靈活用工，合規操作需指引

牛曉峰

用人單位采取靈活用工的初衷往往是為了降本增效，但如果未搞清楚其中規定，貿然效仿，很可能成了邯鄲學步，沒有達到降低成本的目的，反而制造出諸多用工風險。為了讓各位讀者對各種靈活用工的方式方法有個初步了解，在此介紹以下幾種靈活用工模式的合規操作指引。

模式一：勞務外包

嚴格說來，勞務外包并不屬于靈活用工，因為對于發包單位而言其根本就沒有實際用工。勞務外包本身也無法降低企業用工成本，但其通過用工主體的轉移，將企業需要承擔的用工風險、用工成本在市場上進行交易，分工產生了新的收益。

對于發包單位而言，開展勞務外包有兩大風險：其一，如果承包單位不具備用工主體資格，一旦勞動者發生工傷，發包單位需要承擔工傷賠償責任，或個人承包經營中，勞動者遭受損害，發包單位應當與個人承包經營者承擔連帶賠償責任；其二，如果勞務外包被認定為假外包、真派遣或認定發包單位與勞動者之間建立事實勞動關系，由此發包單位將承擔勞動關系之下的全部用工責任。

建立合法的外包管理模式，核心在于避免發包單位直接約束、管理勞動者。如在書面的管理制度、承包合同中發包單位的約束對象應當是承包單位，通過對承包單位的約束間接地管理勞動者。同時，可以要求承包單位將與勞動者簽訂的勞動合同、工資發放記錄、社保繳費記錄等原件提交給發包單位，這樣不僅可以約束承包單位依法履行職責，同時也可以作為承包單位與勞動者建立勞動關系的重要證據。

實踐中，對于新招聘的勞動者，可直接要求其與承包單位建立勞動關系，但要把企業原有的勞動者變為勞務外包員工，就需要發包單位先與其解除勞動關系，再要求勞動者與承包單位建立勞動關系。對于解除工齡較長的勞動者的勞動關系，最穩妥的做法是與其協商一致協議解除。常見的協議條件是勞動者新入職的承包單位認可其之前的工齡，并在計算經濟補償、經濟賠償、年休假待遇時按照累計工齡進行計算。如果勞動者不同意協商解除勞動關系，用人單位單方解除勞動合同往往有較高的操作風險。當然，在某種特殊的情況下，也可以直接把用人單位變為承包單位，將業務、資產移轉至新公司作為發包方，這樣則無須再考慮與現有勞動者解除勞動關系的問題。

模式二：勞務派遣

法律對勞務派遣有諸多管理性規定，其中包括被派遣勞動者應當符合臨時性、輔助性、可替代性的特征；從事勞務派遣的單位應當有相應的派遣資質；勞務派遣單位應當與勞動者訂立兩年以上的勞務派遣合同；用工單位不得將用工期限分割訂立數個勞務派遣協議；用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；應當保證被派遣的勞動者與其他員工同工同酬；勞務派遣的員工數量不能超過法定的比例，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%等。

違反上述規定是否必然導致勞務派遣行為無效，認定用工單位與勞動者之間建立事實勞動關系？請看下面這個案例。

原告劉某在2010年9月1日至2019年4月25日期間，分別由A公司、B公司、C公司派遣至被告D公司上班，工資由各派遣單位發放，用工單位D公司僅僅支付了原告獎金、勞保費等相關福利待遇。而后原告以派遣行為違反了法律規定為由主張與D公司建立了勞動關系。

法院認為，由于派遣行為已經實際發生，且原告也未向本院提交相關證據證明對派遣行為不知情，雖然各派遣單位未將派遣協議內容明確告知原告及用工單位D公司安排原告在非臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位工作的行為違反了《勞動合同法》第六十條及第六十六條的相關規定，應當受到處罰，但并不影響原告與各派遣單位存在勞動關系及各派遣單位與用工單位D公司勞務派遣服務關系的成立，故本院對原告主張與被告D公司存在完全的勞動關系的訴求，于法無據。

對以上問題雖然略有爭議，但大多數地區的觀點認為違背勞務派遣的管理性規定，并不必然導致認定用工單位與被派遣勞動者之間建立事實勞動關系。但在勞務派遣單位沒有勞務派遣資格或勞務派遣單位未與被派遣勞動者訂立、續簽勞動合同的情況下，有觀點認為此時應當視為“假派遣，真勞動”。

