侵害消費者低價利益型競爭損害的誤讀與澄清
——由《〈反壟斷法〉修正草案》第17條第二款引發的理論思考

蘭磊 / 華東政法大學知識產權學院

引言：促進產業和消費“雙升級”政策視域下的轉售價格維持

2017年11月，中國共產黨十九大報告提出要“在中高端消費……等領域培育新增長點、形成新動能。”2018年9月20日中共中央、國務院發布《關于完善促進消費體制機制 進一步激發居民消費潛力的若干意見》，明確提出“圍繞居民吃穿用住行和服務消費升級方向，突破深層次體制機制障礙，適應居民分層次多樣性消費需求，保證基本消費經濟、實惠、安全，培育中高端消費市場，形成若干發展勢頭良好、帶動力強的消費新增長點。”2020年3月，23個部門聯合印發《關于促進消費擴容提質加快形成強大國內市場的實施意見》（發改就業〔2020〕293號），提出“在消費品領域積極推行高端品質認證……開展質量分級試點，倡導優質優價，促進品牌消費、品質消費。”以上文件均將提升消費層次、促進中高端消費作為重要的經濟發展抓手。

十九大報告還提出“促進我國產業邁向全球價值鏈中高端，培育若干世界級先進制造業集群。”國務院此前于2016年1月18日發布的《關于促進加工貿易創新發展的若干意見》（國發〔2016〕4號）就已提出要“推動我國產業向全球價值鏈高端躍升”。

上述兩方面的政策被形象地稱為“產業和消費的‘雙升級’”。1. 2019年12月召開的中央經濟工作會議提出，“財政政策、貨幣政策要同消費、投資、就業、產業、區域等政策形成合力，引導資金投向供需共同受益、具有乘數效應的先進制造、民生建設、基礎設施短板等領域，促進產業和消費‘雙升級’。”參見《中央經濟工作會議：財政、貨幣政策要同其他政策形成合力 》，載搜狐網2019年12月12日，https://www.sohu.com/a/360013630_118622?scm=1002.44003c.fe021c.PC_ARTICLE_REC.然而，無論是滿足中高端消費需求、培育消費增長點，還是推動產業價值鏈的躍升、實現產業升級，均離不開與之相適應的產業供給能力。這在很大程度上又取決于相關政策提供的制度環境，尤其取決于反壟斷法的規制框架。正如孔祥俊教授指出，“反壟斷法不是一般的部門法，……旨在對于競爭自由、市場結構和市場運行進行宏觀性和基礎性的調整……”2. 參見孔祥俊：《論互聯網平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析》，載《比較法研究》2021年第2期，第91頁。

在此方面，轉售價格維持制度的引導功能尤為重要，因為寬松的轉售價格維持制度有助于引導經營者展開非價格競爭、培育品牌價值，嚴厲的轉售價格維持制度則迫使經營者主要進行價格競爭，無助于高端品牌的培育。3. 關于RPM制度對英國零售商和生產商地位重大影響的討論，參見蘭磊：《轉售價格維持案件違法性判定標準的立法史解釋》，載《南大法學》2021年第1期，第121頁。正如上海知識產權法院在韓泰輪胎案判決書中指出：“相對于技術競爭、質量競爭、服務競爭，價格競爭是比較低級的競爭階段，基于我國各行業低價競爭狀態比較普遍，考慮到限制最低轉售價格行為在限制品牌內價格競爭的同時，有助于維持和促進品牌內非價格競爭，有助于促進新產品、新企業和新品牌進入市場，有助于促進品牌間在生產技術、產品品質和服務水平等非價格方面的競爭，對于限制最低轉售價格行為采取個案分析而非原則禁止的態度，更有利于在我國目前市場經濟發展的特定階段促進競爭文化健康發展，從而促進我國市場經濟健康發展。”4. 參見原告武漢市漢陽光明貿易有限責任公司與被告上海韓泰輪胎銷售有限公司縱向壟斷協議、濫用市場支配地位糾紛一案，上海知識產權法院（2016）滬73 民初866 號民事判決書。

一、問題的提出

（一）《〈反壟斷法〉修正草案》擬將RPM的嚴厲規制態度制度化

《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“《反壟斷法》”）第13條第1款將壟斷協議定義為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。第14條規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”其中第一項調整的行為稱為“固定轉售價格”，第二項調整的行為稱為“最低轉售價格維持”或“限定最低轉售價格”。由于二者的競爭效果相同，學理上經常將二者一起加以討論，并統稱為“轉售價格維持”（下稱“RPM”）。該法對于RPM適用何種分析模式——即以什么方式證明壟斷行為內涵的排除、限制競爭要件——未作具體規定，理論與實務界對此存在重大爭議。5. 對此實務界和理論界爭議的梳理，參見同前注3，蘭磊文，第115-118頁。司法部門普遍采用合理原則分析的思路，6. 參見最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（法釋〔2012〕5號）第7條；上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）初字第169號民事判決書，上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書（強生案）；廣東省高級人民法院民事案件（2016）粵民終1771號（格力案）；上海知識產權法院（2016）滬73 民初866 號民事判決書，上海市高級人民法院（2018）滬民終475號二審民事判決書（韓泰案）；浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初3270號民事判決書（登士柏案）。執法部門則一直采取嚴厲的RPM規制態度。7. 例如，2019年《禁止壟斷協議暫行規定》（國家市場監督管理總局令第10號）第13條；國家市場監督管理總局國市監處〔2021〕29號行政處罰決定書（揚子江藥業案）；浙江省市場監督管理局浙市監案〔2021〕4號行政處罰決定書（公牛集團案）。然而，最高人民法院在裕泰再審案中，部分認可了執法部門的思路，對RPM采用可反駁的競爭損害推定方式：RPM“一般情況下本身就屬于壟斷協議”，但被告可以“通過提交證據進行抗辯予以推翻”。8. 海南裕秦科技飼料有限公司與海南省物價局行政處罰糾紛案，最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書。它提供了兩種反駁方式：“經營者……可以提交證據證明其簽訂的協議不符合‘排除、限制競爭’，或者屬于《反壟斷法》第15條規定的豁免情形。”而且，這兩種反駁方式均是在第14條項下進行考察的。對此案的詳細分析，參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協議分析模式觀探微》，載《競爭政策研究》2021年第3期，第55-80頁。

2021年10月19日首次提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱“修正草案”） 第17條第二款對RPM明確采用了近似裕泰再審案的做法。該款對《反壟斷法》第14條新增一款作為第二款，規定：“對前款第一項和第二項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。

若此建議被立法機關采納，將嚴重限縮《反壟斷法》在RPM問題上的解釋空間，大幅降低RPM條款的靈活性并大幅提高RPM規制態度的嚴厲性。從公開信息來看，立法機關對此重大實體修改未做任何解釋。例如，全國人大網站在征求意見期間發布的《關于〈中華人民共和國反壟斷法（修正草案）〉的說明》雖介紹了修正草案其他修改內容，并無提及這一RPM修改建議。9. http://www.npc.gov.cn/flcaw/details.html?lid=ff8081817ca258e9017ca5fa67290806.《反壟斷法（修正草案）》征求意見截止以后，該網頁已關閉。同樣內容可訪問網易網，https://www.163.com/dy/article/GN6D87S00552DNFX.html.新華社發布的對修正草案首次審議的報道亦同。10. 《堅持規范與發展并重 反壟斷法修正草案首次提請全國人大常委會會議審議》，載新華網2021年10月19日，http://www.news.cn/politics/2021-10/19/c_1127974514.htm.

