鄉村振興背景下集體經營性建設用地市場化流轉的沖突與彌合

羅晨韻 左兵

摘要 集體經營性建設用地市場化流轉對助力我國鄉村振興事業的發展，盤活農村閑置的土地資源，壯大村集體及促進農民增收等方面深具時代價值。然而，其在具體實踐中存在著集體建設用地制度設計難、鄉村發展用地流轉難與土地流轉利益分配難這三大沖突障礙。其彌合之道在于通過厘清公權力與私權利的界限，構建更加科學的用地保障制度;暢通鄉村振興用地流轉渠道，盤活閑置土地資源;完善土地流轉利益分配方式，保障農民土地權益。

關鍵詞 集體經營性建設用地;市場化流轉;土地盤活

中圖分類號 F301? 文獻標識碼 A? 文章編號 0517-6611（2022）11-0229-04

doi：10.3969/j.issn.0517-6611.2022.11.058

開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

Conflicts and Bridging of Market-based Circulation of Collectively-owned Construction Land under the Background of Rural Revitalization

LUO Chen-yun， ZUO Bing

（School of Law， Jiangxi University of Science and Technology， Ganzhou， Jiangxi 341000）

Abstract The market-oriented transfer of collectively-owned commercial construction land is of great value to the development of rural revitalization in China， revitalizing idle land resources in rural areas， strengthening village collectives， and increasing farmers’ income.However， in its specific practice， there are three major conflict obstacles： the difficulty in designing the collective construction land system， the difficulty in transferring land for rural development， and the difficulty in distributing the benefits of land transfer.The way to bridge this is to build a more scientific land use security system by clarifying the boundaries between public power and private rights; smooth the circulation channels of rural revitalization land， revitalize idle land resources; improve the distribution method of land circulation benefits， and protect farmers’ land rights and interests.

Key words Collective commercial construction land;Market-oriented circulation;Land revitalization

近年來，我國社會經濟發展步入新階段，城鎮化亦得以迅速推進。中共十九大的召開，更是為實施鄉村振興戰略與“建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系”的戰略目標揭開了帷幕。完善農村產權制度和要素市場化配置機制，亦成為全面推進鄉村振興的內在要求與必然結果。但在實踐中農村集體建設用地制度改革設計仍是未竟之難題，尤其是鄉村發展用地流轉、土地流轉利益分配等諸多方面的沖突障礙與彼此掣肘制約，與保障科學用地、暢通流轉渠道和盤活閑置土地資源這一理想化的要素市場化配置存在一定距離。在新型城鎮化和城鄉一體化大背景下，筆者對集體經營性建設用地市場化流轉的實踐發展與時代價值的基礎上對當下制度與實踐層面的缺失與不足進行體系化分析，同時將其歸納總結為三大沖突障礙，并力圖為沖突之彌合提供適用的法律方案。

1 鄉村振興背景下集體經營性建設用地市場化流轉的實踐發展與時代價值

1.1 集體經營性建設用地市場化流轉的實踐發展

早在1999年中央開展集體經營性建設用地市場化流轉改革試點前，一些地方業已先行邁出了探索性步伐。其中最早的當屬廣東省南海市于1992年的初探，該市認可了在堅持所有權歸屬村集體的前提下，對當地的土地及廠房進行統一規劃并出租的正當性。此次探索有效提高了農村集體土地利用率，同時也增加了村集體的財產性收入。然而探索之路絕非一帆風順，由于缺乏有力的制度保障，各地集體建設用地入市產生了許多現實問題，如大量非法出讓、出租集體土地的不良行為破壞了當地土地利用總體規劃，甚至對耕地保護造成惡劣影響。總而言之，此階段集體建設用地的市場化流轉和較為成熟的國有建設用地流轉相比，仍然存在較大差距。

可喜的是，通過總結實踐經驗，中央及時洞察了集體建設用地流轉因缺乏法律指引而誘發的危機，出臺了一系列政策性文件逐步找準改革方向。2004年，國務院放松了對其流轉的限制，通過下發《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》，指出“在符合規劃的前提下，允許集體建設用地使用權的依法流轉”。2013年，黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，進一步拓展了流轉的范圍，并提出“建立城鄉統一的建設用地市場”的具體改革目標。次年，中央在全國范圍內啟動集體經營性建設用地改革，改革步伐從地方拓展至全國。

