碳中和背景下可再生能源促進的競爭法路徑

石 超

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

力爭2030 年前實現碳達峰、2060 年前實現碳中和的目標，既是中國向世界所作出的一項莊嚴承諾，也是中國優化自身產業結構和能源結構的內在所需，其中可再生能源被認為將在實現碳達峰、碳中和目標中發揮主力軍作用［1］。能源是人類社會賴以生存和發展的物質基礎，從薪柴到煤炭轉型的上千年，再從煤炭到油氣的不足二百年，時間的驟減卻是文明進程的加速，能源替代推動著人類文明發展。當前，世界能源消費結構正在從一次能源占主導逐漸轉向以太陽能和風能為主體的可再生能源。值此背景，許多國家和地區都已將發展可再生能源列為核心能源轉型戰略［2］。歐盟既定的2020年強制目標是能源消費中可再生能源占比達到20%［3］，不僅提前完成目標，且2020年歐洲可再生能源發電占比38%，首超化石能源的37%［4］。德國設定將在2050 年實現100%的電力供應由再生能源提供［5］。中國也較早確立了至2030 年非化石能源占一次能源消費比重20%的目標［6］。然而，與之前階段的能源轉型不同，從油氣到新能源的變革，并非既往基于“能源效率”進路的演進，而是一種積極地向綠色、低碳、清潔能源的轉型，這也使可再生能源的發展更多與“能源政策”的保護或制度促進作用密切關聯。如在2019年河南某市“水氫汽車下線事件”最直觀上引發的猜想即是“存在騙補嫌疑”。然而，同樣不同于既有的保護型政策，能源轉型的變化還亟須能源法的變革，此也為實踐基礎之上的理論反思。如德國“2017 年可再生能源法案”（EEG2017）出臺，其中重要一點轉變是明確投資利益回報將完全由市場進行調節，政府不再定價，而是通過市場競價來發放補貼，競價最低的企業方可以獲得新建設施入網補貼。“2017 年可再生能源法案”也被認為預示著能源轉型進入全新階段——從政府決定轉向由市場通過專門的競售體系來確定可再生能源資金的制度革新。反觀中國，經過長期努力，在占比［7］和成效上［8］取得了較大進步，但在可再生能源戰略進行“量—質”轉換與體制機制改革發展新階段，該如何在能源替代中發揮法規范的促進作用，碳達峰、碳中和新目標下該如何加速可再生能源法變革仍待深入思考。基于此，文章擬就中國可再生能源發展促進中如何在法律制度層面“授之以漁”：應否以及如何引入競爭理念，兩者如何銜接融通等問題展開研究；主要包括競爭法在可再生能源促進中的功能空間，中國現行模式及其改革取向下的不足與應對，以及推進可再生能源法的競爭促進模式的制度路徑等關聯性問題。希冀以此為可再生能源保護制度改革提供新的認識視角，為當前制度完善和實施提供規范指引，助力能源替代有效推進。

1 可再生能源促進中的法律路徑背反

1.1 能源替代歷程中的競爭促進

縱觀能源發展歷程，能源替代不僅關涉經濟發展，也同樣是一個制度層面的競爭促進過程。無論是從薪柴到煤炭，還是從煤炭到油氣的能源替代的核心均是“競爭力”，而競爭力的維護需要市場秩序保障，于是保障競爭的“競爭促進”成為法律制度建構的需求。

1.1.1 自由競爭的法律秩序

從薪柴到煤炭的第一次能源轉型以1769年瓦特改良蒸汽機為契機。也是第一次工業革命的重要標志之一，煤炭成為國民經濟的主體產業。在此時期，一部被英國經濟史學家特倫斯·哈奇森稱為“標志著經濟思想史上的一個新紀元或者說一場革命”［9］的學術著作《國富論》誕生，一種主張“自由放任”的經濟自由主義理論與思想產生。“看不見的手”能夠實現市場資源有效配置，無需政府干涉，經濟自由、契約自由、競爭自由可促進經濟發展。自由競爭理論適應了當時資本主義經濟發展的需要，率先完成資產階級革命與工業革命的英國，生產力與生產技術均取得較大程度提升，不僅在世界范圍取得領先，工業生產效率也在社會生產的行業分工中有了顯著優勢，此時工業資產階級所需要的即是競爭自由的制度保障。至能源領域同樣如此，當時工業效率的提升很大程度來自于能源替代的效率提升。工業革命最核心的資源是“煤”，煤炭作為能源燃料供給蒸汽機，而蒸汽機則把其轉變成機械能，從能量維度也可以說，工業革命使人類從對人力、薪柴的能量依賴中獲得解放。煤炭的能量密度顯著高于薪柴，化石能量的釋放，打開了能量的寶庫。

伴隨工業革命而來的是以自由經營、自由競爭、自由貿易為外觀的自由經濟的興起。由于煤炭能源的競爭力，僅需自由的制度安排，便可推進市場的自由替換，為工業大生產提供足夠能量供給，提高生產效率，故法律制度建構遵循著私法自治、契約自由的市場經濟法律觀，此便是一種自由競爭的法律秩序。在19 世紀之前，英國也并無專門的法律制度處理競爭政策［10］。自由競爭與自由選擇、自由貿易共同構成經濟自由的內容，自然的貿易政策在于建立自由的和不受限制的競爭的思想由來已久［11］。作為工業革命發源地的英國所推崇的即是其自由的貿易觀，對內立法明確市場自治的自由法律規則，對外則在世界各地開拓市場，不惜以武力形式推行自由競爭規則。