然而，任何立法行為都是有意識的活動。這一重大改變背后理應隱含著對RPM福利效果和競爭損害性質的認識。

（二）RPM嚴厲規制態度的重要理據之一是認為RPM損害消費者利益

事實上，有關RPM分析模式的爭論在全球范圍由來已久，實踐中對RPM的規制態度也經歷過從寬松到嚴厲再到逐步放松的趨勢演變。在這一歷史演進過程中，曾有一種觀點發揮過巨大作用，即認為RPM損害消費者利益。11. 關于消費者福利與消費者利益關系的探討，參見蘭磊：《反壟斷法上消費者利益的誤用批判（上）》，載《競爭政策研究》2016年9月號，第64-65頁。本文將二者互換使用。例如，對后世理解RPM具有重大影響的國外學者巴賽爾·亞米12. Basil S Yamey是南非經濟學家，長期在倫敦政經學院擔任經濟學教授，出版有英語世界為數不多的早期RPM專著。See Helen Mercer, The Abolition of Resale Price Maintenance in Britain in 1964: a Turning Point for British Manufacturers?,Economic History working papers (39/98). Department of Economic History, London School of Economics and Political Science, London, UK. 1998, p.11, http://eprints.lse.ac.uk/22406/（“當時爭論中處于中心地位的是巴賽爾·亞米的著述，他的小冊子《轉售價格維持與購物者的選擇》在確保禁止RPM方面發揮了重大作用”）.，在論證RPM的社會危害時，高度強調消費者利益。他指出，RPM必然提高經銷商毛利率，進而將“幾乎毫無例外地全部或主要反映于最終消費者支付的價格提高……無人主張零售價格提高本身符合消費者利益”。13. B.S. Yamey, Resale Price Maintenance and Shoppers' Choice, The Stellar Press Ltd., 1964, p.9-10.

這種觀點對我國學術界亦產生了重大影響。例如，“存在價格約束的情況下，同一商標的銷售商就不能開展價格競爭，這自然不利于消費者”；14. 王曉曄：《競爭法學》，社會科學文獻出版社2007年版，第264頁。“限定向第三人轉售商品的最低價格明顯不利于保護消費者”；15. 王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版，第248頁。RPM“損害消費者的利益”。16. 時建中主編：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第168-169頁。

過去十多年間，我國反壟斷執法機關在不同場合論及過嚴厲規制RPM的態度，亦將損害消費者利益作為一項重要理由。例如，國務院反壟斷委員會《關于汽車業的反壟斷指南》（國反壟發〔2019〕2號）第6條記載：“通常情形下，單個經營者實施縱向壟斷協議會限制品牌內競爭，損害消費者利益。”原國家市場監督管理總局反壟斷局局長吳振國在接受Concurrences采訪時，明確認為RPM“本身違法”，并表達了如下態度：“從執法角度看，轉售價格維持嚴重限制分銷商的定價自由，排除經銷商之間的競爭，抬高價格，阻礙消費者享受源自有效競爭的利益，并損害社會福利。”17. Wei Tan, Zhenguo Wu, SAMR: A review of achievement and future direction of antimonopoly law enforcement in China,Concurrences No.1-2019, p.6 . 類似觀點，參見國家發展和改革委員會發改辦價監處罰〔2018〕1號行政處罰決定書（中石油大慶分公司RPM案）；《市場監管總局對長安福特實施縱向壟斷協議依法處罰1.628億元》， 載國家市場監管總局網站2019年6月5日，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/201906/t20190605_302109.html（長安福特RPM案）。

（三）本文擬研究問題的澄清

這些論斷并未清晰地闡述RPM如何損害消費者利益，令人不禁要問，難道生產商提高自己產品的價格就損害了消費者利益？從市場經濟的基本邏輯來看，顯然不應如此。一般情況下，廠商擁有定價自主權；這一點為我國《價格法》所確認。18. 《中華人民共和國價格法》明確確立了企業的定價自主權。該法第11條規定：“經營者進行價格活動，享有下列權利：（一）自主制定屬于市場調節的價格”。

那么接下來的問題是，難道僅僅因為生產商經由獨立經銷商分銷其產品（存在“轉售”），就喪失了（通過約束經銷商價格競爭而）提高其產品最終售價的權利？若如此，豈不是在變相鼓勵生產商實施產權型的縱向一體化，因為經營者對自己的直營店規定銷售價格不屬于“轉售價格”，也就無RPM條款的適用空間？19. 對此變相鼓勵作用的闡述，參見李劍：《奢侈品轉售價格維持的反壟斷豁免》，載《法學》2011年第5期，第43-44頁；蘭磊：《重估本身違法原則的制度成本》，載《競爭政策研究》2020年第2期，第66-70頁。如果生產商真的采取這種策略，首當其沖受影響的是被終止經銷權的經銷商；其次將會逼迫生產商選擇其原本認為無效率的分銷模式，此等負擔最終必將轉嫁給消費者承受。毫無疑問，這是一種三敗俱傷的結果。

更糟糕的是，嚴厲的RPM制度會對中小企業造成歧視。因為如果正如大量經濟學文獻揭示的那樣，控制價格體系確實有助于生產商維護自身正當利益、提升品牌競爭力，大型生產商仍然有能力通過產權型縱向一體化控制價格體系，中小生產商則未必有此方面的資源。

可見，如果不加分析地對經營者的行為亂貼侵害消費者利益的標簽，最終不但有悖《反壟斷法》的立法目的，也會與保護消費者利益的初衷背道而馳。20. 以消費者利益判斷競爭損害的做法并不局限于RPM領域。因此本文雖圍繞RPM進行分析，但其結論同樣適用于其他反壟斷法領域。例如，在食派士案中，上海市市場監督局在分析涉案“二選一”行為（即獨家交易行為）的競爭損害時分析道：“在當事人強化實施限定交易行為后，（配送費）逐漸上漲，在2019年上半年期間配送費平均……較2016年……上漲了45.60%。”參見上海市市場監督管理局滬市監反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。值此《反壟斷法》修訂之際，有必要認真分析這一觀點的表現及其中存在的嚴重錯誤，以免誤導我國反壟斷立法。