2017年，十九大報告指出要實施鄉村振興戰略，給廣大農民創造奔向幸福生活的良好機遇，次年，黨中央印發了《國家鄉村振興戰略規劃（2018—2022年）》，強調要不斷總結農村土地改革的歷史經驗，逐步擴大集體經營性建設用地市場化流轉的試點范圍，加速《土地管理法》的修訂工作。為了將農村閑置土地資源盤活成優質資產，破解當前集體經營性建設用地入市流轉難這一棘手困境，修正后的《土地管理法》終于2019年問世。新法廢除了舊法第四十三條阻礙集體經營性建設用地市場化流轉的法律規定，正式確立了其入市的合法性，同時修改了第六十三條，認可了在特定法定條件下，集體經營性建設用地不通過國家征收直接進行市場化流轉的合法性，并在原有基礎上細化了市場化流轉的相關規定。

1.2 集體經營性建設用地市場化流轉的時代價值

集體經營性建設用地市場化流轉對促進鄉村振興，盤活農村閑置土地資源，增加農民財產性收入具有深遠的時代價值。

首先，推動集體經營性建設用地進行市場化流轉是鄉村振興戰略落實落地的題中應有之意。2021年作為脫貧攻堅的收官之年，中央態度堅定地表明下一步的決策部署要著眼于鄉村的高質量發展，中央一號文件明確表示要把探索農村集體建設用地入市流轉制度視為助推鄉村振興的重要課題。同年，《中華人民共和國鄉村振興促進法》通過并實施，其從法律層面鼓勵符合要求的集體建設用地優先服務于村內相關產業的發展，探索靈活多樣的供地新方式。此舉為廣大金融資本進入農村市場搭建了平臺，有助于鄉村產業振興與經濟業態的多元化發展[1]。

其次，推動集體經營性建設用地進行市場化流轉是盤活農村閑置土地資源的重要途徑。土地是人類發展最重要、最基本的自然資源，而農村的土地更是承載了農民對于生產生活及取得必定效勞的需要。因此，盤活“暫時休眠”的農村土地資源對改善農民的生產生活具有重要意義[1]。結合以往的法律及政策，可知原有的農村土地制度對集體建設用地的流轉方式進行了嚴格限制，即集體建設用地的流轉必須經過國家征收這一法定程序。然而國家征收的土地往往是以最低廉的價格流入市場，其財產屬性未得到有效激活，進而抑制了村集體盤活“沉睡”土地資源的積極性。因此，國家積極推動農村土地制度改革，突破過往“征收入市”的束縛，對激活閑置土地資源，最大程度地實現其利用價值，保障愈發強烈的用地需求具有重要的現實意義。

最后，集體經營性建設用地市場化流轉是壯大村集體經濟以及促進農民增收的戰略性舉措。發展農村經濟，拓展鄉村經濟業態，促進農民增收，是“十四五”時期黨中央對保障民生、改善農民生活的基本要求。一直以來，有限的財產性收入渠道成為制約我國農村居民收入增長的重要因素。推動集體經營性建設用地的入市交易，完善流轉利益的分配方式，有助于拓寬村民的財產性收入渠道，讓村民有機會成為“股民”，不斷壯大村集體經濟，進而提升村民的生活質量，改善村容村貌，逐步縮小城鄉差距。

