贊成另一種與之不相容的理論”[7]。而這種革命，常常是常規科學的“范式”無法適應或無法解釋新問題，從而引發了常規科學的危機，為了解決這樣的危機則必須建立新的“范式”，而這種從“舊范式”向“新范式”轉換的過程，就是科學革命。在庫恩看來，任何盛極一時的科學理論不過是一種科學范式在那個時代的勝利，而總有一天會有新的范式來取代原來的范式。所以，在我們今天看來確定無疑的觀念，在將來也許會面臨被修改的命運。可以看出，庫恩雖然明確宣稱科學發展的“知識累積”過程并不存在，但是在暗中仍然繼承了波普爾的科學知識進化思想。同時，庫恩雖未明確宣示科學的不確定性，但他所展示的科學革命之路的圖景即暗示了科學本是不確定的。

雖然，很明顯科學哲學家們的工作并沒有終結對“科學是什么”這一問題的探索（也許永無終結之日），但是經過他們長期的努力，至少使人們越來越明確地承認：和確定性相比，不確定性更能代表科學之定義的特征。所以，鑒定意見的爭議，最根本的原因其實可以歸結為科學的定義是不確定的，故而關于訴訟案件事實問題的科學判斷，在理論上總是面臨著被質疑、被修改、被放棄的命運，所以自從鑒定意見被引入法庭的那一天開始，它就天然地可能會引起爭議，這是由科學的本性所決定的。

2.科學之發展

科學的發展和進步本是為了人類能夠更準確地理解和掌握自然與社會的規律，然而對鑒定意見來說，卻也是一個引起爭議的來源。人類的社會生活歷程，一直以來都是試圖以智慧之光照亮前方黑暗的道路，一直以來都試圖借助科學的發展和進步的力量擴展已知領域，縮小未知領域。所以，科學的創生和發展，毫無疑問都是為了從客觀世界的不確定性中揭示更多的確定性，并利用這些已揭示的確定性，幫助人類實現各種目標。因而，總體上來看，科學的發展和進步是為了減少人們對世界之理解的分歧。

然而，就鑒定意見這一領域來說，科學的發展和進步卻又常常會帶來新的爭議，同時也會帶來鑒定意見的錯誤風險。前文已知的新型科學證據，本是科學進步的產物，卻正因為它的“新”，人們心存疑慮，反而不容易為公眾和法律人所接受。并且，新型科學證據的鑒定意見一旦提出，就可能對已有的同類證據技術提出挑戰，這樣，新技術和已有技術的沖突，也會引起爭議。

考察幾種典型的鑒定意見的發展史，便不難得出這些結論。指紋能夠用于識別人身這一假設，在中國、印度以及阿拉伯國家的先民的意識中早就存在。但是，經過嚴格的科學論證，認為指紋確有此功能，卻是十九世紀的事情。在英國人J·赫謝爾和H·福爾茨最先用大量指紋樣本初步驗證了這一假設，欲推廣這一技術。然而，在當時的歐洲普遍接受的是阿爾方斯·貝蒂隆的人體測量術，即通過測量人體關鍵部位的長短尺寸并計入檔案，便于以后測量比對識別的技術。所以，當指紋這一“新”型證據技術被提出之時，一方面引起了人們對其確定性的懷疑，另一方面卻為貝蒂隆等人所抵制。DNA分子結構于1954年就已被生物學家所發現，卻在大約1985年前后才被正式引入法庭中作為鑒定意見使用，但是與此同時，卻持續不斷地在法律界和科學界引起廣泛的爭議，“特別是最近15年到20年間，DNA就一直是法律界和科學界激烈爭論的對象，盡管所有司法區已經掃清了法庭采信DNA的障礙，但有些爭議卻仍在繼續。”[8]威廉·倫琴發現X射線之后，很快被應用到醫學中，然而在法庭中提交X射線照片作為證據時，人們卻依然質疑該證據的可信性，因為其他照片可以通過肉眼的觀察及證人的描述得到證實，然而，“不妙的是，本質上，X射線圖像卻無法得到證人證言的證實。”[2]206此外，聲紋、牙痕、足跡、槍彈痕跡等鑒定意見，最初出現在法庭上時，無一例外地被質疑過，也都無一例外地引起過爭議。

（二）認知根源

1.認知依賴

“認知依賴”是J·哈德威格在1985年發表的一篇論文中提出來的概念，這一概念的基本含義是，人們之間的認知是相互依賴的，因為人類個體不可能知道所有的事情，也不可能從事所有的探究活動。所以，如果要擁有知識，多數時候要依賴（或者相信）他人對知識的傳遞。對于專門性和復雜性程度很高的科學知識來說，外行對專業人士的依賴更加不可避免。故哈德威格指出：“一個外行不可能使用設備來檢測在天文學或化學中的事實陳述。即使假定他或許能夠擺弄這些化學實驗設備，但他也不可能知道如何使用它們。”因而，在很大程度上，鑒定意見的爭議是由于法官、當事人對科學專家存在著認知依賴：當分析化學家向法庭提交并解釋質譜、能譜、掃描電鏡、傅立葉變換紅外光譜等物質分析技術所產生的鑒定意見時，法官和當事人如何能理解這些高度專業化的知識和術語;當生物化學家向法庭展示DNA的STR分析技術時，法官和當事人如何又能肯定檢材DNA和樣本DNA具有相同（或不同）特征;當藥物學家和流行病學家向法庭提供他們對于特定藥物進行的流行病學調查，以證明特定藥物和特定流行疾病之間的因果關系的時候，法官和當事人又如何才能理解這些因果關系的分析……鑒定意見之所以在訴訟中得以廣泛存在，其原因在于存在著法官和當事人無法解決的專門問題，他們必須依賴相關領域中的專家，然而這又必然意味著存在法官和當事人不具備專家所具備的“專門知識”，這種專門知識的有無，便是專家和法官、當事人之間存在的“知識鴻溝”。