然而，消費者利益是一個非常寬泛的概念，包括消費者知情權、自主選擇權、公平交易權、享受低價利益等。有關RPM損害消費者利益的觀點也不一而足，如RPM侵害消費者享有的資源配置利益、選擇利益、低價利益。本文僅討論最后一種，姑且稱之為“消費者低價利益說”。該說認為，消費者享有按照某基準價格購買商品的利益，因此超過此基準價格支付高價便構成一種消費者損害；由于RPM通過約束品牌內價格競爭導致價格趨高，據此可直接推定RPM損害競爭（甚至直接等同于損害競爭）。21. 將損害消費者利益直接等同于競爭損害的做法，混淆了消費者權益保護法與反壟斷法之下的不同法律關系，實質是將低價利益上升為一種絕對權利。此種混淆亦發生于以侵害定價自主權論證競爭損害的場景。對此的詳細分析，參見蘭磊：《干預定價自主權與壟斷行為之關系辨析：以轉售價格維持為切入點》，載《經濟法論叢》2021年第1期。由于消費者利益說場景與侵害定價自主權說場景中混淆法律關系的問題實質基本相同（后者更為復雜），本文不再贅述。

二、消費者低價利益說的論點厘定

（一）消費者低價利益說的核心論點

消費者低價利益說對我國理論與實務界均有深遠影響，被廣泛運用于有關RPM的學術文獻及法律文書之中。例如，有學者認為，“轉售價格維持排除零售商之間的價格競爭，由此也排除了消費者獲得低價產品的機會”；22. 王曉曄：《轉售價格維持的反壟斷規制適用“合理原則”之批判》，載《法商研究》2021年第1期，第47頁。“這樣的價格約束（即固定RPM和最低RPM）自然影響到最終消費者，導致他們不得不支付比在競爭性市場條件下高出很多的價格。”23. 同前注14，王曉曄書，第269頁。又如，有學者認為，“最低縱向價格限制必然導致消費者支付更高的價格，因此消費者不會獲益。”24. 徐新宇：《我國縱向壟斷行為的監督框架建構研究》，中國科學技術大學2016年博士學位論文，第46頁。“茅臺、五糧液兩公司的（RPM）行為既扭曲了市場價格信號，侵犯了經銷商的自主定價權，也削弱了消費者享受低價的權利，導致消費者支付高于競爭水平的價格。”25. 同上注，第70頁。

在美敦力案中，國家發改委認定 “在消費者直接向經銷商詢價購買某些涉案產品時，當事人要求經銷商進行‘價格保護’，排除了消費者以低于限制價格購買涉案產品的機會，損害了消費者利益。”26. 國家發展和改革委員會〔2016〕8號行政處罰決定書。在揚子江藥業案中，國家市場監督管理總局認定，“當事人的壟斷行為不僅限制了市場競爭，而且直接或間接提高了相關產品價格，導致零售價格以及醫院價格沒有降到其應降到的競爭水平價格，損害了消費者的利益”。27. 國家市場監督管理總局國市監處〔2021〕29號行政處罰決定書。在上海領鮮物流有限公司和上海通用汽車案中，上海市物價局作了完全一樣的表述：“本機關認定，當事人的（RPM）行為……剝奪了經銷商根據市場競爭狀況做出相應價格調整的權利，造成最終消費者要支付比在有效市場競爭條件下更高的價格，排除、限制了市場競爭，損害了消費者利益和社會公共利益。”28. 上海市物價局第2520160027號行政處罰決定書；上海市物價局第2520160030號行政處罰決定書。在施樂輝案中，上海市物價局認定，“你公司的行為也排除了部分消費者以低于限制價格購買涉案產品的機會，從而直接限制了部分消費者獲得競爭利益的可能性。”29. 上海市物價局第2520160028號行政處罰決定書。

在Vivo案中，江蘇省物價局認定“當事人通過維持各環節的轉售價格，并對低價銷售行為進行處罰，將產品價格固定于存在充分競爭的價格之上，使消費者付出更多的購買成本，損害了消費者利益。”30. 江蘇省物價局 [2016]蘇價反壟斷案1號行政處罰決定書。裕泰案二審過程中，海南省物價局上訴主張：涉案RPM協議“明顯具有統一商品轉售價格的主觀意圖，消費者（養殖戶）本可通過經銷商價格競爭，享受到更為低廉的價格，卻由于案涉合同條款的規定，使得消費者無法享受該部分的福利。”31. 海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司行政處罰二審案，海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號行政判決書。

通過上述系列論斷可知，消費者低價利益說的核心命題有兩個：（1）市場經濟賦予消費者享受競爭效益的利益，包括競爭帶來的低價利益，但是生產商實施RPM導致消費者支付更高價格，構成不合理的高價，侵害了消費者享受低價的利益。從相反的視角看，（2）生產商通過RPM收取更高價格、獲得更多利潤不具有合理性。例如，有學者認為，“如果限制價格的目的是在維護商品的高價，這對生產商以及銷售商來說是暴利，而對于消費者來說是不合理的高價”；32. 王曉曄：《王曉曄論反壟斷法》，社會科學文獻出版社2010年版，第135頁。“特別是在維持固定轉售價格和最低轉售價格時，產品的價格單一或者偏高，對消費者來說極可能是不合理的高價。”33. 同前注16，時建中主編書，第169頁。

（二）評判低價利益的基準價格不明確

值得注意的是，盡管前述論者主張消費者享有低價利益，但他們對于“低價利益”的理解存在很大差異。前文所引觀點隱含的正當消費者低價利益包括按如下六種基準價格之一進行消費的利益：（1）“競爭水平價格”或者“競爭性市場條件下”的價格，（2）“低于限制價格”之價格，（3）“實際市場價格”，（4）“充分競爭的價格”，（5）“有效市場競爭條件下之價格”，（6）競爭確定的低價格。34. 這些基準價格一方面用作確定低價利益的基準，另一方面用作確定所謂不合理漲價的基準。對于它們用于后一目的時存在問題的詳細討論，參見蘭磊：《漲價型競爭損害的誤讀與澄清——以轉售價格維持為視角》，載《交大法學》2021年第4期，第39-45頁。

毫無疑問，市場經濟的一個重要正當性來源在于，它能夠憑借競爭機制為消費者帶來低價格、高品質、多品種等利益。但我們是否就可以某種價格水平為基準，直接反推，高于此基準的定價就屬于侵害低價利益、收取不合理利潤，進而構成競爭損害呢？

主流觀點認為，消費者享有的源自競爭的低價利益是一種間接的、反射的利益，經由維護市場競爭而得到維護。35. 參見張守文：《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第12頁；同前注11，蘭磊文，第71頁。因此，維護此種利益的途徑在于認定并制裁壟斷行為，而判斷壟斷行為的實質標準是“競爭損害”。36. “競爭損害”是一個通用術語，不同法域可能使用不同的實證法概念。如《歐盟運行條約》第101條第1款規定的“阻礙、限制或扭曲競爭之目的或效果”，美國《克萊頓法》第2條規定的“顯著減弱競爭或趨于形成壟斷”，以及《反壟斷法》第13條第二款規定的“排除、限制競爭”，均是“競爭損害”概念的具體體現。簡言之，反壟斷法要維護消費者福利并不要求在個案中認定消費者福利受損。正如本杰明克·萊因指出，“盡管……反壟斷法旨在設置具有實現消費者福利最大化之最終效果的規則，這并不意味著有關縱向分銷安排的反壟斷政策應當涉足于估算每一個營銷安排對消費者剩余的凈影響。”37. Benjamin Klein, The Evolving Law and Economics of Resale Price Maintenance, 57(S3) Journal of Law and Economics S161, S176 (2014).因為競爭法的基本理論即已揭示出，競爭損害推定會導致價格上漲等福利損失，只要我們可以確信某個行為會損害競爭，就可以確信其會最終損害消費者福利。相應地，只要我們制裁損害競爭的行為，就推定會維護消費者福利，無需在個案中證明如何維護了消費者福利（如阻止了漲價）。