2 現實沖突：鄉村振興背景下推動集體經營性建設用地市場化流轉的多重障礙

盡管我國已經頒布各種政策性文件，極力盤活集體建設用地，推動其市場化流轉。然而在現實中，集體經營性建設用地的市場化流轉仍然受到諸多方面的限制。

2.1 集體建設用地制度設計難

從表面上看，我國的土地權利體系屬私法體系，但在國情的影響下，其不可避免地受到公法較多的管束，因此有必要在公私法的交界地帶循得合理的解釋邏輯[2]。由是觀之，厘清“公權力”與“私權利”的界限，是鄉村振興背景下推動我國集體經營性建設用地市場化流轉的因應之策。然而我國當前有關集體建設用地的制度設計存在界限不清、規范錯置的問題。具體表現為：我國《民法典》第三百四十四條明確了國有建設用地使用權人的權利，卻未一視同仁地對集體建設用地作出相應規定，反將其單列在《土地管理法》之中，參照后者的規定辦理。但是《土地管理法》與《民法典》顯然存在著公法與私法本質上的區別，由《土地管理法》這部具有行政管理屬性的法律來規定集體建設用地使用權的主體、效力等私法規范顯然不具妥適性。同時，《民法典》雖將集體建設用地使用權和國有建設用地使用權二者同視為法定的用益物權，但在立法時卻回避了對前者主體、效力等方面的規定，事實上仍然將二者予以區別對待，由此很難實現二者“同權”的目標。進言之，本屬于公法應當規制的集體建設用地的相關管理辦法未通過《土地管理法》得以有效體現，而根據《民法典》的指引，屬于私法規范的具體內容卻要在《土地管理法》中予以規制，這種公私規范的錯置事實上違背了《土地管理法》的立法本意，使得集體建設用地使用權的管理難度大幅增加。相應地，這種規范錯置的狀態也會阻礙鄉村振興背景下農村土地制度改革的進程。因此，在公私法的交界地帶循得集體建設用地流轉的合理邏輯，是助力鄉村振興、破除流轉障礙、推動改革進程的關鍵一環。

2.2 鄉村發展用地流轉難

在鄉村振興的背景下，只有暢通流轉渠道，對土地使用權進行高效流轉，才能盤活“暫時休眠”的農村土地資源，以保障村集體及其成員財產性收入的實現，激活閑置土地的利用價值。然而在實踐中，我國傳統的城鄉二元結構很大程度地限制了農村土地用益物權權能的實現，因此農民的增收也難以通過土地權利實現[3]。目前來看，盡管國家在積極開展入市試點改革工作，但鄉村發展用地仍然存在流轉難的問題，具體表現在以下兩方面。

一方面，確權登記定性難。例如，閑置的宅基地及公益性建設用地是否包含在入市的范圍內尚不明確。事實上“集體經營性建設用地”這一表達并非明確的法律概念，新修訂的《土地管理法》對其概念與范圍矢口未提，甚至連現有的改革試點實踐與相關的政策文件皆對其含糊其辭。換言之，人們尚不能從現行有效的法律法規及相關文件中找到集體經營性建設用地入市所涵蓋的具體土地范圍，這也給土地的確權登記帶來壓力。

另一方面，盤活管理難。依照我國《民法典》的相關規定，宅基地使用權人對集體所有的土地沒有收益的權利[4-5]。那么，村民在自家農房內或者租賃他人的閑置住宅進行生產經營性活動，如開發民宿、經營小賣部等，國家是否應當將其視作經營性建設用地參照管理，尚無法在法律層面尋得答案[6]。同時，對于每戶只有1～2個留守老人的“空心村”，如何盤活其土地資源，提高使用價值，也未有具體方案。

綜上所述，新修訂的《土地管理法》對集體經營性建設用地的市場化流轉規范只限于原則性層面，并且由于該條對直接入市條件的嚴格限制，使得事實上能夠滿足直接入市要求的集體建設用地數量十分有限。如何破除鄉村發展用地流轉難的障礙有待進一步探索。

2.3 土地流轉利益分配難

利益分配問題是保障集體經營性建設用地市場化流轉高質量發展的關鍵性問題[7]。根據我國《民法典》的規定，集體土地所有權的受益對象包括集體和成員，因此前述2個主體也理應有權享有使用權流轉過程中所生的收益[8]。雖然集體由其成員構成，但二者的財產權是相互分離的，集體與農民各自擁有獨立的財產權，易言之，成員不能向集體主張分割財產權利[9]。因此，在集體經營性建設用地市場化流轉的利益分配問題上，要平衡好集體和農民的關系。