1.1.2 從形式到實質的競爭促進

第二次從煤炭到油氣的轉型則以1886年戴勒姆發明內燃機為契機。從蒸汽機到內燃機的轉換，使得能源轉化成機械能的效率得到很大提升，雖有內燃機相對于外燃機的能量損耗的減少因素，但更重要的則是，汽油、柴油的熱值比煤炭高，同樣重量的汽油，其熱值比煤炭高出許多。內燃機的發明不僅解決了交通工具的發動機問題，還推動了石油開采業的發展和石油化工工業產生。第二次工業革命即以電力和內燃機的使用為主要標志。能源能量的巨大釋放，推動工業效率極大提升，使得此階段的資本主義發展呈現壟斷形式，經濟社會問題頻發。現代意義上反壟斷法就是為了應對19世紀末美國因產能過剩而導致的壟斷問題而產生的［12］，歐洲亦是如此［13］。傳統基于民商事體系下的契約自由規則難以應對，也違背民法基本原則［14］，致力于修正形式自由的競爭理念獲得需求。與此同時，油氣能源能量釋放的負面效應也開始顯現，溫室效應、環境污染上升成為全球性問題，區域間的石油與天然氣能源利益/控制權的爭奪更是引發多次戰爭。

在此背景下，該階段能源市場生態的法律制度構造也以“反壟斷”呈現，但仍以“競爭促進”為準則進行修正，只是此時摒棄了“形式自由”，轉以維護市場“實質自由”的競爭秩序。如美國旨在限制大石油公司控制州際輸油管線的《赫伯恩法》（1906），防止諸如國內大石油公司等濫用壟斷地位而制定的《聯邦貿易委員會法》（1914），以及控制天然氣和電力價格的各州公用設施委員會的設立等都是為限制市場支配力量［15］，促進自由競爭。與此同時，在基于《謝爾曼法》之下衍生出的“本身違法原則”與“合理性原則”即是分別通過“美國訴索科尼真空油公司案（United States v. Socony-Vacuum Oil Co.，310 U. S. 150（1940））”與“新澤西標準石油公司案（Standard oil Company of New Jersey v. United States（S.Ct.1911））”確立。

1.2 可再生能源促進中的競爭豁免

進入20世紀中葉，以原子能、電子計算機和生物工程的發明和應用為主要標志，涉及信息技術、新能源技術、新材料技術、生物技術和海洋技術等諸多領域信息控制技術的變革拉開了第三次工業革命序幕。面對化石能源資源的日漸枯竭、愈加嚴重的環境污染問題、新技術手段的進步與新發展理念的更新，本次能源變革之路共同指向了以核能與新能源為重點利用的可再生能源。在世界范圍內，以推進可持續能源替代為主要舉措的可持續發展逐漸成為支撐各國經濟社會發展的核心戰略。

當然，面對機遇與困難并存的局面，可再生能源發展的法律制度保障必不可缺位，中國亦不例外。早在20 世紀90年代，中國經濟尚處于加速追趕的發展階段，但仍在立法中前瞻性地布局出臺了《中華人民共和國節約能源法》，重視能源節約利用；至2005 年2 月28 日正式通過了《中華人民共和國可再生能源法》（簡稱《可再生能源法》），明確對可再生能源發展的制度保障，并在2006 年1月1日正式施行三年后進行了一次較大修訂，保障制度的與時俱進性。與此同時，為了加強實施和制度協同保障，中國還陸續出臺了一系列相關配套法律與規范性文件，如《循環經濟促進法》《電網企業全額收購可再生能源電量監管辦法》《可再生能源發電價格和費用分攤管理試行辦法》《可再生能源發電有關管理規定》《關于完善可再生能源建筑應用政策及調整資金分配管理方式的通知》《關于調整可再生能源電價附加標準與環保電價有關事項的通知》《國家發展改革委、國家能源局關于建立健全可再生能源電力消納保障機制的通知》等多部相關法律法規，初步構建起促進可再生能源發展的法律制度保障體系。

具體制度層面，《可再生能源法》與其他相關規范性法律文件共同確立了旨在促進可再生能源發展的一系列保障性法律制度：如全額保障性收購制度、可再生能源電價附加補償制度和可再生能源發展基金制度等。

應當承認，這些制度極大地促進了可再生能源的發展，擴大了市場規模，增加了“量”，使中國在世界可再生能源領域占有一席之地。但更進一步應認識到，伴隨經濟、技術、發展與進步，當前可再生能源發展又進入了新的發展階段，可再生能源市場同樣需開啟“重質”的新征程。以競爭視角對當前可再生能源法的保護規范進行解析，則不難發現，其法律保護邏輯與之前能源替代并不一致，可再生能源領域的法律制度建構圍繞政府優惠政策支持進行，呈現的是一種“市場競爭豁免/排除”（下文中簡化使用為“競爭豁免”）的法律保護制度，見表1。國家通過包括行政強制收購、限制定價，財政補貼、稅收與信貸優惠等措施進行行政干預，構筑“溫室”，使其豁免于市場競爭或被直接排除在市場競爭之外。

當然，以上是基于可再生能源法的文本規范解讀，在深化社會主義市場經濟改革，發揮市場資源配置基礎性作用，實施“雙碳”戰略目標，推進高質量發展，可再生能源“換擋”提質加速新征程下，面對一個致力于使目標對象隔離在市場系統之外，免于市場競爭的保護機制，以維護競爭為核心的競爭法又該如何？可再生能源是否具有被競爭法當然豁免的天然屬性？答案顯然是否定的，中國以《反壟斷法》為核心的競爭政策針對的是除了被法定豁免的產業外的所有產業，也當然包括可再生能源領域［16］。但這又不禁引人深思，能源替代歷程從“保護競爭”到可再生能源法的“競爭排斥”之合理性為何？其是否足以自洽？可再生能源領域中的法律制度保障又該如何與時更新等均值得思考。