事實上，由于價格的形成是眾多因素共同作用的結果，也沒有人能夠預知或計算出競爭條件下的價格水平及其相應的福利影響。正如克萊因指出，“作為一個實務問題，法院極其不可能準確估算（每一個營銷安排對消費者剩余的凈影響）。”38. Ibid.也正因如此，域外反壟斷實踐中鮮有通過直接考察價格或產出等實際效果來認定競爭損害的先例。例如，阿瑞達－霍溫坎普《反托拉斯法釋論》（下稱《釋論》）指出，“在（美國）幾乎所有案件中，法庭都沒有實際測度一項限制導致的產出下降，而是考察一項限制在伴有顯著市場勢力的情況下是否具有減少產出的自然傾向”；39. See Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.11, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2011, p.358-359.“在（美國）大多數案件中，法院都不可能測度一項限制對產出的實際影響，判斷標準是該限制是否將‘趨于限制競爭和減少產出’”。40. Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.7,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, p.394.

既然不能或者無法直接以某個基準價格判斷何謂消費者的正當低價利益，何謂其低價利益受損，我們便不能直接根據RPM導致消費者低價利益受侵害，來判斷或論證消費者福利受損，進而論證競爭損害。因為作為推理前提的論據（RPM侵害消費者的低價利益）缺乏依據，得出來的結論（RPM損害消費者福利、損害競爭）顯然也難以成立。

三、消費者利益遠比低價利益更豐富

（一）消費者需求與價值要素具有多樣性

所謂“利益，就是人們企求滿足的一種要求、愿望或期待”。41. 張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2003年版，第220頁。顯然，消費者利益就是消費者在消費某個商品時企求滿足的要求、愿望或期待，質言之，是消費者企求通過消費商品獲得某種需求的滿足。因此，消費者對某個商品賦予何種價值，首先取決于其自己的需求，其次取決于該商品滿足此需求的能力（即該商品具有的價值）。42. 同上注，第192頁（“從始源意義來看，價值經常被界定為客體滿足主體需求的積極意義或客體的有用性”）。

心理學研究成果揭示出人類需求具有多樣性。例如，亞伯拉罕·馬斯洛 （Abraham Maslow）認為人類行為受多種需求驅動。他提出的需求層次理論按照由較低層次到較高層次的順序，把需求分成生理需求、安全需求、社會需求、尊重需求和自我實現需求五類。他還認為，低層次的需求基本得到滿足以后，其激勵作用就會降低，高層次的需求會取代它成為推動行為的主要原因。43. See Abraham H. Maslow, A Theory of Human Motivation, 50(4) Psychological Review 370 (1943).

馬斯洛的理論得到一定的實證支持。例如，早在1930年愛德華·法林就已觀察到生產領域從滿足生理需求向滿足心理需求轉變的現象：“……突出的生產趨勢是為基本品加入盡可能多的風格和變化，因此如今大多數店鋪經銷的商品都顯著增加了風格要素。”44. Timothy Greening, Interco - Florsheim Shoes, in Ronald N. Lafferty, Robert H. Lande, and John B. Kirkwood eds., Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases, Report for Bureau of Competition & Bureau of Economics of Federal Trade Commission, August 1984, p.101(citing Edward Filene, A Model Stock Plan, McGraw-Hill, 1930, p.131.)格林寧也觀察到，在20世紀80年代初期，至少在OECD國家，由于大多數人的生理和安全需求都已得到滿足，人們開始追求更高層次的需求；因此，即便像鞋子這樣明顯用于滿足生理和安全需求的產品也開始轉向迎合更高層次的需求，生產商更加強調其產品的時尚性。45. See ibid., at 101.

有關價值構造的研究則揭示出消費者價值要素的豐富性。例如，貝恩咨詢公司經過30年的執業實踐和研究揭示出一個包含30項內容的消費者“價值要素”金字塔。這些要素從低到高依次可分為四大類，即功能型、情感型、生活改變型和社會影響型。其中功能型要素包含14項，即省時、簡化、掙錢、降低風險、組織、整合、聯結、省事、避免麻煩、降低成本、質量、品種、感官吸引和提供信息；情感型要素包含10項，即降低焦慮、回報、懷舊、設計/美感、徽章價值、健康、治療價值、趣味/娛樂、吸引力和提供接入；生活改變型要素包含5項，即提供希望、自我實現、驅動、傳承和歸屬；社會影響型要素包含1項，即自我超越。46. See Eric Almquist, John Senior, and Nicolas Bloch, The Elements of Value: Measuring—and Delivering—What Consumers Really Want, Harvard Business Review (September 2016), p.48.

（二）價格只是消費者考量的多元價值要素之一

總之，價值的組成要素是多樣化的，不同消費者對于它們的需求層次互不相同。價格以外的價值要素如果迎合消費者的需求，就會帶來商品價值的提升。正如營銷學者忠告的那樣，消費者在選擇商品或服務時并不僅僅考慮價格因素：“客戶很少僅僅根據價格進行購買決策；相反，他們尋求能為其所付價格帶來最佳價值的產品”；47. Philip T. Kotler and Gary Armstrong, Principles of Marketing, 17th ed., Global Edition, Pearson Education Ltd, 2018, p.321.亦見黃秋娜：《轉售價格維持的法律規制研究》，重慶大學2017年博士學位論文，第38頁（“轉售價格維持對消費者福利的影響不能僅考慮價格因素。……產品的質量、價格、服務、信息搜尋成本、購物的便利性等都可以作為消費者福利的參考因素”）。“客戶評估產品或服務時，將其感知的價值與廠商的要價相權衡”；48. Almquist, Senior and Bloch, supra note 46, p.47.“產品的需求量同時是價格和服務水平的函數”。49. Sharon Oster, The FTC v. Levi Strauss: An Analysis of Economic Issues, in Ronald N. Lafferty, Robert H. Lande, and John B. Kirkwood eds., Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases, Report for Bureau of Competition& Bureau of Economics of Federal Trade Commission, August 1984, p.60.