總體而言，認定用工單位與被派遣勞動者是否構成事實勞動關系，依舊要結合勞動關系的特征進行認定。違背勞務派遣的管理性規定并不當然導致勞務派遣行為無效，但綜合用工形式來看，派遣已“名存實亡”則可以認定用工單位與被派遣的勞動者存在事實勞動關系。

逆向勞務派遣也稱反向勞務派遣，是指勞動者已經與用人單位存在勞動關系，而用人單位卻拒絕與其簽訂勞動合同，或與其解除原先勞動合同，隨后讓職工與單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，再由該勞務派遣機構將這些職工派回到本單位繼續工作。實質上，這是一種借勞務派遣用工方式，逃避法律責任的假派遣。它導致被派遣勞動者與用工單位的在職員工同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，無法繳納社會保險。

由此根據《勞動法》第十七條第一款和《勞動合同法》第五十八條的規定，逆向勞務派遣在用人單位尚未與勞動者解除或終止勞動關系的情形下，違反了上述法律規定，應認定勞動者與派遣機構所簽訂的勞動合同為無效合同，實際的用工單位仍應承擔勞動法上的責任。

勞務派遣中還有一個問題值得討論，就是在何種情形下用工單位與勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔連帶賠償責任，其典型爭議是，勞務派遣單位未繳納工傷保險，勞動者發生工傷，用工單位是否應當承擔連帶賠償責任？9821028A-055F-4D0B-8596-A8E72AC7C4E2

2008年版本的《勞動合同法》第九十二條規定：“……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”在2013年7月1日修改后的《勞動合同法》第九十二條規定：“……用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”由此，修改后的《勞動合同法》進一步明確，只有用工單位造成被派遣勞動者損害的，才需要承擔連帶賠償責任。

繳納社會保險是用人單位的義務，是否繳納社會保險也僅僅影響工傷賠償的責任主體，并非由此導致勞動者遭受工傷損害。因此，不能因為勞務派遣公司未為勞動者繳納社會保險，即要求用工單位承擔連帶賠償責任。用工單位造成被派遣勞動者損害的情形一般包括用工單位管理不善、機器設備故障或用工單位未履行對勞動者的相關培訓義務等導致勞動者遭受工傷的情形。

模式三：非全日制用工

根據企業的實際用工情況選擇合適的靈活用工模式十分重要，這在適用非全日制用工時體現得尤為明顯。采用非全日制用工模式的優勢十分明顯，用人單位可以與勞動者協商不購買社保，同時可以任意解除雙方勞動關系，用人單位無須支付補償、賠償。但選擇非全日制用工也有諸多限制，其中包括勞動者平均每日工作時間不得超過四小時，每周工作時間累計不得超過二十四小時；非全日制用工小時工資標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準；非全日制用工工資結算支付周期最長不得超過十五日；非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

考量雙方的勞動關系是否為非全日制用工最為重要的一點就是勞動者每日的工作時間。如果勞動者實際從事的是全日制工作，用人單位與勞動者簽訂非全日制勞動合同反而會有更大的風險，其中包括要求用人單位支付未簽勞動合同的二倍工資、補繳社保、支付經濟補償和賠償金等。但如果正確使用非全日制用工制度則可以幫助企業規避諸多用工風險，節約用工成本。下面這個案例中，某快遞公司使用非全日制用工獲得了法院的認可。

原告周某系某快遞公司快遞員，雙方于2013年12月1日簽訂了《非全日制用工協議》，原告在被告快遞公司從事小時工工作，協助全日制員工搬運、分揀等。原告離職后以被告實際系全日制用工為由向被告主張解除勞動關系經濟補償金、未休年休假工資、失業保險待遇損失等。庭審中原告與被告順豐公司共同確認：原告的工資系以小時結算，每天工作4小時，每小時12.5元，每半月發放一次，通過銀行轉賬方式發放，上半個月的工資在當月25日左右發放，下半個月工資在次月10日左右發放。每天上下班打卡考勤，還會由組長點名考勤，有時組長會作書面記錄，有時不作書面記錄。法院認為原、被告之間的用工形式符合非全日制用工特征，故認定原告與被告系實行非全日制用工形式，駁回原告全部訴訟請求。

總體而言，非全日制用工有一定的局限性，對于一般車間工人、辦公室白領可能都無法適用，比較常見的采用非全日制用工的崗位包括社區工作人員、搬運工、裝卸工、超市營業員等。