2 競爭豁免法律制度的合理性及其價值定位

除因對經濟、社會與環境的積極意義之外，研究認為，可再生能源之所以能獲得特殊的保障性制度“優待”，還與其自身的結構困境相關，這也同時形塑了競爭豁免制度的價值內涵。

2.1 可再生能源市場的結構性困境

其一，依賴于具有自然壟斷屬性的能源基礎設施。“可再生能源”在中國《可再生能源法》中被界定為包括風能、太陽能、水能、生物質能、地熱能、海洋能等在內的非化石能源，它們雖有清潔、可循環利用等優點，但也具有與常規能源相似的開發成本高、技術要求高等能源共性，這間接引致了可再生能源的市場化難題。能源基礎設施多具自然壟斷屬性——一種某些產品和服務由單個企業大規模生產經營比多個企業同時生產經營更有效率的現象，如自來水、電力供應，電信、郵政等，這一行業的特性是內在的市場經營者通常數量少，但體量大。在中國通常是大型國企控制領域，其市場化水平本就較弱，但卻很大程度上擔負著一定的市場基礎設施建設與維護職責，可以說壟斷性地控制著市場的流動通道。相對而言，在當前階段，可再生能源領域經開發利用面向市場的產品形式主要以電力與生物制油等產品為主，市場參與者規模小、實力弱，與傳統能源企業相比，市場主體能力差距顯著，根本不具有對等性。如此結構下，主要面向消費市場端的電力或生物制油等可再生能源產品，通常需要面對或高度依賴于一個強大的市場“壟斷者”，它的市場選擇空間相對狹小。

表1 《可再生能源法》中的保障性制度與政策規定

其二，可再生能源產品本身的市場競爭力不足。可再生能源雖作為清潔能源、未來能源而被大力倡導和推進，但其存在的諸多劣勢并不容忽視。主要包括：①受自然條件限制較大，供需結構矛盾突出。因受自然條件限制，可再生能源的分布與儲備存在顯著的區域差異，這使得可再生能源的生產供給能力也為區域所阻隔，如中國東西部之間存在風能、水能等自然條件的差異，但市場需求卻相反。現實中可再生能源制品推向市場過程中的“消納”難題也多由此衍生。②受技術條件限制，投資風險較大。在當前技術條件下，可再生能源產品質量相對于既有化石能源并無顯著優勢，換言之，其優勢在現有技術條件下尚難實現，尚待技術的突破，尚需市場的創新驅動。凡事皆有兩面性，高度的技術依賴，勢必使投資開發風險加重。③在價格方面，相對于煤炭、油氣等化石能源，可再生能源的開發成本較高，價格在市場競爭中通常不具有優勢，以市場評判屬低性價比產品。

綜合以上，一方面是宏觀的產業政策方面需要大力發展可再生能源，另一方面卻是可再生能源市場面臨的結構性矛盾，既有其本身競爭力所面臨的技術、自然條件限制，又有市場生態中的壟斷存在，排斥競爭的“溫室”模式建構自成為“當然”之選擇。

2.2 競爭豁免制度構造的價值定位

傳統能源的使用帶來了巨大能量釋放，但同時也引發了環境、氣候與可持續性問題，這也是各國大力推進以可再生能源為主的可持續能源替換的價值所在。然市場與政府均不能完全自洽，如何在政府與市場互動中，選擇合理的“度”是推進可再生能源法發展的應有之義。

誠然，可再生能源有預期中的好，也有現實中的難，更有競爭豁免的傾斜實踐。然而，回歸法律視角審視，研究認為對可再生能源法律制度進行“競爭豁免”設置的本質仍是公平正義的法價值考量。但這顯然不同于能源替代的“代際公平”論斷，此更接近一種“失敗者正義”［17］，一種社會利益視角下特殊的保障性公平考量。即，給予失敗者一定的“結果保障”與“第二次機會”，是一種對參與者參與市場競爭失敗后能夠“繼續發展”的保障。市場并不能完全自洽，存在失靈情況，此時需要進行政府調控，可再生能源并沒有達到可依據市場力量自然替代地步，但人類社會文明的進步，已經預見并發揮主觀能動性付諸實際行動，推進一種可持續的發展，維護社會整體利益，保護環境，加速文明進程。然不能忽視的是，在市場經濟中，成本與效率是企業經濟行為決策的核心，創新是其中的調解器，但創新從來不是平坦大道，市場中的創新與風險同在，且正相關，可再生能源的創新嘗試也更不例外，失敗風險較高，需要給予創新者試錯空間。故而，從法律價值與社會保障視角，應對風險嘗試或投資給予一定的結果保障，允許其“失敗”，既是對創新的激勵，也是社會正義的表達，是促進社會整體利益的特殊機制，這也應是“競爭豁免”法律制度建構的應然價值定位，一種對失敗風險的結果保障，是在“市場效率”與社會公平正義促進之間進行的制度平衡。

明晰以上，則不能否認可再生能源法中的“傾斜保護”并不是對競爭的排斥，或者并不排斥競爭過程，而是排斥競爭之發生的風險結果的致害性，或如同，社會保障與扶貧救濟一般，并不能因人需要救助，而否認其自主性，所以扶貧不僅需要精準，且應該是發展性的，“授之以漁”是有利于主體發展型的扶貧。甚至還可以說，保障的目的內嵌著對競爭的促進，通過保障措施不斷擴容市場競爭空間，直至保障失去存在的必要。進一步，通過此則亦不難推斷，“競爭豁免型”保護的發展定位應是短期性的，是在不斷推動市場發展過程中而逐漸推進“以無形之手置換有形之手”，不斷完善制度，逐漸促進競爭恢復的。在具體制度上，可再生能源領域中各子市場不僅應兼容競爭理念，還需在各自市場化調節成熟完備之后，逐步對“競爭豁免型保護政策”進行退出。