消費者需求多樣化和看重非價格價值要素的實例在市場經濟中普遍存在。例如，奢侈品的價格下降反而會削弱對消費者的吸引力，因為他們更看重的是聲譽、服務甚至高價本身隱含的意義。正如李劍指出，在奢侈品消費領域，“消費心理的多樣訴求使得商品價格的含義更為豐富……具有炫耀性消費偏好的消費者通常考慮產品的真實價格和其炫耀價格。”50. 同前注19，李劍文，第41頁。

在范圍更廣泛的復雜產品領域，消費者同樣看重售前、售中、售后服務等非價格因素。51. 參見東莞市橫瀝國昌電器商店與東莞市晟世欣興格力貿易有限公司、東莞市合時電器有限公司縱向壟斷協議糾紛案，廣東省高級人民法院（2016）粵民終1771號二審民事判決書（“消費者購買家用空調商品時除考慮價格因素外，還有家用空調商品的質量和售前售后服務等……市場參與者對價格、質量、售前售后服務均比較重視”）。一項產品包含的附加價值足夠大時，它在消費者眼中將構成不同于原有產品的新產品。例如，同一視頻內容可能采用廣告支持和收費觀看兩種提供模式，盡管內容相同，但前者包含大量廣告，消費者以犧牲觀看體驗換取實際支付較低價格；后者則去除了廣告、提升了觀看體驗，因此消費者愿意為此支付一定的費用。又如，經銷商若在經銷產品過程中提供新信息或新功能，亦可視為改變了產品的原有構造，從而構成一種或多或少不同于原產品的新產品。“添加提高聲譽的服務或者提供信息是對消費者所購產品的構成改變。”52. Robert H. Bork, A Reply to Professors Gould and Yamey, 76 Yale Law Journal 731, 734 (1967).事實上，施蒂格勒發展的信息經濟學將信息本身即視為一種要素，考察假定信息具有獲取和使用成本時，市場交易受到何種影響。53. See George J. Stigler, The Economics of Information, 69(3) The Journal of Political Economy 213 (1961).特爾澤等學者對縱向限制提出的多種促進競爭解釋，54. See Lester G. Telser, Why Should Manufacturers Want Fair Trade?, 3 The Journal of Law and Economics 86 (1960)（特殊服務說）; Howard P. Marvel & Stephen McCafferty, Resale Price Maintenance and Quality Certification, 15 The RAND Journal of Economics 346 (1984)（質量認證說）; Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 The Journal of Law and Economics 265 (1988)（不完全合同執行說）; Patrick Rey and Jean Tirole, 76(5)The Logic of Vertical Restraints, American Economic Review 921(1986)（不確定需求說）; Rechard Gould and L. E. Preston,Resale Price Maintenance and Retail Outlets, 32 Economica 302 (1965)（銷售網絡說）.正是基于信息成本高昂且經銷商難以對其收費之特點，主張承認生產商具有以合同方式控制經銷商定價及選擇銷售方式的正當利益。55. See Frank H. Easterbrook, Workable Antitrust Policy, 84 Michigan Law Review 1696, 1699 (1986).

正是基于對消費者需求和價值要素多樣性的肯認，現代營銷學認為，生產商向消費者提供的并非單純的物理產品，而是一個“營銷組合”（marketing mix）。“營銷組合是指企業調和的一套戰術性營銷工具，用以產生其希望在目標市場上發生的回應，它包括企業能用于吸引消費者和交付客戶價值的一切要素。”56. Kotler and Armstrong, supra note 47, p.77.麥肯錫咨詢公司于20世紀60年代最初提出的所謂4P理論認為，這一組合包含四項要素，即產品（product）、價格（price）、渠道（place）和促銷（promotion）。遲至20世紀80年代，一些理論家主張對4P理論進行改革，以適用于服務營銷，為此加入另外三項要素，即服務過程（process）、人員（people）和有形展示（physical evidence）。57. See Bernard H. Booms and Mary Jo Bitner, Marketing Strategies and Organization Structures for Service Firms, in J.H.Donnelly and W.R. George eds., Marketing of Services, American Marketing Association, 1981, p.47-51.可見，無論是有形產品還是無形服務，廠商要滿足消費者需求，僅僅設計和制造高品質的產品或者收取合理的價格還不夠，還必須設計和實施迎合消費者需要的銷售渠道、促銷服務、服務流程、人員配備、觀感和體驗。這些都是營銷組合中至關重要的非價格維度，“價格只是公司整個營銷策略的一個要素而已”。58. Kotler and Armstrong, supra note 47, p.318.

總之，消費者利益是一個綜合性概念。消費者從某一商品消費中獲得的價值取決于多重因素的共同作用，價格只是其中之一。

（三）消費者利益通常由消費者自行評判

市場經濟的本質特征是消費者主權，消費者的選擇決定著社會生產資源的配置：“所有經濟體制中，都必須按照某些社會優先級將有限的生產要素配置到經濟物品的生產。在市場體制，這種優先級取決于消費者主權。個體消費者根據自己的收入和品好（taste）自行決定哪種具體經濟物品組合將給自己帶來最大程度的滿足”。59. Kalman Goldberg, Introduction to the Market System, Routledge, 2000, p.74.易言之，在消費者知悉其所作選擇的成本和效益并且市場上提供競爭性的選擇時，60. [美]莫里斯·E.·斯圖克和艾倫·P.·格魯內斯 著：《大數據與競爭政策》，蘭磊 譯，法律出版社2016年版，第68頁。這一限制條件表明，正文中的論述不適用于存在欺詐、壟斷等市場失靈的情形，因為這些情形下的消費者選擇并非其真實意愿的表達。此外，我們也不排除國家基于某些消費者選擇具有負外部性而對其設置限制，如賭博、吸毒。但這種限制需要以實際證明這種負外部性的存在為前提。消費者的利益由其自己決定，其利益受損抑或增進也由其自己決定。同樣，一個產品的價值取決于消費者對它的感知價值。“如果一個買方認為某物品價值更大，他從中便能夠獲得更大的享受，它因此對該人具有的價值更高。”61. Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.8,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010 p.156.消費者的真正偏好只有其自己知道，并通過其在不同選項之間的實際選擇表現出來。經濟學上稱之為“顯示性偏好理論”。62. 顯示性偏好理論由保羅·薩繆爾森于1948年提出。基本含義是，消費者在一定價格條件下的購買行為暴露了或顯示了其內在的偏好傾向，因此我們可以根據消費者的購買行為來推測其偏好。See Paul A. Samuelson, Consumption Theory in Terms of Revealed Preference, 15(60) Economica, New Series, 243-253 (1948).。例如，“如果產品差異化引導某個消費者支付了更高價格或者以其他形式青睞該產品，必然意味著它具有的差異化為該消費者創造了感知‘價值’。”63. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.又如，對于某種產品，如果市場上存在不同的產品－服務組合可供選擇，消費者選擇高價格－高服務的組合，便說明這種組合對他而言更有價值。

美國法院審理的庫爾斯案即是一個很好的例子。64. Adolph Coors Co. v. FTC, 497 F.2d 1178 (10th Cir. 1974).當時美國有大約70家啤酒釀造公司，只有庫爾斯一家采用所謂“遠程釀造法”（shipping brewery），即在單個區域性釀酒廠集中釀造并從那里運往各地銷售。1971年庫爾斯每桶啤酒平均要運輸961英里才能到達銷售地。庫爾斯啤酒還采用無菌釀造工藝，為保持產品質量，分銷商和零售商均必須配備相應的設備進行恰當的冷凍保存和處理，并且超過90天的存貨必須銷毀。毫無疑問，庫爾斯啤酒的零售價格遠高于其他啤酒，卻非常受消費者歡迎，1948年時排名第49位，但到20世紀70年代初時上升到第4位。65. Ibid., at 1182.這充分說明，價格并非消費者看重的唯一要素，消費者用自己的選擇證明了這一點。

如果無視顯示性偏好傳遞的信息、無視消費者自己決定商品對其具有何種價值的事實，生產商將推出自以為符合消費者需求、實際卻無人問津的商品，政策制定者亦將作出糟糕的決策。例如，20世紀70年代石油危機爆發以后，美國消費者希望購買低能耗汽車，而美國汽車業只會提供動力強、排量大的汽車，這直接導致了日系汽車大舉進軍美國市場。66. 參見高迪：《石油危機中走來的小型車在“消費升級”下的殊途同歸》，載觀察者網2019年4月8日，https://www.guancha.cn/qiche/2019_04_08_496724.shtml.