雖然，日常生活中的認知依賴并不會帶來太多問題，也不會引發太多爭議，但是法庭訴訟的對抗性質，使得認知依賴帶來了大問題。即使專家有很好的理由相信他所提出的意見，但是外行（如法官、當事人、律師）卻不可能真正理解專家所擁有的理由。由于利益所在，總有一方會因“訴諸無知”而提出異議，他完全有理由問：“我怎么知道專家沒有欺騙我呢？”這樣，因為依賴，所以離不開鑒定意見專家，因為離不開，所以擔心被欺騙或擔心專家犯錯誤。有了這樣的擔心，爭議就開始了。故而科學專家能否成為證人，便是科學專門化初期階段公眾對科學專家認知漸有依賴之時會發生的疑問;新型科學證據鑒定意見是否可靠的疑問，也與認知依賴有一定關系;而專家是否中立、誠信表面看起來是一個職業倫理的問題，然而這一倫理要求的存在基礎實際上仍然是由于認知分工與依賴的存在，所以這個倫理問題其實也是一個認知問題。

2.專家特殊的認知結構

前文已經提到過，專家應否成為證人的爭議，其根源正是與專家在進行科學研究時的認知結構與提供鑒定意見時的認知結構有異。那么這二者有何差異呢？

科學知識是一種普遍命題。如“指紋人各不同”便是這樣的命題，因為它的主詞并非特指某一指紋，而是指所有的指紋，發現類似的命題是指紋科學所追求的。鑒定意見則不然，鑒定意見是一種特殊命題，如“指印a是張某遺留的指印”，因為主詞“指印a”專指某一特定指紋。也就是說，從命題的性質來看，科學知識和鑒定意見是不同的命題：前者為普遍命題，后者為特殊命題。

發現這二者之差異是很重要的，因為這可以幫助我們進一步考察科學認知和獲得鑒定意見的認知二者結構之差異。那么科學認知的結構是怎樣的呢？從歸納主義的立場來看，科學認知是由事實獲得規律的認知過程，即事實f1，f2，f3，…fn結合現存理論Tn（或者可能沒有現存理論），經過推理，獲得另一理論Tn+1。或如培根所說：“我們實應遵循一個正當的上升階梯，不打岔，不躐等，一步一步，由特殊的東西進至較低的原理，然后再進至中級原理，一個比一個高，最后上升到最普遍的原理;這樣，亦只有這樣，我們才能對科學有好的希望。”[9]但是，休謨卻認為，從特殊的經驗事實到普遍原理之間并不存在一個正當的邏輯通道，通過歸納并不必然獲得如科學知識一樣的普遍原理;笛卡爾認為像科學一樣可靠的知識，其來源并非客觀世界，而是“我”的意識中確定不移的信念;康德首先認為科學知識開始于感官經驗世界，“所以按照時間，我們沒有任何知識是先行于經驗的，一切知識都是從經驗開始的”[10]1，接著他又認為經驗知識必須經過某些普遍規則的整合，才能有真正的知識，即“因為有一些出自經驗來源的知識，我們也習慣于說我們能夠先天地產生它或享有它，因為我們不是直接從經驗中，而是從某個普遍規則中引出這些知識來的，但這個規則本身仍然還是借自經驗的”[10]2。總之，從休謨到康德，都是反歸納法的。而波普爾不但反對歸納法，他根本就不承認歸納法在科學中有任何作用，波普爾認為科學認知的基本結構就是“猜想—反駁”，并且一切理論都是假設、猜測，科學家提出理論后科學認知并未完結，恰恰相反，提出理論僅僅是獲得科學知識的開始，科學知識是在提出理論之后不斷地用相反的證據進行嚴格檢驗，排除謬誤，最終在不同理論之間的競爭中保留下來一些可以被稱為“科學知識”的東西。因此，他指出，“假定我們自覺規定我們的任務是：生活在這個未知世界之中，使我們自己盡可能適應它;利用我們可能從中找到的機會;如有可能（不必假定真是這樣），則盡可能借助于規律和解釋性理論來解釋世界。如果我們以此為我們的任務，那么，就沒有比試探和除錯——猜想與反駁的方法更加理性的程序。這種方法就是大膽地提出理論，竭盡我們所能表明他們的錯誤;如果我們的批判努力失敗了，那就試探地加以接受。”[5]73所以，從培根到波普爾對科學認知的描述可以看出，科學認知的結構要么是“從事實到理論”結構，要么是“理論1—反駁性事實—理論2”的結構。

然而，鑒定意見的認知結構則是另外一副面孔：由特殊命題pn（命題pn來自對鑒定意見材料的實驗、觀察）結合現存理論tn，經過推理，獲得一個新的特殊命題pn+1。這個結構可以簡化為“特殊命題pn+理論tn→特殊命題pn+1”。我們可以在實踐中找出無數個符合這一認知結構的實例：在犯罪現場發現血跡，對血跡進行觀察獲得pn，專家結合行為與血痕分布規律的理論（tn），對事件發生的過程進行“重建”，從而推斷事件是如何發生（pn+1）;在筆跡鑒定時，原告提供一份筆跡檢材，對筆跡檢材進行觀察獲得pn，筆跡學家結合筆跡學理論（tn），推斷筆跡檢材是（或否）被告所書寫（pn+1）;原告提供某一藥物，對藥物進行實驗、觀察（pn），藥物學家借助藥物學與生理學理論（tn），推斷該藥物是（或否）可導致胎兒畸形（pn+1）……可見，鑒定意見的認知目的并非試圖獲得普遍的科學理論，相反它是要獲得特殊的真命題。所以，科學家所接受的常規訓練是獲得理論并證明理論，而不是對某個特殊命題的真假做出最終的決定。