3 應然定位的實踐偏離及其理念矯正

3.1 競爭豁免法律制度的實踐異化

既然競爭豁免是政府與市場互動中的權宜，有其內在功能嵌入，那么實踐效果如何？生物液體燃料是中國推進可再生能源替代化石燃料的重要舉措之一，《可再生能源法》第16 條第1 款明確指出“國家鼓勵生產和利用生物液體燃料”。當然鼓勵需要轉化為具體的制度，于是在《可再生能源法》第16 條第3 款中直接規定“石油銷售企業應當按照國務院能源主管部門或者省級人民政府的規定，將符合國家標準的生物液體燃料納入其燃料銷售體系”，石油銷售企業是交易對象，“應當”則是賦予其一種法律上的義務，“國務院能源主管部門或者省級人民政府的規定”指向一種保護政策，使之免于市場競爭。關于該規范下的實際市場運行狀況究竟如何，云南盈鼎生物能源公司（簡稱“盈鼎公司”或“原告”）起訴中石化云南分公司（簡稱“被告”）拒絕交易案［18］為此提供了理論透視。競爭法視角的審視可將這種制度與現實的矛盾具化：

其一，交易的基礎規則是行政化的還是市場化的？在云南盈鼎公司看來，被告因《可再生能源法》第16 條第3 款產生強制收購義務，應予履行；而從中石化云南分公司視角，原告未向其提出過明確的交易請求和交易條件［19］。強制收購是否是“強制締約權”？顯然，原告認為是，被告認為不是。法院視角為“《可再生能源法》第31條法律責任的承擔依據是經營者違反該法第16 條第3 款的義務；《可再生能源法》第16 條第3 款所規定應當承擔的法定義務不宜用強制命令的方式不考慮任何條件的前提去完成，而是應當遵循社會主義市場經濟規律……不經過協商一致強行交易，既不符合上述法律規定的本意，在現實當中也不具有可行性”［19］。顯然，法院認為可再生能源法交易關系“不宜使用強制命令”，而應與協商交易原則相結合適用。也是一定程度上尊重“市場競爭”的價值取向。

其二，“市場交易請求”何其負重？由于中石化云南分公司在云南石油成品油銷售市場所占的份額達到二分之一，故可依據《反壟斷法》推定其具有市場支配地位，而此，其是否有合理理由拒絕交易則是反壟斷法責任承擔與否的關鍵。從云南盈鼎公司視角，主張其曾有多次交易請求，包括通過云南省能源局與律師事務所函，云南省人民政府辦公廳文件以及法院調解協商等。法院認為，“行政行為不能視為……發出的交易請求”，云南盈鼎公司向中石化云南分公司發出的交易意愿多屬于政府相關部門的行政行為。2013 年9 月3 日的律師函可以作為發出的交易請求，但“從合同法的角度看，此律師函只能算作要約邀請，不是要約”，故“雙方未能建立交易關系”［19］。一方面是云南盈鼎的“行政行為”偏好情節，偏好于行政函告與律師函告也不愿意市場磋商；另一方面是中石化云南分公司和法院以市場行為否定行政行為，以要約邀請否定律師函，對其他可稱為要約的“協商行為”（如云南盈鼎稱訴前與訴中，其均明確提出了低于市場價每噸l 000元的具體交易請求。）［19］則技巧性地未作回應。市場交易請求何其讓各方避閃？或許與前文所言市場結構性困境一般，一方是基礎市場的壟斷，一方是競爭力的羸弱，“市場交易規則”均非其所愿意選擇，主導其的行為模式依然是行政化的，背后實質是行政力量的博弈。那么不禁疑問，法院又何以如此？

其三，隱匿中的交易規則？可再生能源法交易關系“不宜使用強制命令”，而應與“協商交易”原則相結合適用，該種法定義務是一種“行政規定+協商交易”的結構。那么兩者又該如何結合適用？“法定義務的履行需要國務院能源主管部門或云南省人民政府制定出臺相關的針對地溝油制生物柴油銷售的配套政策方有可操作性，在國務院能源主管部門或云南省人民政府沒有制定出臺相關針對地溝油制生物柴油銷售的配套政策或規定之前，中石化云南分公司沒有與云南盈鼎公司建立地溝油制生物柴油交易關系，不能認定為違反《可再生能源法》第16 條第3 款規定的義務，因此不產生該法第31 條所規定的責任。”［19］由此可知，不是原告所言的“以政策原因否定法律的強制性”，而是一種行政政策對市場交易規則的優先適用思維，即“行政政策＞市場交易關系”。那么該種行政保障政策優先“順位組合”是否能夠提供有力保護？

其四，行政政策是否足以自治？“云政辦發［2012］46號”文件和國家能源局2014 年11 月《生物柴油產業發展政策》規定“……地溝油制生物柴油企業應當將所生產的生物柴油全部銷售給成品油銷售企業，不得直接面向成品油終端市場銷售”，生物柴油企業的銷售渠道被嚴格限制。與此相反的是，“雖然根據《可再生能源法》第16條第3款，中石化云南分公司有法定義務收購云南盈鼎公司生產的地溝油制生物柴油，但國務院能源主管部門和云南省政府尚未制定出臺相關的針對地溝油制生物柴油銷售的配套政策”，盡管云南盈鼎公司提出“不能以政策原因否定法律的強制性”，但政策的優先性依然得到法院支持。法院認為“云政辦發【2012】46 號”文件效力上并非省級人民政府規定；“其規制對象是地溝油制生物柴油企業而非石油成品油銷售企業”；國家能源局文件則在此之后推出。如此，可以想象單此部分內容就不難推出諸如“A 只能賣給B，B 無需強制買A”，以及“行政配套政策不完善、難盡明確”“行政規范性文件效力層級不夠”“規范性文件出臺滯后”等困難，毋寧言其與市場生態體系的適配性以及可再生能源保護的自洽性效果。

