耦合與沖突：數字時代下反壟斷與隱私保護的協調規制路徑研究

□ 文 江聞婕

0 引言

世界數字經濟蓬勃發展，在大數據技術的支持下，反壟斷與隱私保護這兩個傳統意義上并不相交的領域，在實踐中卻出現了關聯交叉。反壟斷與隱私保護交叉問題的復雜性在于，反壟斷與隱私保護既存在耦合性又存在沖突性。本文試圖通過對反壟斷與隱私保護耦合性與沖突性的分析，并結合域外的實踐經驗，探討構建反壟斷與隱私保護的協調規制路徑。

1 反壟斷與隱私保護的沖突

1.1 反壟斷與隱私保護沖突的具體表現

反壟斷與隱私保護在事實上存在著沖突的可能，即積極的市場競爭行為可能會造成對用戶隱私的消極影響，或積極的用戶隱私保護可能會產生消極的市場壟斷。

一方面，在數據壟斷的市場下，作為規制壟斷的救濟手段，監管部門還可能會強制要求具有市場支配地位的企業共享數據。從壟斷規制的角度看，通過強制共享用戶數據重塑市場競爭秩序，有利于消除市場競爭壁壘，一定程度上緩解數據壟斷。但從隱私保護的角度來看，強制開放數據具有侵害用戶隱私的風險，因為這種進一步的數據分享很有可能不被用戶提前知悉，與保護用戶隱私的規范產生沖突，造成“從一個侵犯隱私的壟斷變成一群侵犯隱私者的競爭”的后果。

而另一方面，具有市場支配地位的企業可能以隱私保護為理由進行數據壟斷，從而阻礙相關競爭者進入市場。例如，Apple公司在其iOS14的升級中，在系統中默認了“隱私關心”選項，旨在保護用戶的隱私安全。在系統升級后，第三方應用程序收集數據的難度大幅增大，但基于用戶在系統中默認設置，Apple自身的應用程序并不受明顯影響。從隱私保護角度而言，這一升級完全具有合法性，并有利于促進市場在消費者隱私方面的競爭和創新。但從反壟斷法角度而言，這將增加第三方應用收集數據的成本，在實質上形成Apple對自身應用的自我優待，加固自身市場支配地位的同時削弱了其他應用程序提供者的競爭力。

1.2 反壟斷與隱私保護產生沖突的原因分析

1.2.1 內因：隱私保護與消費者福利的復雜關系——以“隱私悖論”為解釋工具

“隱私悖論”是指人們在進行消費選擇時會出現的一種矛盾現象：人們一方面高度重視對于隱私的保護，但另一方面人們事實上又以很小的交換對價放棄他們的個人信息，或并沒有采取措施來保護他們的隱私。而在大數據的技術背景下，用戶提供的個人信息越多，所形成的用戶畫像就更為精準，一方面有利于企業為用戶提供更為個性化的服務，另一方面也為企業創造了更多的利潤收益。尤其是在以零價市場為主的數字經濟中，用戶樂意通過對個人隱私的自我披露換取企業提供更個性化的服務，企業也希望能夠通過收集大量的信息數據提高產品服務的競爭力。“隱私悖論”導致的潛在結果是，企業的市場競爭力與隱私保護并不完全是正相關的關系，降低隱私保護并不完全等同于企業市場競爭力的降低，更高隱私保護力度也不必然能夠吸引到用戶。雖然用戶普遍偏好更高的隱私保護，但是當用戶需要在隱私保護與產品質量、價格中做選擇時，基于用戶的選擇偏好，用戶對隱私保護的需求存在不同。因而從“隱私悖論”視角來看，隱私保護與消費者福利的關系更為復雜，隱私保護與反壟斷之間存在潛在沖突。

1.2.2 外因：雙（多）邊市場的商業模式導致互聯網企業對隱私的逐底競爭

數字經濟與傳統經濟的顯著區別在于，互聯網企業具有雙邊市場的特征：互聯網企業作為一個平臺向兩組消費者提供不同的服務產品，同時兩組消費者事實上相互需要彼此，各自獲得的效益都取決于對方對該平臺的參與。例如，Google作為互聯網平臺，市場的一方是普通網絡用戶，Google向用戶提供搜索、郵箱、視頻等多種免費網絡服務；市場的另一方是廣告商，Google為其提供在平臺插入廣告的服務。為了實現更好的廣告投遞效果，Google作為平臺就需要收集有關用戶的網上瀏覽數據，并借助大數據等科技手段分析用戶的消費偏好和個性特征，進而實現廣告的精準投送。