那么，這個特別的認知結構為何會引起爭議呢？首先，鑒定人（專家證人）獲得特殊命題pn的過程，是一個將理論用之于特殊命題的過程。也就是說，獲得特殊命題pn是在理論的“指引”下進行的，缺少專門理論，是無法獲得特殊命題pn的。因此，就不同的鑒定人（專家證人）來說，面對訴訟中需要解決的同一事實問題，所獲得特殊命題pn可能是不同的：專家a會選根據理論ta獲得特殊命題pna，而專家b則可能根據理論tb獲得特殊命題pnb。以指紋鑒定為例，就同一指印，專家a可能會選擇特征系列A，而專家b則可能選擇特征系列B，但由于不同專家之間并非擁有完全相同的指紋科學知識庫，各自的知識庫之間僅僅是存在著交集，故特征系列A和特征系列B也不可能是完全重合的。其次，專家要運用現存的理論對所獲得命題進行進一步解釋，而選取何種理論，對理論如何理解，如何將理論與命題結合并進行推斷，其間則存在著相當的不確定性。并且，就科學知識的特性來說，理論就存在著被修改的可能，所以，選擇理論、運用理論的過程引入了不確定性。因此，以特殊命題pn和理論tn為前提所進行的推理，所得出的特殊命題pn+1，必然存在著爭議的空間。由于特殊命題pn和理論tn的錯誤，鑒定意見必然會出現錯誤，這樣就可能引發爭議。

所以，獲得鑒定意見的過程，其實是根據一些特殊命題獲得另一些特殊命題的認知過程，而絕大多數科學家所接受的，卻是用特殊命題對普遍命題進行證偽或證實過程的訓練。他們一旦登上法庭，這樣一種認知過程的轉換常常會使他們面臨窘境。因此，“當他們以專家身份出庭的時候，他們提交給法庭的東西明顯是外行的……評價專家的資質僅僅是著眼于獲得一般性理論的推理經驗，卻不是把一般性理論運用于具體事實的經驗。結果，專家就某一具體案件發表意見時，反而缺乏真正的經驗。”[11]這樣，他們所提供的證據會引起爭議，卻也在意料之中。

其實，專家是否中立、誠信的爭議，也是與鑒定意見認知結構的特殊性有關的。因為，如果專家喪失了中立與誠信的職業倫理，那么在獲得特殊命題pn時，他會根據自己的利益立場來選擇鑒定意見材料的特征和理論tn，最終獲得的特殊命題pn+1當然也是符合自己的利益的。所以，專家是否中立、誠信的爭議，并不純粹是一個職業倫理問題，也有認識論的因素在里面。

（三）法律制度與職業倫理根源

表面上看來，鑒定意見的爭議似乎涉及的僅僅是事實的問題，而與法律無關。前引Folkes v. Chadd案件似乎說明了這一點，因為海港淤塞究竟是不是開墾農田所致的，這的確是一個科學事實問題，似乎與法律制度無關。然而，實際上，法律制度卻是鑒定意見爭議的根源之一，而且是十分重要的根源。

1. 控辯式訴訟結構與鑒定意見規則之缺陷

鑒定意見其實是現代訴訟的產物。雖然，在古羅馬和古代中國的司法史上，都可以找到若干鑒定意見的原始形態，但是真正意義上的鑒定意見，則是自啟蒙時代以來司法由蒙昧走向理性的產物。隨著社會日趨復雜，社會成員之間的認知分工日趨細密，越來越多的專門問題，并不是訴訟各方僅憑常識所能夠理解的，所以鑒定意見方有機會登上現代訴訟的前臺。

然而，一方面，現代訴訟領略了鑒定意見解決爭議的巨大力量;另一方面，現代的訴訟制度卻為鑒定意見的爭議埋下了伏筆。無論歐陸的還是英美的訴訟，其實都大體接受一個基本的庭審制度設計，即控辯式、對抗式的訴訟制度，因為無控辯，即無居中裁斷，當然也就沒有真正意義上的訴訟了。在這樣一個類似于競技場的法庭里，存在著一個不可思議卻又在現實中運行自如的爭議解決機制——用爭議平息爭議——控辯即是一種爭議，而它要解決的卻是那個既有的爭議。所以，自從鑒定意見引入這個以控辯制為基本制度框架的法庭時，它就必須面對控辯雙方乃至法官和陪審團的評價，即使是看起來頗為可靠的鑒定意見也難逃質疑。因為，允許控辯、對抗、相互質疑的機制有利于促進案件真實之發現與正義之實現，這是十分必要的。更何況，無論什么訴訟，無論什么事實和法律的爭議，其實都是利益爭議。為了利益，雙方都必然要對提交的任何證據進行一番檢視或質疑，鑒定意見也不例外。所以，由于法律制度允許并鼓勵對抗、控辯，那么包括鑒定意見在內的任何證據都必然會面對爭議。