（四）消費者低價利益說將低價利益強加于消費者

一些觀點不承認“顯示性偏好理論”和消費者利益的多元化，將自己對價格的偏好強加于消費者身上。例如，有學者認為，“實施縱向價格壟斷的經營者在制定終端零售價時大多出于‘維護品牌高端形象’、‘維護渠道利潤率’等理由，并非依據真實的市場選擇，導致制定的終端零售價高于競爭性價格，是缺乏市場效率的虛高價。”67. 馮鋒、高牟、蘇志英：《縱向價格壟斷的危害》，載《中國價格監督檢查》2013年第9期，第28頁。同樣觀點，參見高牟：《中國縱向價格壟斷：形態、來源、損害、認知誤區與豁免》，中國科學技術大學2015年博士學位論文，第106頁。此處“縱向價格壟斷”實際所指是“縱向價格限制”，該文錯誤地將“縱向價格限制”與“縱向價格壟斷”相等同。其還認為，“由于普遍存在的縱向價格壟斷可能會使生產企業將價格競爭排除在競爭手段之外，在一定程度上導致這些企業間的競爭轉變成了純粹‘概念性’的競爭，花費大量的成本在廣告和概念營銷上，本質上無助于企業提升效率。”68. 同前注 67，馮鋒、高牟、蘇志英文，第30頁。

維護渠道利潤率經常是生產商為換取經銷商服務而付出的“對價”，69. See Klein, supra note 37, p. 164-168; Benjamin Klein, Competitive Resale Price Maintenance in the Absence of Free Riding,76(2) Antitrust Law Journal 431, 469 (2009).經銷商服務——包括銷售點的售前特殊服務、質量認證服務、形象或質量信號服務等——是消費者從購買產品中獲得的價值要素的一部分。“維護品牌高端形象”滿足了部分消費者對于高端產品的需求。正如格林寧告誡的，鑒于人類需求的多層次性，我們在判斷廣告和其他促銷活動的福利效應時，不能僅僅專注于人類的低層次需求，還必須同樣重視人類的高層次需求。在富裕國家，滿足高層次需求給消費者帶來的邊際效益，可能遠遠超過繼續滿足低層次需求所能給其帶來的邊際效益。因此，他以“時尚”這一高層次需求為例指出，“消費者對時尚的需求可能與任何其他需求一樣，是市場應予滿足的‘正當’需求。”70. Greening, supra note 44, p.102.

從社會主義制度滿足“人民日益增長的美好生活需要”的本質來看，消費者作為自主自治之人，當然有權追求非功能性價值要素，除非一個社會以集體意志的形式決定，任何超過基本功能的追求都是奢侈浪費、虛榮消費，并加以禁止。但無論是我國現行法律還是公共政策，均不曾有此種集體意志的表達。相反，我國正在著力培育“中高端消費市場”，并采取多種措施鼓勵和引導我國奢侈品產業的發展，71. 參見囤鳳華：《中國奢侈品貿易的現狀及發展趨勢》，載《河北經貿大學學報》2013年第6期，第102-103頁。這些均說明此等消費受到允許。“奢侈品的存在本身具有正當性……或許，奢侈品的消費并不明智……（但是，）對這些產品的消費的適當控制，并非反壟斷法的價值目標。”72. 同前注19，李劍文，第43頁。反壟斷執法機關無權將禁止非功能性消費的政策強加于我國人民的公共生活之中。

從法律規制的邏輯來看，如果法律只關注價格，就無法真正理解消費者的行為，從而可能做出錯誤的政策決策。例如，學者李劍指出，傳統經濟學假設人是理性的、高度關注價格的，73. 參見同前注19，李劍文，第40頁。但這種框架不能解釋人們對奢侈品的消費需求，因為“奢侈品市場中消費者的消費很少受到產品高價的限制”。74. 同前注19，李劍文，第40頁。該文將奢侈品界定為“產品價格中包含的功能性效用比率較低而無形的情境性效用比率較高的產品。在這個定義中，‘功能性效用’是指產品的實際功能給消費者帶來的效用，而‘無形的情境性效用’是指由那些無形的因素如文化、社會、心理等給消費者帶來的效用”（第40頁）。這種觀察無疑是中肯的。但他提供的解決方案（為奢侈品專門設置豁免）值得商榷。無論是奢侈品還是一般消費品，其對消費者具有的價值均是既包含價格要素又包含非價格要素，二者僅存在程度上而非本質上的區別。75. 例如，即便是油米面這些生活必需品，現在也有眾多差異化經營的品牌。只不過奢侈品消費者對于非價格價值要素的需求更為突出和明顯而已。易言之，奢侈品只是以一種極端方式展示了現代消費需求的多層次性和消費價值的多樣性。因此，該學者有關奢侈品豁免理由的論證同樣適用于一般商品。76. 實施RPM的商品通常是具有品牌且與同類產品具有一定差異化的產品，因為唯有如此，生產商才能對自己的產品進行轉售價格控制。由此應該推而廣之，改變作為傳統RPM規制基礎的經濟分析框架本身，將非價格要素納入政策考量，從源頭上重新認識RPM的福利效果。

在此情形下，如果消費者愿意花費更多的錢購買添加服務的產品，說明這些產品更能滿足其需求，其購買行為便是對此的真實展現。此時消費者支付了高價但從中獲得了更大價值，何以將此等價格稱為“虛高價”？廠商迎合此種需求的競爭何以稱為“純粹‘概念性’的競爭”？廣告和概念營銷方面的投資又何以不屬于“提升效率”的手段？77. 關于廣告實際具有的傳遞質量的社會價值，參見N. Gregory Mankiw, Principles of Microeconomics, 9th ed., Cengage Learning, 2021, p.326-330.正如《釋論》指出，“有些觀察者認為產品多樣性超過了良好秩序世界所需的程度，他們過于輕率地以自己的偏好取代了消費者的偏好。”78. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.