此外，偏差將引發逆向選擇效應。制度路徑的轉變、區域差異化、規范性文件模棱兩可且時有抵牾，使市場缺少一個共識性的交易基準、市場秩序。一方面，扭曲市場競爭，使生產者以追逐補貼為目標，進而導致低效率；另一方面，可能使可再生能源企業失去開發新技術的緊迫感與使命感。單純追求豐厚國家援助，拒絕向新技術研發領域投資，最終扼殺技術進步，損害市場公平競爭機制［20］。

綜合言之，政策具有鮮明的滯后性，如裁判文書所言情形并不鮮見，“由于主管部門長期以來未針對石油銷售企業銷售生物柴油的權利義務作出具體明確的規定，導致……諸多問題”［19］。而相對地，市場則是明確地以效率性為導向，其存在強弱區分并基于效率進行配置選擇，進行優勝劣汰，具有競爭性。明晰于此，“市場兜底”設計放大了可再生能源市場的結構性矛盾：一方面是若政策滯后或不明確，將放大可再生能源企業的技術性與經濟效率弱勢地位，同時也會挫傷企業投資的積極性；另一方面是若政策明確強制，則是保護了落后，引發無效率性的搭便車行為，并不利于可再生能源的健康發展。

3.2 “競爭促進”理念的理性回歸

競爭法考慮環境和社會優先事項通常包括以實質性競爭規則促進社會或生態目的，例外、豁免和排除以及通過加強競爭法的適用［21］等幾種方式。豁免是最常用的，可再生能源法就是如此，但這也并不意味著優先事項的保護和促進與競爭天然背離。事實上，競爭本質上表現為“一個發現的過程”［22］，可再生能源之所以需要傾斜制度的促進與保護是因其雖價值正確卻競爭力不足，但若將之放置于長期，可再生能源替代又應是一個發展的過程，需要“技術創新”“市場需求變革”“產業生態完善”等進行配合，此正是一個需要進行不斷知識發現的過程，也正是競爭的價值所在。還不僅如此，相對于政策扶持型的經驗發現，競爭是一種自身附帶效率的發現機制，在知識發現速率上具有加速度優勢。競爭過程的意義就在于能夠比迄今為止知道的任何其他方式更好地揭示知識和實現目標。盡管哈耶克曾評價競爭的價值在于爭勝競爭結果的無法預計性。但作為知識發現過程的競爭，本身的重要性更在于其“競爭過程”，并不在于競爭結果。正如古典經濟學家以及早期新古典經濟學家的競爭觀，競爭是一個動態的過程［23］，“競爭過程”尤其是作為動態過程的區間的重要性不能忽視。現實世界里的競爭只能理解為一個過程，知識發現是真實世界和無知世界里競爭活動的內在功能。作為知識發現主體，企業總會嘗試各種競爭活動，借助競爭過程發現市場機會和真正的需求［24］。這一過程競爭思想認為在全然無知的世界里，競爭的功能是發現知識和改變無知邊界，發現的內容包括生產新產品、采用新生產方法以及發現自然資源的新來源等［25］。所以，在市場過程競爭理論主張者看來，靜態意義上的市場權勢意義微小，因為市場結構是變化的，競爭過程在不斷變化，持續的市場權勢難以成型［26］。故市場競爭中應該容忍一定程度（短期）的壟斷。

關于此觀點的學術性爭議暫且不論，就其思維邏輯上確有借鑒之處。譬如過程思維、重視競爭過程的價值、知識的發現與創新激勵、長期發展與短期容忍的平衡等——也正是可再生能源兼顧自身特殊性與發展性時所需要的。立基于前述競爭豁免的價值定位與實踐樣態，再兼采過程競爭之長，競爭與保障有機融合的重要性不言而喻，兩者融合的制度化理念也不難汲取。即在進行優先考量的社會事項制度安排中，也可進行一定的“寬容”——主要包括對一定企業失敗風險的保障以及對一定期限內的市場無效率的保護兩個方面，但這時不同于以上立基于完全競爭假設中對市場權勢確立的“頂線”的容忍，此時更多的是一種“底線”保障，即寬容一定努力后（短期）的失敗結果。但兩者的不同之處在于：前者是富有競爭的市場，在以私法理念為基礎規則的制度架構下，市場競爭者的短期權勢地位會在利益追求中不斷自動達成，而后者與此則顯著不同：它是一種缺乏基礎規則的明確性與可競爭性的市場環境與規則的設計。當然，這也正是競爭的功能空間，是保障性制度的價值取向，更是法律制度的變革進路。所需要的應是一種從“競爭豁免或排除”的傾斜性政策保障向市場效率機制引領的“競爭性激勵”理念的轉變，亦即一種保障促進競爭的“保障性競爭理念”的轉變，以促使“從競爭規則中增進其他期待社會經濟效益”［21］。實際上，這與可再生能源競爭豁免制度的應然價值的定位異曲同工。其中，競爭法本身的作用空間在于：為可再生能源市場提供一個清晰的底層交易規則；規制基礎通道市場的不合理的壟斷與限制競爭行為；優化市場環境、吸引社會參與；促進可再生能源的效率（競爭力）提升，克服惰性；平衡政策滯后性或盲目性，降低試錯成本。競爭與保障的外在互動在于：一方面，保障要促進競爭，通過有利于市場競爭的法律制度架構設置，加強受保護者對市場交易活動的過程歷練，促進自由競爭空間不斷拓展，推動競爭理念的回歸；另一方面，保障要提供救助，對于特殊領域參與競爭的失敗者，保障給予特殊的事后救助，給予其繼續發展的機會；最后，保障要謙抑，劣后適用，并隨著市場環境的發展改善，競爭豁免型的保護制度與政策也應及時地退出以恢復競爭性市場環境。