科學證據規則本是為了設定鑒定意見之資格，減少鑒定意見的爭議，但由于科學難以定義，以及規則不完善也可引發爭議。前文所引Frye判例中規定，據以提供鑒定意見的知識或者技術必須是被“普遍接受”的。那么問題就來了：什么是普遍接受？科學知識被普遍接受應當以什么為標準？被普遍接受的知識就一定是可靠的嗎？社會成員認知日趨復雜，各種專業知識僅僅是在特定的專業人士圈子內被接受，這算不算普遍接受？如此等等，不一而足。也就是說Frye規則并沒有解決鑒定意見爭議之源，反而引起了更多的爭議。后來在Daubert案以及《聯邦證據規則》中，修正了Frye判例的標準，提出了鑒定意見的可靠性根本在于科學知識的有效性，這樣又引發了法庭內外關于“科學知識”的爭議，乃至什么是“良好科學”的爭議。就我國來說，也存在類似的情形：在《關于加強司法鑒定管理的決定》實行之前，法庭上對鑒定意見的爭議，主要集中在公、檢、法所屬鑒定機構出具的鑒定意見的可信度，而該《決定》施行之后的爭議則又集中于社會鑒定機構出具的鑒定意見的可信度，所以前后的爭議雖不同，新的爭議卻是由以解決既有爭議為目的的法律制度所引起。

法律制度之所以頻頻引起鑒定意見的爭議，更進一步的原因在于科學與法律二者存在重大差異：科學求“是”，法律求“應當”;科學試圖理解客觀世界，而法律規范人的行為;科學并非非黑即白的世界，而法律則必須劃定明確的責任界限;絕大多數情況下，科學以漸進的方式追求真相，且永不停步，而法律則需要迅速平息爭議……

2. 職業倫理風險

在司法實踐中，專家確實常常會面臨各種倫理風險。首先，在對抗的環境中，專家在法庭上可能發生角色錯位：在法庭審判中，專家可能會不自覺扮演一方利益的維護者，而不是科學意見的表達者。然而，專家不是檢察官、律師，他們的任務不是維護某一方的利益，而是就鑒定意見提供獨立的判斷，即使他是受托于法庭，也不能從法官審判案件的視角或思路發表科學意見，而只能根據自己對鑒定意見的觀察、實驗、推斷發表意見。其次，專家也是在一定利益驅動下出庭作證的：或為了名聲，或為了經濟利益等。在這種情況下，專家容易不自覺地為某一方辯護，因此專家也可能為了追逐這些利益而喪失中立性。再次，專家可能缺乏客觀科學的意識，極力維護個人偏見。未養成耐心、客觀觀察分析證據的習慣，草率做出結論，在某些專家為了展示自己的“權威性”時，存在這種風險的可能性更大。并且在法庭對抗的氛圍中，專家即使意識到自己提供的鑒定意見有缺陷，也可能因為這樣的心理動因使他很難公開改變自己的判斷。最后，缺乏專業精神。鑒定意見領域廣闊，技術發展日新月異，每一個專家都不可能成為所有鑒定領域的通才，每個專家都必須持續不斷學習，才能勝任工作。但是，實際上，一些專家可能因為名聲、利益、壓力等，對自己一知半解的領域提供鑒定意見，或者疏于專業研習，逐漸落后于科學發展進度，從而在事實上喪失了提供鑒定意見的能力。

由于這些職業倫理風險的存在，爭議亦是不可避免的，專家也存在犯錯誤的可能。在專家發生心理角色錯位，不自覺地成為一方利益的維護者，或者因為確證偏差效應（confirmation bias，包括確證偏差在內的各種認知偏差對司法鑒定錯誤影響存在的可能性）的存在，而喪失發現錯誤的能力。但是，即使他提供的鑒定意見是真實可靠的，如果其立場不夠中立，則必然會引起另一方當事人的懷疑，從而引發爭議。在一定利益驅動時，專家也會成為某一方利益的維護者，這也可能引起對方的懷疑并引發爭議（當然，在沒有確實的證據證明專家與一方當事人存在利益關聯時，這兩種情形下的爭議是很難區分的）;專家缺乏客觀科學與開放的意識，所提供的鑒定意見存在較為明顯瑕疵而當事人予以指出時，專家為了維護個人因為確證偏差引起的偏見，即會與當事人發生爭議;專家缺乏專業精神，無法跟隨科學技術發展的步伐，即使他具備某一專業的形式資格，但是由于專門知識未及時更新，對具體的鑒定意見缺乏事實上的判斷能力，這樣，當面對別的專業精神較強之專家時，則難免遭受質疑，故爭議即起。

需要說明的是，鑒定意見爭議的眾多根源其實是彼此有一定關聯的。比如科學之定義無法確定就與鑒定意見規則之不完善密切相關，因為鑒定意見規則要定義何為鑒定意見時，則必需一個普遍承認的、確定的科學之定義;又如，認知依賴與鑒定意見特殊的認知結構與專家的職業倫理風險有一定關系，因為法庭各方人士在鑒定意見上都要依賴專家，則專家在知識上具有作弊之條件，且認知結構特殊也為專家解釋證據提供了較大的自由空間。所以，總體上來說，為了行文方便，才對這些根源分別進行分析，但實際上這些根源都是彼此糾纏在一起的。

三、鑒定意見爭議之解決

（一）完善“看門人”制度

“看門人（gatekeeper）”其實是美國自Daubert案件以來便確立的鑒定意見采信制度。該制度其實是由法官來決定鑒定意見所采用的科學方法、原理是否“科學”，從而決定是否采信專家證言，故Daubert案的意見可以被歸納為“首先，初審法官是篩選專家證言的‘看門人’;其次，篩選的目標是，為了使專家證言可以采信，必須確保其‘不僅具有相關性，還必須具有可靠性’”[12]。也就是說，只有法官才能最終決定鑒定意見否能被采信。這一制度無論中外，雖名目有異，但其內涵基本如此。