消費者低價利益說背后隱含的命題是，價格是消費者價值的核心要素。其實質是認為消費者無權決定何種價值要素對其更有意義，而是強制其接受價格要素的絕對重要性。這種傲慢與霸道的態度不但有悖市場在資源配置中起決定作用的基本規律，而且違背社會主義市場經濟的發展本質。

四、高價未必不合理

（一）高價可能誘發經銷商提供有價值服務、提升消費者福利

RPM必然伴隨著價格的相對上漲，因為RPM顧名思義就是要固定或者維持最低的經銷利潤率進而可能引起漲價。79. 由于影響價格的因素很多，即便經銷利潤率上漲，若其他因素導致的價格下降力度更大，亦可能實際出現價格下降。不過，通常情況下，經銷利潤率和轉售價格的變動是同向的。但RPM行為既可能追求壟斷利潤，也可能追求維護生產商自身的合法利益。80. 相關介紹，參見蘭磊：《最低轉售價格維持的結構型合理原則分析》，載于王先林主編：《競爭政策與法律評論》（第5卷），法律出版社2019年版，第32-50頁；王自力、黃文韜：《制造商為什么要實施轉售價格維持：一個文獻述評》，載《產業組織評論》2018年第1期，第186-208頁。然而，有學者直接將該等漲價定性為“不合理的高價”。如有學者在論證RPM的危害性時指出，“如果限制價格的目的是在維護商品的高價，這……對消費者來說是不合理的高價。”81. 同前注32，王曉曄書，第135頁。其還指出，“痛惜我國有6億人口在月收入不足1000元人民幣的條件下還須為這些轉售價格維持銷售支付不合理的高價。”82. 同前注22，王曉曄文，第49頁。

首先需要指出的是，僅僅“維護商品的高價”從來不應受到反壟斷法譴責，應受譴責的是以不正當手段實施或維護高價。83. 參見北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案，最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書；此案為最高人民法院發布的第78號指導案例（裁判要點記載：“即使被訴經營者具有市場支配地位，判斷其是否構成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷”。）如果此處所謂的“維護商品的高價”是指以不正當手段追求壟斷利潤，此等RPM導致的高價顯然可稱為是對消費者而言的“不合理的高價”。但問題在于這種情形僅是特例，不足以證成RPM本身違法甚或推定損害競爭。如果其所謂“維護商品的高價”是指生產商追求自身合法利益，則高價只不過是實現促進競爭效果的工具而已。正如美國聯邦最高法院在麗錦案中指出，縱向限制“在產生促進競爭效果的過程中可能出現價格上漲”。84. Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 895-896 (2007).此時消費者從新的產品－服務組合中獲得更大利益，對生產商產品的需求增加，使后者獲得更高價格、更多利潤。這說明生產商、經銷商和消費者利益是一致的，不構成“不合理的高價”，高價格只是更大價值的回報。

相對于不實施RPM的狀態而言，實施RPM之后的產品價格通常會有所提高。根據需求曲線的基本原理，當需求曲線向右下傾斜時，漲價會導致產品的需求下降；此時對價格較為敏感的消費者將放棄購買，繼續購買該產品的消費者支付的價格也將有所提高，消費者剩余減少。如圖1中，假設實施RPM之后價格從P1提高到P2，在需求曲線D1保持不變的前提下，消費者剩余從cdP1減少至ceP2，同時發生社會凈損失edf。

但消費者支付的價格上漲，并不必然等于消費者利益受損。如前所述，消費者的利益并不局限于價格，其他因素在一些情形下至少同等重要。因此，不能靜態地通過考察圖1中漲價導致的變化來判斷消費者福利的變動。如果生產商通過設置RPM（或其他縱向限制）導致其產品價格提高，但也帶來銷量增加，恰恰說明其產品更受消費者歡迎。易言之，它帶來的非價格要素的價值增長超過了價格要素的價值下降。這種銷售增加表現為需求曲線向右移動。

例如，在圖2中，雖然價格從P1提高到P2，但是經銷商將其中至少一部分用于提供消費者需要的服務（表現為供給曲線S1到S2的移動），而該等服務受到消費者的歡迎：在同樣的價格水平他們愿意購買更多（例如在P2的價格水平上由Q*增加到Q2），或者在同樣數量水平他們愿意支付更高價格（例如在Q1水平上由P1提升至g點對應的價格水平）。85. See Roger Blair, The Demise of Dr. Miles: Some Troubling Consequences, 53 Antitrust Bulletin 133, 143-144 (2008).在將需求曲線外移納入考量之后，RPM的福利效果與圖1呈現的情形大不一樣。雖然價格上漲至P2，但需求擴大到Q2，生產商利潤由P1dh增加到P2bi。此時消費者剩余為abP2，明顯大于提價前的消費者剩余cdP1，更大于不考慮需求曲線移動場景下提價之后的消費者剩余ceP2。86. 當然，并非所有RPM均會呈現為圖2的情形。有時其福利效果是中性的，有時甚至會惡化（如便利卡特爾或者便利排斥競爭等損害競爭的情形）。See F. M. Scherer and D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3rd ed., Houghton-Mifflin, 1990, p.542-548.這恰恰說明RPM需要采用合理原則進行分析，而非推定促進競爭或者損害競爭。

圖1 需求穩定情形下漲價導致的福利變動

圖2 引起需求增加情形下的福利變動

實踐中不乏RPM引發需求增加的實例。例如，在孟山都案87. Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 (1984).中，為改善其產品銷量嚴重下滑的局面，孟山都公司采取一系列經銷改革措施，包括大力推動經銷商對用戶的使用指示，以首要責任區制度鼓勵經銷商開發市場，建議零售價（本案的主要爭議是此建議零售價是否構成RPM），推出新產品。盡管本案中孟山都調低了建議零售價（將名義利潤率由11%降低至7%，但同時提供了其他補償），但它與其他RPM一樣，至少導致了零售價“相對”上漲。在這一系列措施的共同作用下，孟山都銷售取得重大成功。1972年其玉米和大豆除草劑的市場份額分別提升至28%和19%。88. See John E. Kwoka, Jr. and Lawrence J. White, The Antitrust Revolution, 3rd ed., Oxford University Press, 1999, p.370.這說明孟山都推出的產品－服務組合受到消費者的歡迎，增加了其福利。

（二）生產商通過RPM獲得更多利潤可能是因提升消費者福利獲得的回報

正是由于沒有認識到消費者利益的多樣性，一些論者在論證RPM的競爭損害時，將過多注意力投放于生產商的利潤提升。例如，有論者以如下實證研究論證RPM損害消費者的利益：美國聯邦貿易委員會（FTC）調查發現，RPM實施的比例與生產商的利潤基本上呈正相關的關系，即RPM的實施比例越高，往往利潤也越高。89. 參見李劍、唐斐：《轉售價格維持的違法性與法律規制》，載《當代法學》2010年第6期，第111頁。類似觀點，參見張駿：《完善轉售價格維持反壟斷法規制的路徑選擇》，載《法學》2013年第2期，第92頁；張駿：《轉售價格維持反壟斷法規制路徑之爭的化解》，載《法學》2017年07期，第70-72頁。又如，有論者認為，“實施轉售價格維持的生產商因品牌或產品差異而具有較低的可替代性，轉售價格維持使其獲得了更多利潤。如果把生產商視為與消費者利益沖突的主體，則生產商的高利潤意味著消費者福利的喪失。”90. 同前注47，黃秋娜文，第36頁。