4 可再生能源“競爭促進”的法律路徑

4.1 競爭理念在可再生能源法中的原則導入

市場競爭存在的前提條件之一是規則，需要一個清晰的可預期規則，這事實上是對法律制度提出了更高的要求。當前，中國現行《可再生能源法》含總則與附則在內共八章三十三條，并沒有一個起統攝作用的法律原則性條款。作為一項既不完全適用于私法、公法，也對競爭法適用排除的特殊法律規范領域，可再生能源法的簡單且模糊規定實難有效為實踐提供清晰指引，也更無法為此特殊領域提供穩定預期。尤其是可再生能源法條文規定中還更多地將具體規定授權給行政政策，更增加了可再生能源法的不明確性、不穩定性與不可預期性。因此，法律原則補充解釋作用的發揮應是可再生能源法規范化發展的關鍵，也是推進可再生能源市場建構的基礎。

4.1.1 競爭優先、保障補充原則

市場競爭優先，高權的制度或政策保障需謙抑，是補充性的，這應作為可再生能源法的基本原則之一，以確立競爭為市場運行的一項底層交易規則、優先適用規則，從而為可再生能源領域的立法、執法、司法以及守法等提供規范指引。中國《可再生能源法》以行政政策保護為核心建構，在該理念指導下，立法階段就有相關研究將之分解為“財政補貼制度、稅收減免制度、價格激勵制度等”若干制度［27］，現行《可再生能源法》的制度取向也基本圍繞財政、信貸、稅費、定價等行政政策工具展開，偏重依靠“看得見的手”的作用，而缺少“看不見的手”的競爭激勵措施。將競爭優先、行政政策保障補充作為一項基本原則，可強化可再生能源發展的法律保障。其一，彌補立法之不足。立法具有固有滯后性，而作為新領域的保護促進型產業，可再生能源法立法更是多處于探索階段，成熟度較低，面對新問題立法通常具有很大局限性，也缺乏靈活性與周延性，所以對可再生能源法而言確定一項以“市場競爭”為基準導向的原則非常必要。其二，在可再生能源法的保護與競爭化之間尋得平衡。一方面，以市場模式為導向，轉變傳統的保護模式，擴大可再生能源市場自由度，推動市場競爭化發展；另一方面，保障性政策作用定位為最后保障，只有在企業經過市場競爭過程之后，因競爭失敗而獲得救助，而非其產品生產出來即可當然享有之福利。其三，競爭規則同樣兼容可持續發展目標。加強競爭法的解釋與功能適用不僅可為能源等領域的小生產者進入市場提供便利，同時也在鼓勵這些部門的創新方面提供支持［21］。

4.1.2 效率性補償原則

拋棄效率價值的可再生能源法只能蛻變為“行政管理法”［28］，競爭促進視角下，傳統補貼與補償制度的剛性設置也應轉為“以效率為導向”，并上升為一項基本原則。可再生能源發展受資源特性、技術成熟度等因素制約，這固化成了可再生能源發展與政府補貼掛鉤的傳統思維。雖然可再生能源需要扶持，但單純的補貼，不注重效率的保護將扭曲市場生態，于社會整體經濟效率提升無益，也不具有可持續性。故在可再生能源的政策工具使用中，以效率為導向，設置一定的差額比例與競標競價程序，以推進補貼補助的競爭化，并以法律原則化形成框定非常必要。其一，完善競標競價制度；如歐盟直接以競標作為管控的工具，其規定對再生能源電力企業補貼只有在“招標條件明確、透明、無歧視的前提”時才是合規的［29］。其二，補貼競爭化；補貼應凸顯差異化與差額化，扶優扶強，優者多得。如可再生能源發電補貼機制中，“FIT 模式”（固定價格制）向“FIP模式”（基準價格+溢價差額補貼）的轉向。其三，方式轉變；補貼應充分考量技術進步或創新，而非簡單地針對產品，從產品補貼到技術補貼，補貼到技術創新，讓企業嘗到創新的益處，以推動對技術與創新高度依賴的可再生能源的技術進步。效率補償原則要求可再生能源的政策工具使用能夠兼顧效率，事實上，相關經濟分析也印證了，具有一定競爭理念的工具分別在有效控制成本，提高經濟效率以及刺激成本下降等方面具有優勢［30］，突顯了效率補償原則的實踐指導價值。

綜上，原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值傾向［31］。既具有無限的彈性和張力，又具有確定的方向性和指引性［32］。將“競爭”“效率”理念與“保障”并行配置上升為可再生能源法原則，既可作為一項市場交易基礎規則為實踐與制度間隙彌合提供規范指引，也能最大程度上彰顯可再生能源法的價值理念。故而，研究認為，在《可再生能源法》新一輪修訂過程中有必要引入“原則條款”，承接可再生能源法的價值與理念導向，為新階段的可再生能源發展確立一個“競爭+效率”的底層邏輯準則，實現“市場競爭”與“政府保障政策”的有效互動。

4.2 可再生能源發展競爭法促進的制度銜接機制

4.2.1 市場競爭空間擴展的自由競爭規則適用

自由競爭與公平競爭是市場競爭性評判的兩個重要維度，前者是企業參與市場競爭的機會，后者是競爭方式的正當性，對可再生能源市場競爭性的培育首要在于自由競爭規則的合理適用。其制度構造重點是對核心要素的保護與市場化配置，以及對壟斷環節的限制競爭行為進行精細化規制。

首先，在要素市場化機制上，鑒于可再生能源本身缺少市場競爭力，且最需要競爭促進創新和提升效率，產權應成為可再生能源競爭性市場培育的抓手。一方面，可再生能源依賴于技術與創新，而創新的本質是一個百家爭鳴、不斷試錯的過程，市場需要多主體的參與；另一方面，回報周期長或初期投入較大是可再生能源行業本身具有的另一個較大不確定性風險，清晰且明確的產權制度保障能夠增強投資者信心。具體舉措上，一方面，推進可再生能源領域的產權多元化與平等化保護，扭轉“國有資本壟斷狀態，民間資金技術受限”［16］的局面，營造多元主體參與、機會均等、公私平等保護的制度環境，為“可再生能源效率”［33］提升創造基礎競爭條件；另一方面，促進產權的市場流動，可再生能源法應確立可再生能源企業的準入、流轉以及退出機制的獨特保障制度，尤其是明確對私營產權投資的特殊保護，加強對新進入和中小企業投資的財政、金融與稅收支持的激勵性政策等。