但是，眾所周知，法官不可能無所不能，絕大多數鑒定意見都不是法官所能夠完全理解的，更不必說由法官來審查鑒定意見的科學原理和科學方法了。然而，審查鑒定意見的權力又不能“轉讓”給專家，因為這樣會使法院的司法裁判權“流失”，并在無形中產生了一個審理科學事實的法庭，這有損司法權的完整性和獨立性。所以，法官擔當“看門人”的制度仍然需要堅持，只是需要有相關的措施和制度加以完善。

我們已經知道，鑒定意見發生爭議的原因之一，是法官對科學專家存在“認知依賴”，故而失去了對鑒定意見的判斷能力。因此，要對“看門人”制度加以補充，就必須有如下配套措施或制度，以弱化法官對科學專家的認知依賴。

1.法官的科學素質之培養

盡管現代社會生活日趨復雜，鑒定意見門類眾多，每個人都不可能對各類鑒定意見有全面、深入的了解。但是，這并不意味著法官在了解鑒定意見方面毫無門徑。要削弱法官對科學專家的認知依賴，根本上還需法官掌握一定的司法鑒定科學知識。但是，司法鑒定科學門類龐雜，應該如何對法官進行教育培訓，以適應審判呢？

首先，對法官的教育，乃至整個的法學教育，不應當僅僅局限于法律理論和法律規范的教育，而應當有一定程度的自然科學教育。遍覽國內法學院校的教學課程設置，不難發現，其中關于現代自然科學的課程所占比例幾乎為零。國外法學院系要求法科學生選修一定比例的現代自然科學課程，但整體上，現代自然科學在法學教育中，并沒有引起足夠重視。這種現狀必然使法官不具備理解鑒定意見所需的基本知識，即使有他人的幫助，也難以使其履行“看門人”的職責。因此，在對法官的教育乃至整個法學教育體系中，應當有自然科學的一席之地，尤其有自然科學之基礎學科的一席之地。這既符合現代大學培養健全公民的基本教育理念，又能滿足司法實踐對鑒定意見的需求。

其次，法官的教育應當著眼于對常見鑒定意見的學習和理解。鑒定意見雖然名目繁多，種類龐雜，但并非所有的鑒定意見都以相同頻率出現在法庭上，而是不同的時期有所側重。因此，法官培訓機構應當針對常見的鑒定意見的審查展開培訓，應當介紹常見鑒定意見的屬性、基本原理、鑒定分析方法、現存的局限及可能存在的爭議等，使法官對常見的鑒定意見有一定程度的認知，避免審判中對其一無所知而完全依賴他人。然而，對此又可能引起新的擔憂：法官們如何能理解這些由先進的自然科學技術所產生的鑒定意見呢？如果法學教育中充分重視了自然科學基礎學科的教育，那么具有這種知識背景的法官，在一定程度上學習和理解常見的鑒定意見并運用于訴訟實踐，是完全可行的。這種培訓嘗試已經在他國展開，并取得了一定成效。

2.審判的進一步專門化改造

根據訴訟性質不同，我國法院已經將法庭進行了專門化：刑事、民事、行政三類訴訟案件分屬不同的專業法庭管轄。這種專門化最初出現的原因，便是三類訴訟各自涉及的領域差異較大，法官學習相關知識的負擔過重，不利于提高審判水平和效率。因此，審判的這種專門化思路還可以另辟蹊徑，以解決鑒定意見的爭議，也可以防止鑒定意見的錯誤。進一步專門化的思路：在現有的刑事、民事、行政三類法庭的基礎上，根據審判中常見鑒定意見的種類的不同，對每一類法庭的法官進一步進行專門化分類培訓。比如，某一類案件中經常出現DNA證據，則由對DNA證據有較深入、全面了解的法官審理此類案件，某一類案件中經常出現可疑文件檢驗的證據，則由熟悉可疑文件檢驗的法官接手案件……如此下去，由于長期接觸同類鑒定意見，則法官對此類鑒定意見知識會日漸充實，這樣對相應專家的依賴將逐漸減弱，而法官解決這類鑒定意見爭議的能力也將日趨增強。

3.科學顧問對法官的審前專題培訓

我國法院系統以往都有自己的鑒定部門，但是由于司法鑒定制度的改革，其原有鑒定部門的鑒定職能已經取消。以往這些鑒定部門其實還充當了法官科學顧問的角色。由于這些部門的人員大部分已經轉崗，再由這些人員擔當科學顧問的角色，已經不現實。而目前做法是，在質證環節引入專家充當“專家證人”，但是鑒定意見的爭議仍然是鑒定人之間的戰爭，法官無力作出裁斷。

故而，更有建設性的建議是，在每一案件的審理之前，法官應當了解本案可能運用的鑒定意見，如果法官不熟悉此類鑒定意見，或者理解有困難，科學顧問可以對法官進行審判前的臨時培訓（科學顧問向法官介紹該類鑒定意見所依據的基本原理、方法、局限、可能產生的爭議及其原因等），但法官不能告知科學顧問案件中具體的鑒定意見，科學顧問也不應就案件中的鑒定意見發表是否予以采納的意見或建議。待法官對本案鑒定意見所涉知識有較為全面的理解后，由法官在審判中自行審查、取舍。這樣，既充分發揮科學專家的顧問作用，又保證了審判權的完整性和獨立性。

當然，從以上構想中可以看出，這三方面措施和制度彼此之間是相互關聯的，僅僅依靠某一方面，都不能較為充分地解決法官對科學專家的認知依賴這一問題，而必須是三方面齊頭并進。并且從以上構想不難看出，這對法官的素質提出了更高的要求，同時也說明，法官這一職業應該是終身學習的職業。