首先，生產商獲取利潤與消費者遭受損失并不必然矛盾。如圖2所示，若生產商推出更受歡迎的產品（如含有經銷商服務），將提升消費者對生產商產品的支付意愿和需求量，使消費者和廠商雙雙獲益。例如，蘋果手機以15%的全球手機銷量占有86%的利潤。91. 參見《銷量僅占全球15%，卻能有86%的利潤，蘋果撕下國產手機“遮羞布”》，載搜狐網2021年10月22日，https://www.sohu.com/a/496490459_120487031.鑒于大量競爭品牌存在之事實，其之所以獲得巨額利潤，恐怕難以用壟斷加以解釋，而主要源于其推出的產品和服務更受消費者青睞。這是一個多方共贏的局面。同樣，RPM實施比例高與廠商利潤高相一致，可能恰恰說明生產商的產品和RPM誘發的服務策略為消費者提供了更大利益，盡管零售價格可能上漲。

其次，RPM的定義和特性決定了，新實施RPM時必然導致品牌內價格競爭程度下降，而放棄實施RPM時必然帶來品牌內價格競爭程度增加。RPM終止后，降價比例增加和價格競爭加劇均是預料之中的后果。92. See Lawrence Shepard, The Economic Effects of Repealing Fair Trade Laws, 12 Journal of Consumer Affairs 220, 225(1978).這并不能說明RPM導致了消費者利益受損。正如學者唐斐在評價此類實證結果時指出，“這些研究都在一定程度上表明，轉售價格維持的確在很多時候能夠為制造商帶來更高的利潤，盡管還不能完全說明這一利潤是基于前文防止了搭便車后帶來的市場開拓，還是基于其他理由”。93. 唐斐：《轉售價格維持的反壟斷法規制》，西南政法大學2008年博士學位論文，第61頁。另見第66-67頁。

（三）生產商以高價滿足消費者的正當服務需求符合市場經濟的本質要求

只有承認消費者偏好（需求）存在差異性，而不是只有低價偏好才具有正當性，我們才有可能通過市場經濟滿足人民群眾的多樣性需求。嚴格的RPM制度就是僅承認消費者的低價偏好具有正當性，而不承認他們對于服務、聲譽等的偏好同樣值得保護。然而，我們應該自問：“我們是誰，竟然有資格以自己的價值判斷取代這樣一個消費者的價值判斷，她購買并穿戴名人代言的牛仔服，以此‘愚蠢地’從這種時尚中獲得更多滿足感？”94. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.

相反，如果允許生產商通過RPM鼓勵經銷商進行非價格競爭，我們便能夠依賴生產商去發現消費者的多樣化需求并設法予以滿足：“一個允許RPM的共同體能夠使那些需要豐富配套服務的產品變得更具盈利性并從而增加其供給，這些服務包括銷售點設施、售后保證服務、地方性廣告及其他容易遭受搭便車的配套服務。”95. William Baxter, The Viability of Vertical Restraints Doctrine, 75 California Law Review 933, 946 (1987).

隨著一個國家富裕程度的不斷提高，人們對于價格的關注程度相對下降，而對于非價格因素的關注不斷提高。96. 參見同前注60，斯圖克、格魯內斯書，第311-313頁。此時我們更應該允許以RPM促進非價格競爭。事實上，如果以嚴厲的RPM制度壓制消費者對于非價格要素的偏好（例如奢侈品），在如今的全球化時代，消費者將通過各種渠道轉向域外供應（如海外購）來滿足這方面的需求。97. 根據貝恩公司與意大利奢侈品行業協會Fondazione Altagamma發布數據顯示，2019年中國籍消費者占據全球個人奢侈品消費總額的35%，較2018年上升2個百分點，排名第一。然而，中國消費者在境外消費額遠高于國內市場，國內消費占總額的比重不足三分之一。參見《2020年中國奢侈品行業市場現狀及發展前景分析 預計2025年市場規模將突破4000億元》，載前瞻研究院網站2021年2月20日，https://bg.qianzhan.com/trends/detail/506/210220-a31de2f0.html.壓制正當需求的努力只會阻礙本國生產商滿足該等需求的能力，不利于相關產業的發展與升級。98. 參見《奢侈品貿易委員會成立 中國應大舉進軍奢侈品》，載藝術中國網站2011年6月16日，http://art.china.cn/zixun/2011-06/16/content_4272459.htm（“羞羞答答地發展中國本土奢侈品牌，已經使我們失去太多”）。

毫無疑問，生產商對于消費者偏好的判斷、在此基礎上提供的服務種類和數量以及為此設置的鼓勵此種服務的限制措施，均可能出現錯誤，從而影響社會資源的最優配置。然而，又有什么商業判斷能夠做到完全不出錯呢？市場經濟是一種自發秩序的資源配置系統，其有效運作有賴于企業家不斷“試錯”，在摸索中發現消費者的偏好并在摸索中提供迎合其偏好的產品和服務。這正是創新的過程和競爭的過程。99. See F.A. Hayek, Competition As A Discovery Procedure, translated by Marcellus S. Snow，5(3) The Quarterly Journal of Austrian Economics 9 (2002)（競爭是“一個發現如下事實的程序，即如果不存在該程序，它們將繼續不為人知或者至少不會被加以使用”）.這種“構造性犯錯”不構成禁止生產商進行探索的借口。禁止犯錯實質上就是禁止市場經濟。

無論如何，我們必須相信經營者而非執法者更有可能就消費者的偏好及其迎合方案做出正確的判斷。正如《釋論》指出，現有知識狀態還不足以讓我們個案評估產品差異化是否過度，但“我們懷疑反壟斷法官或陪審員比生產商自己更可能選擇出實現消費者福利最大化的經銷商服務數量。”100. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.159-160.博克亦指出，“法院絕對沒有能力擔當超級管理者的職務，去批準或拒絕普通商業判斷。此等觀念若被普遍適用，將導致反壟斷法蛻變成對法院這個最難以想象的機構進行如下授權，即管理現在的私營經濟部門。”101. Bork, supra note 52, p.739.

五、結語

經過40余年的改革開放，我國人民生活水平已有很大程度的提高。保持物價平穩仍然重要。然而，必須看到隨著富裕程度的提高，人們的物質文化需要也不斷提高。正如中國共產黨十九大報告提出，“我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。……人民美好生活需要日益廣泛，……對物質文化生活提出了更高要求……”在消費過程中，人們必然會越來越重視非功能性的價值要素。在此現實情境下，提供能夠滿足中高端需求的商品和服務就顯得尤為迫切。與此同時，我國經濟發展已經步入關鍵轉型期，要求盡快實現向價值鏈高端的躍升。

在這種環境下，反壟斷法應該鼓勵各個維度的競爭，尤其是有助于滿足中高端消費需求和助力產業升級的競爭維度。嚴格的RPM制度高度關注價格競爭，而忽視或無視非價格競爭。在此態度形成過程中，消費者低價利益說打著維護“消費者利益”的旗幟發揮了重要作用。由于該說將價格利益絕對化，無視消費者對非價格需求擁有的正當利益，其政策效果很可能反而損害消費利益，不利于我國消費和產業升級政策的落實。修正草案第17條第二款不應該將此說作為背后的支持理據。