其次，在限制競爭的規制層面，著力于將行業中承擔一定基礎設施功能的基礎市場的壟斷環節與可進行競爭的環節分離，壓縮壟斷環節，擴寬競爭空間。以電力行業為例，其中的輸電、配電與發電、售電就可分別細分化為壟斷市場與競爭市場，《電力法》的修訂致力于對后者市場化，對前者區分規范，《可再生能源法》的制度銜接應留有余地，并在《可再生能源法》修訂中及時更新。事實上，在德國為保障能源市場的公平競爭，就制定了對電網運營者的相關業務拆分的規定［29］。《德國能源經濟法》第6a條至10e 條通過明確能源供應企業以保證其在正常運行的情況下仍存在兼容競爭模式，促使市場競爭［29］。區分化之后，對一定程度上具有自然壟斷屬性的基礎市場可通過行政規制模式進行介入，對其不兼容競爭行為進行規制，而對于壟斷競爭市場可直接適用反壟斷法調整，控制適用上的除外。

4.2.2 保障性政策的公平競爭審查

特殊領域的競爭性市場環境構建離不開政府的作用，但行政對于市場是把雙刃劍，公平競爭審查的價值就在于從政府自身出發，對排除、限制市場競爭的政策措施進行審查，這事實上也促使著自由競爭規則的具體落地。誠然，《可再生能源法》總體上只是一部框架性的法律，需要由國務院及國務院能源、價格、建設、標準化等行政主管部門或者省級人民政府等制定配套性規定［34］。保障性政策雖能體現各地方的差異，發揮地方能動性，但同時也可能造成區域與地方壁壘，難以建立一個統一的市場。尤其是，保障性政策普遍存在落實落地的難題，以至于吸引企業投資而承諾的補貼與保障難以落實，規范化較差，而企業通常立足于地方難以尋求救濟。除可再生能源自身復雜性之外，外在的政策環境更甚，制度政策化、政策區域化、各區域間又不能很好兼容，與競爭性市場所需要的統一性、公平性、透明化的市場條件不相適宜。可再生能源法作為統籌再生能源發展的基本法律規范，在《可再生能源法》進一步的修改完善中應對保障政策的規范化進行明確，并推進可再生能源領域的“公平競爭審查”。

其一，《可再生能源法》應明確行政機關或地方政策制定機關在涉可再生能源政策制定時，應當進行公平競爭審查，審查可能造成的區域市場分割、不合理歧視、不合理的特許經營授予與補貼、額外的程序性負擔以及限制競爭合理性分析等，以破除區域藩籬、過度行政化桎梏。同時在公平競爭審查中實施“第三方評估機制”，提升審查質量。其二，涉可再生能源的行政規范政策及其準用以有利為原則。一方面，現行《可再生能源法》規定了縣級以上政府的管理職責，行政規范多樣，故在可再生能源法中明確行政規范準用的效力層級以及法律解釋等，以對可再生能源企業有利為原則，宜低則低，宜高則高。如在云南盈鼎案中，云南省人民政府辦公廳的“云政辦發【2012】46 號”文就被法院以層級不高為由而排除適用（《可再生能源法》第16 條規定為國務院能源主管部門或省級人民政府），較低層級的準用有利于可再生能源生產企業權益維護。另一方面，行政保護政策不宜限制可再生能源生產企業的選擇權。易言之，不能限制可再生能源生產企業的銷售渠道與市場渠道，如“地溝油制生物柴油企業應當將所生產的生物柴油全部銷售給成品油銷售企業，不得直接面向成品油終端市場銷售”的規定并不合適，當然，監管機構可以明確嚴格的質量審查標準，但不宜限制其市場選擇。其三，確立涉可再生能源的專業化協調監管機制與信息公開機制。一方面，可再生能源專業復雜，又關涉地方與大型國企各方利益，構建一個專業化又高位階的協調監管組織非常必要；另一方面，市場環境需要公開透明的信息流動機制，尤其關涉公私間的信息公信機制構建，所以監管協調之外，還可明確可再生能源的政策信息聚合公示，對各地方可再生能源發展的政策激勵規定統一審核或備案后在信息公示平臺公示接受監督。與此同時，協調監管機構對各地方政策的落實情況進行監督，并提供投訴申訴渠道，主要是定期主動監督與投訴監督相結合，確保各政策能夠具體落實到位以及對各區域地方行政壁壘清理。此外，由專業機構跟進并優化涉可再生能源激勵政策的爭議解決機制。

4.2.3 能源消費需求側的傾斜性競爭激勵

市場化是可再生能源發展繞不開的歸宿，在市場中需求能夠創造供給，有需求就有市場，有需求就有競爭力，這正是可再生能源所需要的依憑對象。事實上，現代市場競爭理論從來不敢忽視市場需求端力量，競爭法也或直接或間接地將消費者利益保護作為其立法宗旨之一，但在《可再生能源法》中對此方面卻缺少表達。鼓勵可持續消費模式的政策與競爭政策和法律有著密切的聯系，消費者獲得的信息和教育，以及消費者參與監管程序的明確程序，可以幫助確保公平和公開的競爭［21］。研究認為，作為市場消費需求端應成為可再生能源競爭化激勵的重點，但與供給側的弱化“溫室保護”路徑不同，需求側的競爭環境塑造可采傾斜的模式，提升可再生能源的競爭力。