（二）設置鑒定意見的外在形式條件

從國內外現有的鑒定意見立法的嘗試來看，要在證據規則中定義“什么是科學”，其實是徒勞的。因為我們已經知道，這一問題沒有普遍承認的答案。既然無法設定識別科學的內在特征，那就只能退而求其次，從外在形式入手，即從一般司法鑒定的形式結構與程序入手建立相應的條件，只要符合這些形式條件的證據都應該予以采納。這對平抑前文所描述的各種爭議來說，都是適用的，尤其對于鑒定意見規則引起的爭議之平抑來說，尤其必要。

1.科學原理必須是相關專業領域無爭議的

倘若鑒定意見所據科學原理在相關專業領域中尚存爭議，那么鑒定意見在法庭上就必然會引起爭議。道理很簡單，鑒定意見都是根據一定的科學原理提取、保存、分析的，如果科學原理自身有錯，則這樣的證據必然是錯誤的。相應地，如果科學原理尚存疑問，那么又如何能保證依據科學原理而生成的證據不會引起疑問呢？所以，要平抑鑒定意見在法庭上引起爭議，首先在法庭外的相關專業領域人士對所依據的科學原理就應當無異議。尤其是，由于科學的發展和進步而產生的新型鑒定意見，更是需要滿足這一標準，方可進入法庭。

怎樣才能認定“無爭議”呢？其標準是什么？某些觀點被相關專業領域人士在專業期刊、著作中共同引用，并且在較長時期里沒有發表駁論性文獻，這些可以被視為是“無爭議”的。那么，隨之而來的問題是，被共同引用且沒有駁論性文獻發表的觀點，就等于是“科學的”原理嗎？從科學研究的角度來看，被共同引用且無文獻對其反駁的觀點當然不能證明它們就是科學原理，畢竟長期引用卻實為謬誤的例子在科學史上也不勝枚舉。但是，鑒于科學研究是一項耗費時日的事業，并且其發展前景總是存在許多不確定性，今日視為常理的東西，日后又被宣布為謬誤，也是常有的事。但是，法庭的訴訟不可能處于無限期地等待中。法庭所能夠并且應該做到的是在短時間內迅速平息爭議，至于科學，姑且只能視通說為真理，否則只有將所有鑒定意見拒之門外。可見，法律界的科學觀，與科學界的科學觀，是不能畫等號的。

故而，根據此規則，一些新的鑒定意見技術，就不能急于推廣到司法實踐中去，待相關專業人士對此不再有爭議時，方可推廣。并且，這一規則還涉及各種機構提供鑒定意見時所運用的“技術秘密”的正當性的問題。客觀來說，某些“技術秘密”提供的鑒定意見是有一定可靠性的，有些所謂“技術秘密”在解決某些鑒定意見的問題方面還是有效的。但是，“技術秘密”因為其秘密性，他人無法知曉這種技術秘密所依據的科學原理是否科學，并且給這些掌握“技術秘密”的人提供了充當當事人槍手的巨大空間，因此，依靠“技術秘密”做出的判決是有巨大風險的。為了避免這種風險，法庭應當拒絕以各種形式的“技術秘密”提供的鑒定意見。

2.不斷完善各類鑒定意見的技術標準

對鑒定意見的爭議，常常是針對鑒定意見缺乏相關標準而進行的。盡管美國的一系列司法判例都是針對鑒定意見的采信標準作出的判決，但是這些標準僅僅試圖解決的是鑒定意見所依據的知識或技術是否是“科學的”，并不涉及具體的鑒定意見之發現、提取、保存、分析過程中所應當遵循的技術標準。當然，美國聯邦司法中心的《鑒定意見參考手冊》（Reference Manual on Scientific Evidence）中，詳細列舉了各種鑒定意見及分析、鑒定方法的基本標準，以及可能產生爭議的情形。涉及的領域包括：指紋、工具痕跡、槍彈痕跡、筆跡等常規法庭鑒定意見，以及DNA證據、證據鑒定中的統計學方法、多元回歸分析方法、社會調查研究法、經濟損失估算、危險物質接觸風險評估、流行病學分析、毒物學分析、醫學分析、神經科學分析、心理學證據、工程學證據等領域。雖然該書所構建的各類鑒定意見標準并不具有法律約束力，但是這仍然有助于司法人員、科學專家、當事人之間就鑒定意見中的大部分問題達成共識，從而有助于減少鑒定意見的爭議。

同樣，我國相關部門也陸續編撰了各類鑒定意見的技術標準，相比之下，這些技術標準存在著明顯不足之處。其一，缺乏行業共識。該標準多數是委托相關領域的部分專家自行編寫，其間僅僅代表了少數專家的意見，未經過全行業的廣泛討論。其二，標準粗疏，可操作性差，客觀上存在更大的爭議空間。其三，沒有提示可能產生爭議的問題等。當然，也必須承認，由于鑒定意見領域十分廣闊，涉及學科門類龐雜，并且學科之間發展進度有差異，如果試圖對所有鑒定意見制定量化標準，是不現實的。但是，仍然要結合各學科發展的程度，持續不斷地進行完善，這是減少鑒定意見錯誤和爭議的必經之路。

3.專家必須完整提供鑒定意見發現、提取、保存、分析（鑒定）等各個環節的資料

鑒定意見是否存在錯誤，僅僅從鑒定意見、鑒定報告上最后的分析意見上很難做出判斷。合格的鑒定意見，并非僅僅是一兩條結論性的意見，還包括了得出結論的所有前提條件，以及獲得前提條件的基本過程。因為審查任何論證所得之結論，唯一能夠依靠的是審查論證的過程，所以要審查鑒定意見是否存在錯誤，就必須審查鑒定意見發現、提取、保存、分析（鑒定）等各個環節的資料。而缺少反映發現、提取、保存、分析（鑒定）完整過程資料的鑒定意見，是沒有說服力的，是必然會引起爭議的。