模式四：招用實習人員、退休人員、兼職人員

法律雖然并未限制在校實習生作為勞動者的主體資格，但是除非有證據證明實習生在用人單位從事的工作與一般勞動者無異，否則一般不會認定實習人員與用人單位建立勞動關系。因此，在招用實習人員時，實習協議的約定對于判定是否存在事實勞動關系尤為重要。為避免被認定存在勞動關系，雙方可以在實習協議中約定實習人員是為了更好地完成學業，增強就業能力，而到用人單位實習鍛煉。用人單位應當安排指導老師，實習人員并不承擔具體工作任務，也不享有工資，但用人單位可向其發放實習補貼等等。

以重慶市為代表的多地裁判觀點認為，用人單位招用達到法定退休年齡的人員，無論其是否享受養老保險待遇，均不會被認定為勞動關系，而是勞務關系。由此，用人單位招用實習人員、退休人員均不需要承擔勞動關系項下的用工責任，雙方可以約定隨時解除用工關系且不需要支付補償賠償，不需要繳納社會保險，用工期間雙方其他的權利義務也均可以自由約定。

對于招用實習生以及達到法定退休年齡的人員，因用人單位無法正常為其繳納社會保險，主要是工傷保險，由此需要特別防范其因工作中受到意外傷害而產生的賠付責任，建議用人單位可以通過購買商業險（如雇主責任險）的方式化減風險。

用人單位在招用與其他單位建立勞動關系的兼職人員時，應當征得原單位的同意，否則給原單位造成損失的，需要與勞動者一同承擔連帶賠償責任。比較常見的兼職人員包括，在其他單位辦理內退或辦理了停薪留崗手續的人員，其勞動關系雖然在原單位，原單位依法為其繳納社保，但并未在原單位實際從事勞動。

用人單位招用兼職人員雖然需要與其建立勞動關系，但如果該員工的原單位在統籌地區為其購買了社保，用人單位在該統籌地區則無法為其重復參保，也不需要承擔未購買社會保險的法律責任。對于工傷保險有所例外，存在多方用工時應當依法分別購買工傷保險（屬于社保范疇）。

模式五：非典型的多樣化用工模式

隨著社會經濟的發展，尤其是近些年互聯網平臺公司的迅速崛起，出現了諸多的新型用工模式，例如外賣員、打車軟件司機、網絡主播、郵政代辦員、保險代理人等職業，絕大部分都是采用新型用工模式。在這種用工模式下，同崗位不同單位招用上述人員的具體用工模式也有諸多不同，由此判定以上新興的用工模式下，雙方是否構成勞動關系，還應當按照原有的勞動關系理論進行認定。以下分別從建立勞動關系的合意、人身從屬性、經濟從屬性三個方面進行分析。

●建立勞動關系的合意

是否存在勞動關系雖然不能由雙方自行約定，但雙方是否有建立勞動關系的合意，應屬認定勞動關系的重要因素之一。

●人身從屬性

閃送平臺對閃送員無工作量、在線時長、服務區域方面的限制和要求，僅僅是對其搶到單后的服務質量有所要求。雙方管理與被管理的屬性并不明顯，更像是民商事活動中對勞務提供方或者承包方提供服務質量的標準作出的約定。

●經濟從屬性

閃送平臺對閃送員并沒有底薪保障，也無固定的工作指令，閃送員的業務均靠自己“搶單”所得，閃送員每單服務費用的分配比例達80%。閃送員也完全可以開拓其他的收入來源。雖然閃送員工作獲取的報酬是其主要勞動收入，但這并不能成為認定雙方存在經濟從屬性的依據。由此可以認定，雙方不符合建立事實勞動關系的特征。如果以上述裁判內容作為今后認定是否存在事實勞動關系的標準，將會有絕大多數的互聯網平臺用工被認定為存在事實勞動關系，長久來看這并非對勞動者有利。

從目前主要的用工模式來看，打車軟件司機一般是與車輛管理公司簽訂勞動合同，與軟件平臺無勞動、勞務關系，直接在平臺注冊的順風車司機與軟件平臺之間也并非勞動關系。網絡主播、郵政代辦員、保險代理人等職業，從筆者所見的大多數合同、操作模式來分析，也不應當認定其與用人單位建立了事實勞動關系。

靈活用工的核心就是“去勞動化”，因為只要不認定為勞動關系，用人單位對勞動者承擔的責任即少之又少。當然這也體現出了勞動關系認定所對應的待遇“一刀切”的現象。現在學界及法律實務界，對于建立分層勞動關系保障體系的思路已經初步達成共識，即將勞動者與用人單位之間的關系分為不同等級的用工關系，相應規定不同程度的用工保障。

作者 重慶百君律師事務所律師9821028A-055F-4D0B-8596-A8E72AC7C4E2