因此在互聯網經濟中，企業的經營決策需要權衡雙邊市場中兩組消費者的商業價值，從而實現企業的利益最大化。企業的商業邏輯在于：其一是需要提高平臺的吸引力，從而保持一定的用戶使用量；其二通過商戶的付費實現企業盈利。而對于互聯網企業來說，一方面，企業本質上具有獲取盡可能多的用戶數據的擴張性，市場競爭越激烈，企業對數據的渴求也就越強烈。另一方面，在雙（多）邊市場下，企業需要在數據競爭與隱私競爭之間權衡利弊。由于數據對互聯網企業的影響巨大，且用戶對隱私競爭的敏感度普遍較低，隱私競爭對平臺企業的影響并不明顯，故而隱私保護并非是企業競爭策略的優先選項。反壟斷與隱私保護產生協調性的根本前提是競爭能夠促進隱私保護的實現，但是雙邊市場的經營模式使得競爭并不必然為消費者帶來更優的隱私保護，相反，企業為了商業利益的最大化，可能會對隱私在法定限度內進行逐底競爭，從而造成了反壟斷與隱私保護之間的沖突。

2 數字時代反壟斷與隱私保護的協調規制路徑分析

2.1 反壟斷下保護隱私的前提：以競爭損益為前提

如前文所言，在數字時代反壟斷與隱私保護產生了耦合與沖突。一方面，在反壟斷下保護隱私是具有必要的，因為單獨的隱私保護立法也無法解決壟斷企業基于市場支配地位對消費者隱私的盤剝，將反壟斷與隱私保護人為割裂開來的規制路徑顯然不能滿足現實的監管需求。但另一方面，對消費者隱私的侵害本身無關企業的市場地位，反壟斷與隱私保護的耦合仍然是少數特殊的情形。因此反壟斷對隱私保護的干預應當是審慎的，否則就將逾越反壟斷法的規制范圍。

依據我國《反壟斷法》之規定，反壟斷法的立法目的盡管包含“維護消費者利益和社會公共利益”，但是反壟斷法應以“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”為首位目標。盡管反壟斷法的多元目標讓保護隱私成為可能，但是只有當隱私保護涉及到了對市場競爭秩序的損益時，在反壟斷下進行隱私保護才是合理的。因此，反壟斷對隱私保護的干預應當以產生了競爭損益為前提，超出范圍的隱私保護問題應當交由《個人信息保護法》《消費者權益保護法》《民法典》等其他法律法規解決。而從另一個角度來說，反壟斷法中的正當理由應當也是基于競爭效果而言的，沒有產生競爭損益的隱私保護并不在反壟斷考察的范圍內，故而也不能成為反壟斷法中的正當抗辯理由。

2.2 加強數字時代反壟斷與隱私保護的制度銜接

2.2.1 完善強制數據開放下的隱私保護制度——以“通知-授權”制度為切入點

強制開放數據是數字經濟下反壟斷的救濟手段之一，即當數據壟斷造成相關市場反競爭效果時，司法或執法機關可以依據反壟斷法強制要求企業向市場開放數據。強制開放數據的理論依據是來自美國判例中的“必要設施原則（essential facilities doctrine）”。我國《反壟斷法》中雖未明確提及必要設施原則，但在有關的部委規章中有相關的表述。例如，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14條提出，“控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”是判定是否構成拒絕交易的考慮因素之一。同時，認定相關平臺是否構成必需設施，一般還需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。因此，強制數據開放是監管當局規制數據壟斷的有力手段。

從具體的制度設計上，在實施強制數據開放時，首先應當判斷數據的開放是否會涉及到用戶的隱私，以及用戶是否具有對企業對其進行隱私保護的合理期待。如果答案是肯定的，那么目前可行的規制路徑之一，是在實施強制數據開放前獲取用戶的授權。執法者應當明確告知用戶，說明他們的數據將如何基于反壟斷的救濟而被披露和使用，并尋求用戶的明確授權。這一規制路徑的優勢在于能夠充分在反壟斷中對隱私保護的考量，賦予數據主體充分的自主權，實現反壟斷中對隱私的公平保護。

但是這種解決路徑并不是完美的，這種規制方式具有一定的弊端。首先，這一路徑實則是交由用戶自身來權衡競爭與隱私的各自價值，但是基于知識能力的限制，用戶很難充分理解隱私保護與競爭秩序之間的利益平衡；其次，如果未能取得用戶的充分授權，這將影響反壟斷的執法效率，故而也是目前存在競爭優先執法傾向的原因。因此短期來看，在合適的條件下，強制開放數據時建立“通知-授權”制度有利于在反壟斷執法中強化對隱私保護的意識，但根本上還需要發展一套有效的經濟分析方法作為治理工具，將隱私之于消費者的經濟價值可估量化，幫助我們理解隱私在社會經濟的影響及其機理，以保證反壟斷的實施真正有利于增進消費者福利。