從大量實際的案例中不難發現，關于鑒定意見的爭議，常常與反映鑒定意見的發現、提取、保存、分析（鑒定）過程各個環節的資料不完備、不準確有關。以DNA證據為例，雖然DNA證據技術已經相當成熟，因DNA分析技術上的分歧導致的爭議現在較少，但如果含有DNA的生物檢材（如唾液）的發現、提取、保存方法不正確，仍然可能導致對DNA證據的錯誤。然而，如果缺少對生物檢材發現、提取、保存、分析各個環節的記錄，則很難確定該DNA證據是否能夠具有足夠的證明力。因此，正確的做法是應該完整記錄生物檢材發現、提取、保存、分析各個環節的情況，并且要向法庭完整呈交這些記錄。

實際上，物證監管鏈條制度（chain of custody）正是通過記錄物證從發現到最后提交給法庭這一過程中，接觸物證的所有人員及所采用的處理措施，來保證物證與所證明問題的關聯性的。[13]設置這一制度，其目的是防止物證被損毀、污染、丟失，防止物證鑒定意見在法庭上引起爭議，也便于審查鑒定意見錯誤存在的可能性和原因。審視我國的司法鑒定實踐，無論刑事鑒定還是民事鑒定，物證流轉過程的記錄雖已有雛形，但仍然需要不斷嚴格細化。

還必須說明的是，僅僅有鑒定意見的流轉過程的記錄仍然是不夠的，還必須在鑒定報告中，完整呈現專家所采用的鑒定分析方法和推理過程，這樣才能保證反映鑒定意見生成各個環節的資料是全面的，才能有助于審查錯誤，減少鑒定意見的爭議。

4.鑒定意見必須以易于理解的形式向法庭展示

從前文的論證中，已經知道法官及當事人對科學專家存在認知依賴。通過對法官科學素質的培養、審判的專門化改造以及案件審理前的專題培訓，可以在一定程度上縮小法官與科學專家之間存在的知識差距。但是，對一般當事人來說，不可能按照改善法官科學素養的思路來改善他們的科學素養，因此只能要求科學專家以通俗易懂的方式向法庭各方展示鑒定意見。所以，這一限制性條件實際上也是為弱化外行對專家的認知依賴而設置的，對于新型鑒定意見來說尤其必要。

然而，鑒定意見的展示方式如何才能做到易于理解呢？首先，對鑒定意見進行分析、鑒定所使用的科學術語應當有較為通俗且準確的解釋，解釋術語既要運用通俗的文字，還要盡可能輔以較為生動的圖形;其次，所用科學儀器的基本原理及基本功能應當有較為通俗的解釋;再次，鑒定意見中的專門符號、圖表所指代含義，應當有明確標注，理解符號、圖表的方法應該加以注明;最后，科學專家在法庭解釋證據時，應當盡可能少地使用專業術語，并且要盡可能以類比、比喻的方式向法官及當事人解釋鑒定意見。

當然，應當承認，即使通過以上方式向法庭各方展示了鑒定意見，仍然可能存在各方無法完全理解的問題，這是科學技術高度專業化的必然結果。然而，這并不能成為反對鑒定意見應當以易于理解的方式展示的理由。應當說，鑒定意見以易于理解的方式展示是采納鑒定意見的必要條件之一，雖然單做到這一點仍然是不夠的。

（三）強調專家的法律責任與職業倫理

1.法律責任

根據技術標準相關性和不當利益相關性兩個變量，專家在訴訟中的違法表現可以有三種類型：（1）不嚴格遵循技術標準，（2）僅為謀取不當利益，（3）謀取不當利益且不嚴格遵循技術標準。不嚴格遵循技術標準的表現：專家并不充分具備解決某一專門問題的資質，并不充分理解解決專門問題的技術標準卻進行鑒定意見分析、鑒定;專家雖具備特定資質，但是缺乏精確、客觀、科學的專業精神，或對自己的專業水平過分自信，從而不嚴格按照技術標準分析鑒定意見等。僅為謀取不當利益的表現：雖形式上符合技術標準操作規程，但是卻因收取相關人員賄賂，出具有利于行賄方的鑒定意見;專家喪失中立立場，淪為維護某一方利益的代理人，雖操作形式上符合技術標準之要求，但是故意得出有利于鑒定費用支付方的意見等。謀取不當利益且不嚴格遵循技術標準的情形：收受賄賂，同時并不充分具備解決某一專門問題的實際能力，并不充分理解解決專門問題的技術標準;喪失中立立場，同時不充分具備解決某一專門問題的實際能力，亦不充分理解解決專門問題的技術標準等。

以上各種情形，專家可能由于疏忽大意或者故意，得出錯誤的鑒定意見或者虛假的鑒定意見。對于得出錯誤鑒定意見的情形，應當主要追究專家的民事責任，以賠償損失為主要追責形式;而出具虛假鑒定結論者，則依據相關刑事法律追究其相應的刑事責任。