若將集體建設用地入市所生的收益一概收歸集體，該做法顯然是對農民權益的無情掠奪，亦與鄉村振興要求的保護農民合法權益的目標背道而馳;反之若將收益全部歸于農民個人，則易損害公共利益，反倒阻礙城鄉一體化的建設腳步。特別地，對于那些流轉前即已取得土地使用權的農民而言，此時集體不再是使用權的權利主體，因此土地轉讓收益理應歸個人所有，但如果該主體在獲取土地使用權時未支付合理對價，該做法似乎就有損該集體其他成員的利益。此外，國家如果不能從土地流轉中獲取合理收益，則易引發沖擊現有土地財政體系的風險。

因此，國家始終強調建立一個兼顧國家、集體和個人的土地增值收益分配機制的重要性。問題在于，應得利益的分配機制不明確;未找到在權衡各方利益的前提下合理提高農民個人收益的途徑;未明確是否應當對經濟發展程度不同的集體，按照不同的標準設定有所區別的土地增值收益分配機制。事實上，針對各地相異的土地流轉情況，各地區存在20%～50%不等的土地增值收益調節金收取比例[10]。由于調節金的征收比例處于一個較大的浮動區間，地方的自主決定易造成不公平與非正義。若在收益分配之時，農民的土地權益受到侵害，則會挫傷農民盤活土地資源的積極性，造成市場潛在收益的損失，阻礙鄉村向前邁進的步伐。

3 彌合之道：鄉村振興背景下推動集體經營性建設用地市場化流轉的具體策略

要解決當前集體經營性建設用地市場化流轉中存在的問題，必須在明確改革目標的前提下，厘清權利規范與管理規范的界限，暢通鄉村振興用地流轉渠道，合理平衡好集體土地增值收益在國家、集體、個人三者之間的分配關系，最大程度地保障農民的權益。

3.1 厘清“權力”與“權利”運行界限

界定好“公權力”與“私權利”各自的運行范圍，是鄉村振興背景下推動我國集體經營性建設用地市場化流轉的因應之策。把應由公法規制的交給公法，應由私法規制的交給私法，如此才能保證權力與權利在各自軌道上順利運行，各司其職。

在公法領域，建議刪去《土地管理法》中關于集體建設用地使用權的權利性規范，進而增加管理性規范。具體而言：第一，明確國家參與收益分配的合法性，制定參與分配的具體標準和方法。第二，集體經營性建設用地變更用途的前提條件應當通過法律予以明確規定：集體建設用地用途變更必須經集體所有權人同意;符合土地利用總體規劃;依法繳納土地增值收益調節金等[11]。此外，要發揮《城鄉規劃法》對集體建設用地用途管制的作用，因為《土地管理法》的立法目的更多是強調對耕地的保護，而《城鄉規劃法》在立法目的上更多強調的是協調經濟發展與城鄉建設的關系。

在私法領域，建議比照國有建設用地使用權的內容，對《民法典》中集體建設用地使用權的內容進行解釋。例如，集體建設用地使用權人同樣對集體所有的土地享有占有、使用和收益的權利。另外，雖然使用權人對集體所有的土地沒有處分的權能，但其僅僅是不能進行所有權層面的處分，對用益物權是能夠處分的。比如，使用權人可以就使用權設定抵押，只是出于對集體公共利益的保護，因此行政管理部門應當在職權范圍內對該行為加以管理與限制。并且，在對集體建設用地確權登記時，應當明確其物權屬性以及相關登記規則。

3.2 暢通鄉村振興用地流轉渠道

暢通鄉村振興用地流轉渠道，首先需要在制度層面對流轉對象予以明確。申言之，不能將公益性集體建設用地及宅基地當然地涵蓋在集體經營性建設用地入市的范圍內，但應涵蓋變更用途后新增的集體建設用地。因為公益性集體建設用地旨在保障鄉村的公共服務水平，宅基地也具有保障農民基本生存權益的福利屬性，若直接放開流轉，則易導致村集體為了追求經濟利益而罔顧村民的公共利益，大批量地流轉上述集體建設用地，不利于集體公益事業的發展和村民生存權益的保障。盡管實踐中也有部分地方將公益性建設用地及宅基地入市流轉，但究其本質而言，仍然是將二者轉換為經營性建設用地后再入市流轉（一種以安徽省為典型，流轉后不改變公益性集體建設用地的原有用途的，可直接流轉。若流轉后用途將發生改變的，應當先與集體簽訂土地有償使用合同，按標準繳納土地有償使用費后再進行流轉。另一種以天津市薊州區為典型，閑置宅基地的入市流轉需要農民先自愿退出宅基地，待其性質轉換為經營性建設用地后，方可入市流轉）。