2.2.2 促進數據市場隱私保護的有序競爭——以“去中心化”思想為核心

當前實現反壟斷與隱私保護協調規制的另一監管思路可以“去中心化”為核心思想展開，從而解決企業的數據壟斷問題，實現數據市場對隱私保護的有序競爭。從目前的立法實踐來看，可行的路徑之一是通過對個人信息數據可攜權制度的細化規范。數據可攜權（The Right to Data Portability）是由歐盟在《通用數據保護條例》首次提出的概念，旨在賦予信息主體自由獲取已提供的個人信息并進行轉移的權利，有利于打破數據壟斷和提高數據的流通，促進個人數據的去中心化，實現反壟斷與隱私保護的協調規制。

我國《個人信息保護法》第四十五條規定在符合網信部門相關條件的前提下，個人具有轉移信息的權利，為數據可攜權的實現提供了法律基礎，但在具體的實施規范上還有待細化。結合歐美的立法經驗，筆者建議應進一步制定相關規范性文件幫助可攜權制度的落地。首先，允許行使可攜權信息的范圍應當限于用戶主動提供的具有可識別性的信息，但不包括數字驅動型企業將上述信息結合算法分析產生的衍生數據；其次，應當對企業提供可攜信息制定統一的格式標準，以便于信息的流通與后續運用；最后，還應當明確企業配合用戶行使可攜權的具體操作細則以及相關的監管措施。

但是可攜權的實施并不能完全解決反壟斷與隱私保護的沖突，因為這仍然可能造成個人數據向壟斷企業的反向聚攏，進一步削弱中小企業的競爭力，加劇市場的數據壟斷。因此，從更長遠的治理途徑來看，實現反壟斷與隱私保護的協調規制還需要寄希望于區塊鏈等技術在社會經濟中的發展，尤其是聯盟區塊鏈和公共區塊鏈的形成，這將從根本上促進數據權力的分散化和去中心化，讓個人數據的價值回歸個人，為消費者實現福利。

2.3 增強反壟斷機構與個人信息保護機構的互通合作

實現反壟斷與隱私保護的協調規制，需要增強反壟斷機構與個人信息保護機構在執法層面的互聯互通。首先，應當明確反壟斷執法機構具有在規制壟斷行為的過程中保護隱私的職權。從規范上來看，依據《個人信息保護法》之規定，國家網信部門是個人信息保護工作主要職能部門，但是國務院有關部門同樣能夠在各自的職責范圍內進行個人信息保護，因此并未排除反壟斷執法機構保護數據隱私的可能。從域外經驗來看，德國聯邦卡特爾局在對Facebook進行反壟斷調查中也指出，鑒于《通用數據保護條例》沒有排除聯邦卡特爾局審查數據處理是否有違條例的可能，從而通過競爭法保護了數據隱私。因此，應當認為反壟斷執法機構有權在職責范圍內對隱私進行補強保護。其次，鑒于反壟斷與隱私保護交叉案件的復雜性，應當在執法中增強反壟斷機構與個人信息保護機構的互通合作，在個別交叉復雜性案件進行跨部門的共商討論，并邀請相關專家顧問與會參加，彌補反壟斷執法人員在專業領域內的知識短板，實現反壟斷與數據隱私的協同規制。

3 結束語

數字時代的發展讓反壟斷與隱私保護的交叉問題日益顯現。反壟斷與隱私保護問題的復雜性在于，兩者既存在耦合性又存在沖突性，這使得兩者的協調規制存在困境。本質上而言，兩者的沖突歸根于數字驅動企業雙（多）邊市場的商業模式，以及數字經濟對于數據的渴求。這使得隱私保護與消費者福利關系更加復雜，也造成了對隱私的逐底競爭，因此對用戶積極的隱私保護可能會產生消極的市場壟斷。

從規制路徑上，首先反壟斷與隱私保護的協調規制應當以競爭損益為前提。其次，從短期而言，在強制開放數據的反壟斷救濟中建立“通知-授權”并通過數據可攜權制度的細化實施可以緩解這一沖突。但從長遠而言，兩者的沖突還需要在隱私的可量化分析方法和個人數據去中心化的底層設計上做到技術性的突破。最后，還需要反壟斷與隱私保護的相關執法機關加強通力合作，實現競爭秩序與個人隱私的公平保護。