但是，就鑒定意見追究專家的法律責任，實際上尚存難題：其一，鑒定意見的分析、鑒定本為科學探索活動，而科學探索活動亦本來存在不確定性與風險，鑒定意見出現錯誤并非可以絕對避免，若僅因出現錯誤即追究專家的法律責任，既于專家本人不公平，同時又可能扼殺專家受理鑒定意見分析、鑒定的積極性，從而拒收風險較大的案件，最終將有損訴訟效率;其二，在理論上雖然確立了錯誤鑒定與虛假鑒定的分野，但是，實踐中其實二者并不是截然可分的，表面上雖為錯誤鑒定，但實際上可能為虛假鑒定，或為虛假鑒定的同時，也有錯誤的成因，要將二者截然分開，其實不易;其三，鑒定意見的保全、分析、鑒定過程雖有一定標準，但專家亦可利用標準之外的微妙空間進行取舍，追究責任時卻很難證明專家在技術標準以外的行為是否正當。由于這些難以解決的問題，實際上專家被追究責任的情形卻極少發生，這樣反過來又催生并強化了專家違法提供鑒定意見的心理動機。可見，科學專家在提供鑒定意見時的法律責任，亟須努力深入研究。

2.職業倫理

在司法實踐中，參與訴訟的科學專家的職業倫理是非常重要的。美國法庭科學協會對（American Academy of Forensic Sciences，AAFS）2006年年會與會者的問卷調查顯示，對問題“在你看來，職業倫理對法庭科學有多重要”的回答結果構成：答“非常重要”者占90%，“重要”者占8%，“有些重要”者占1%，“不重要”者占1%。[14]

根據前面對科學專家職業倫理風險的分析，應當設置應對職業倫理風險的規范：第一，為了避免專家因為心理角色錯位或者與當事人存在利益關聯而喪失中立立場，應當由法庭指定或聘請專家，而不是由當事人聘請;第二，專家提供鑒定意見時，必須向法庭如實說明所依據的原理和方法可能存在的局限及可能存在的錯誤風險，而不應該有意掩飾其缺陷和錯誤風險;第三，專家應當在充分、全面地研究分析鑒定意見材料的基礎上，提供分析意見;第四，專家應當經常參加專業培訓、學習，及時更新專業知識，雖符合專業資質但如果對具體專門問題缺乏充分研究時，應當如實向法庭及當事人說明;第五，專家應當有開放意識，對鑒定意見材料中的特征、性質進行全面分析，不應只采用支持自己意見的特征從而對不支持自己意見的特征、性質視而不見，以克服其確證偏差效應，且要向法庭及當事人解釋不采用特征、性質的理由。

四、結語

正義的追尋必須借助真理的幫助，而法治理想的實現亦離不開科學的助推。鑒定意見正是現代訴訟借以實現司法公正的不可缺少的助手。但是，自從鑒定意見進入法庭那一天開始，就有無數爭議圍繞著它展開：科學專家能不能成為證人，新型鑒定意見是否可靠，社會科學能否為法庭提供可靠證據……可以說，關于鑒定意見的爭議，一直伴隨著現代科學成長的歷程。鑒定意見固然為法庭解決爭議提供了幫助，而它自身的爭議卻一直困擾著人們。但是，關于鑒定意見的爭議，是不可避免的，從某種意義上說，鑒定意見的爭議正是科學精神在法律競技場上的回響。并且，鑒定意見的爭議有各方面的根源：科學哲學的、認知的、法律制度的。盡管人們對現代科學寄予了確定性與可靠性的厚望，但任何流行的科學理論早晚都會面臨被修改的命運;盡管人們認為在法庭作證的科學專家和在進行科學研究的專家是同樣一批人，但他們在不同的舞臺上，卻上演著不同的劇本;盡管法律制度試圖解決鑒定意見的爭議，但解決爭議的嘗試卻又帶來了新的爭議。必須承認，徹底解決關于鑒定意見的爭議，幾乎是一個制度的“烏托邦”。所以，從比較現實的條件出發，提供一些解決的方案，也是一種有益的嘗試。

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[14]Bowen R T.Ethics and Practice of Forensic Science[M].Boca Raton：CRC press，2010：131.

The Source of Disputes about Forensic Opinion and Resolutions

Yang Liyun

（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，Hubei，China）

Abstract： Forensic opinions face various disputes：Should scientific experts have been present as witnesses？Is the opinion about novel scientific evidence reliable？Is“soft”scientific evidence reliable？Is the opinions based on the rules of scientific evidence necessarily reliable？Are the expert witnesses neutral and honesty？As a result of the difficulty of defining what is science and its continuous development，the knowledge based by scientific evidence is too complicated to define as “scientific knowledge”. Due to the cognitive dependence of judges and parties on experts，they have doubts about the evidence provided by experts based on their expertise. As for epistemic structure，there is some significant deference between the process of scientific investigation and that of forensic investigation. In addition，due to the adversary process of litigation，some deficits in the rules of forensic opinions，and the various professional ethics risk resulting from the expert witness，the disputes about forensic opinions occur frequently. It could suggest that the disputes about scientific evidence could not be eliminated but decreased or restricted. The approaches to decrease are as the following：improving the“gate-keeper”proceedings，defining the external conditions of forensic opinions，emphasizing the forensic expert witness' obligations and professional ethics，and decreasing the risk of the error of forensic opinions.

Key words： judicial identification;dispute over appraisal opinion;court trial

責任編輯：劉有祥 李 慧

收稿日期：2021 - 12 - 04

基金項目：本文系國家社科基金一般項目“認知科學視野下的司法鑒定錯誤研究”（項目批準號：18BFX080）、“司法鑒定應用與社會治理

學科創新基地”2021年度課題重大專項“司法鑒定質量控制研究”（項目批準號：FSSGL2021A-03）階段性研究成果。

作者簡介：楊立云，男，四川南充人，法學博士，中南財經政法大學刑事司法學院副教授。研究方向：物證技術學、偵查學。