同樣地，《2020年新型城鎮化建設和城鄉融合發展重點任務》也對此作出了一致回應，即將農民的意愿擺在首位，并且只有在依法收回宅基地及公益性建設用地使用權后，方能按照經營性用途進行市場化流轉。該規定其意并非放開閑置宅基地及集體公益性建設用地的流轉，而是限定了嚴苛的條件：第一，農民自愿;第二，程序合法;第三，該土地須為閑置或廢棄狀態;第四，用途上須將公益性建設用地改變為經營性建設用地。只有符合上述條件才能進行市場化流轉。因此，在法律層面，將集體建設用地的流轉對象限于經營性建設用地有其必要性及合理性。

其次，村民在自有住宅中進行生產經營性活動的現象，實際上是在市場規律的作用下自發形成的，事實上也服務了村民，而且由于其仍然具有住宅的保障屬性，不能認為該行為改變了土地的用途，因此無需比照集體建設用地的規定進行管理。

最后，對于“空心村”中戶內僅有1～2個的留守老人的農房可以進行集約化盤活。由村集體組織選擇一處公寓配套設計好醫療、娛樂等基礎服務設施，統一安置村中留守老人集中居住，以此置換得到其閑置住宅。再通過長期租賃的方式，一次性給付租金給空置住房的宅基地使用權人，以“得到”閑置宅基地及農房，將其統一規劃整理后入市流轉，因地制宜發展民宿旅游、商貿制造等，進而獲得租金收益，將閑置資源變為流動資產，提升村集體經濟水平，拓寬農民增收渠道。

3.3 完善土地流轉利益分配方式

相較于國有建設用地而言，集體建設用地使用權流轉所生的收益，其分配應當遵循特殊的邏輯。具體而言，出于守護公共利益的需要，在收益分配時國家應當參與其中，同時作為所有權主體的集體及其成員也有權參與分配。

首先，政府可以代表國家在二次流轉中參與分配，但不能在初次流轉中參與分配。有學者認為，僅憑村集體這一組織很難完成土地的規劃整理等工作，而政府為市場化流轉投入了公權力，創造了一系列條件，僅憑二次分配即征收稅費來實現利益分配，容易影響地方政府的積極性，進而影響到鄉村的基礎性投入[2]。然而在初次流轉的過程中，集體建設用地所有權人通過放棄部分土地權能而取得收益，實際上已經體現了交換價值，并不產生土地增值收益。因此，在初次分配時應當保護產權人，政府不應直接參與收益分配，而應由市場機制自行調節[12]。同時，政府在推動集體建設用地市場化流轉的過程中，投入公權力是其應盡的職責，基于此也不應成為受益主體。當然，這并不意味著對能把政府所作的貢獻當成理所當然。為了保障集體土地市場長期穩定地運行，發揮政府的公平調節作用，在制度設計上，政府可以在二次流轉時對產生的價格差征收土地增值收益調節金，至于具體征收比例，各地可以通過綜合考量當地的土地交易方式、增值情況、市場價格等因素予以確定。

其次，流轉收益應在村集體內部進行合理分配。實踐中的普遍做法是集體經濟組織先按一定的比例提取集體發展基金，將其作為公共財產進行統一管理，必要時專款專用于鄉村公共事業的發展及集體成員的社會保障，再將剩余的財產在成員之間進行分配[13]。在利益分配規則制定時，并不能僅簡單地規定“農民應為最大受益者”，而是應當切實地將農民的生存權與發展權放在與所有者權益同等重要的位置。例如，集體發展基金的用途應當由集體成員共同約定，使用時由集體成員決議通過，使用后的盈余等具體情況應當定時向集體成員公開。

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