具體主要可包括以下方面：其一，在《可再生能源法》修訂中應增設對消費需求側的政策優惠激勵。主要是針對可再生能源產品的最終消費者，體現保障性政策的“雙向性”：不僅是生產企業，還包括最終消費者。對最終消費者的優惠制度包括但不限于直接的價格補貼、個稅專項附加扣除等。如設置對可再生能源用電的“消費補貼”；對使用可再生能源電力或產品的消費者進行“補貼到用戶”，讓消費端用戶直接體會物質收益，以此激勵用戶的選擇。其二，優化綠色能源市場準入，擴寬消費者對可再生能源發展的參與路徑。如可再生能源電力方面，明確針對個體的綠色能源發電準入，準許符合管理規定的自發自用，可進一步擴展消費者的參與空間。對安裝發電設備進行自己供電的消費者在自供不足時可接入電網公司電力，僅需支付差額，而相反在自供電力多余時，則可將多余電力出售以賺取收益，以此增強綠色能源消費者的“獲得感”，形成消費市場的選擇激勵。其三，聲譽激勵及其市場化。即通過對綠色消費、綠色能源使用的消費者進行區分化——如新設一種消費端的可再生能源證書，給予模范標示，提供一定的聲譽保障，形成正向激勵。如中國臺灣建立了可再生能源自愿認購制度，將可再生能源利用的決定權交由公眾自主決定［35］。或亦可設定相應的市場交易機制，支持消費端的公益屬性貨幣化變現，引導市場上的綠色能源消費。

4.2.4 強制購買制度的競爭法理念再定位

《可再生能源法》第14 條、29 條與16 條、30 條等分別規定了可再生能源發電并網與生物質資源制品入網的強制性規定，此也構成了可再生能源法規定的“強制購買制度”。“強制購買”是一種特殊保護制度，其對中間環節企業設定了一種必須購買的強制性義務，是對可再生能源國家干預的主要方式，本質是在一定程度上對市場參與者之自由競爭行為的限制，所以關于其制度實踐究竟是私法定位更優還是公法更益也一直引發討論［36］。關于此，研究認為，純粹的私法定位與公法定性無異于放任與計劃的兩個極端，而模棱兩可的制度痹癥也在前述案例中體現，且不具可預期性的制度無益于長期發展。究其本質再結合實踐發展階段，應轉向競爭法的新定位，其制度本質并不是摒棄市場自由，為公權干預證立，而在于恢復市場，通過法律介入的形式矯正市場失靈，修復市場實質平衡。依此競爭法理念，相關制度要點可在可再生能源法修繕中進行涵射。

首先，制度屬性上，強制購買制度是介于公私之間的社會法屬性。強制購買不同于公法上的強制締約權，其應結合市場機制實行，需經過市場交易磋商與價格商談程序等。強制購買并未取代締約所需的要約與承諾，交易關系的形成應經雙方合意意思之過程［37］，制度設計上可通過設定必要的市場程序和梯度價格與競價程序促進優勝劣汰的選擇。強制購買也不是私法上的自由交易，強制仍然存在，但強制購買之強制不在優先，而在劣后，不是私權，而是社會性的保障權。

其次，制度實施上，從實體強制保障到程序便利保障。可再生能源配額制是市場化取向的改革，通過轉變傳統的“政府定價、市場定量”模式為“政府定量、市場定價”模式［38］，擴寬市場空間，順承此邏輯，開啟一種“隱性定量、市場定價、程序保障”的發展路徑。首先，把定量環節進一步模擬市場機制化，進行“隱性定量”，與市場定價相呼應，事前環節最大化模擬市場競爭機制；其次，中間環節，通過競爭法手段重點保障可再生能源企業的正當競爭利益以及維護公正的市場競爭環境，為可再生能源企業提供有利的程序保障，主要可通過《反壟斷法》與《反不正當競爭法》執法機制實施與司法程序適用，在最為重要的救濟機制上，可采舉證責任倒置等對可再生能源企業有利的配套程序；再次，事后為最終的保障性環節，公權力提供必要的劣后性差額保障收購，歸屬為救助機制，可配置以差額比例與適用額度限制。在法律文本上，可在《可再生能源法》完善中對第14條的“全額保障性收購”調整為“最后保障性收購”，一方面，全額的表述已不合時宜，事實上，在可再生能源規范性文件（如發改能源［2016］625號）中早就進行了“保障性收購”與“市場交易”的區分；另一方面，明確國家提供的是適宜可再生能源發展的有利且便利的程序性保障和最終的救助性保障。

5 結論

不可否認，可再生能源的市場化趨勢在理論上已逐漸清晰，但實踐與理論，事實與規范的抵牾從來不會一蹴而就彌合。甚至案例透視下，當前可再生能源市場運行的底層邏輯規則就并不清晰，以致“誰優先”與“誰兜底”的順次關系的微小調整就可能差異顯著，而毋寧理念與制度的協調性跟進。能源替代是經濟增長的動力切換，發展可再生能源不僅滿足環保之需，更是著眼于未來的經濟競爭力。可再生能源發展需要傾斜性的制度安排，但也絕不意味著可以舍棄競爭。競爭是市場的靈魂，市場方是可再生能源的最終歸宿。雖然保障與競爭可能會處在同一坐標軸，相互間的矛盾時有發生，但制度可以有所為，更可以富有技巧性，合理的保障制度設置并不必然會擠壓競爭。保障具有方向性，以競爭促進為取向的保障制度能不斷擴容競爭空間；將保障本身后置性歸位，能使其兜底失敗與激勵創新的功能同在。在“保障促進競爭理念”下，競爭法制度模式在可再生能源促進中仍具有生命力，原則引入、規則調適、公平競爭審查與傾斜性競爭激勵等共同合力助推可再生能源法的競爭促進，新時代的《可再生能源法》修改尤應重視將特殊市場的保障制度與競爭規則進行銜接融通。