關于完善上市公司獨立董事制度的研究

摘 要：隨著市場經濟的發展和公司治理制度的不斷完善，獨立董事被引入到我國，經過十余年的發展，獨立董事制度取得了一定成績，但也暴露出了職責界限不清、獨立性不強、履職能力較低等問題，通過改革現有法律制度，完善《公司法》，可以完善獨立董事制度，進一步提高上市公司治理能力。

關鍵詞：獨立董事;公司法;公司治理方式

隨著市場經濟發展，中國與世界的聯系越來越緊密，同時，由于我國上市公司在實際運行中存在股權結構不合理、公司治理體系不完善、監事會的監督力度不夠等問題，導致大股東對中小股東利益侵害的事件時有發生，因此我國引入獨立董事制度用以防止內部人控制、保護中小股東權利，但在實際運行中，獨立董事制度又暴露出了獨立性不強、監督力不夠等諸多問題，本文從獨立董事在我國的發展演變出發，分析目前獨立董事制度存在的問題及原因，進一步提出完善獨立董事制度的意見建議。

（一）我國上市公司獨立董事制度的建立背景

所謂獨立董事是指不在公司內部擔任職務的股東。獨立董事與公司保持相對獨立的關系，與公司任何管理事務、業務工作等沒有任何聯系，但是可以對公司的事務決策表達自己獨立的見解、觀點與判斷。

1988年聯交所要求中國內地公司在H股上市必須設立獨立董事，拉開了引入獨立董事制度的序幕;1997年12月16日，證監會發布《上市公司章程指引》，首次在中國內地引入獨立董事的概念;1999年3月29日，中國證監會發布《關于進一步促進境外上市公司規范化運作和深化改革的意見》，對如何建立健全獨立董事制度提出了要求;2002年1月9日《上市公司治理準則》開始實施，明確要求上市公司建立獨立董事制度，這標志著獨立董事制度作為一項法定公司治理制度被正式引入到我國;然而，經過十幾年的運行，獨立董事制度一直未能達到證監會監管層的要求，也與上市公司股東的期望相去甚遠，從早期的銀廣廈1、鄭百文2案，再到后來的萬福生科3、江蘇雅百特4造假案，獨立董事制度暴露出了諸多問題，豐滿的理想和骨感的現實讓獨立董事制度陷入尷尬境地。

（二）存在的問題及原因分析

獨立董事目前的運行機制不暢，沒有達到當初的預計效果，主要有以下幾個方面問題：

1.“獨董”不“明”，履職界限不清

由于我國上市公司的監督模式是在建立監事會制度的基礎上引入獨立董事制度，但兩種制度產生的法律背景、市場經濟環境不同，因此，在兩種監督制度并行中存在很多不協調和職權界定不明的地方。產生這種情況的主要原因主要是：

一方面是職權重疊5，財務監督的主次劃分不明。獨立董事和監事會的職權重疊主要在于：在《中國上市公司治理準則》中規定上市公司可以在董事會下建立審計委員會、績效與薪酬委員會等專門委員會，通過獨立董事出任這些委員會委員的方式來幫助董事會更好的實現公司發展。但是，由于這些委員會的職權和監事會的職權有很多重疊的部分，導致獨立董事職權呈現事實上與監事會的職權趨同化趨勢，例如，獨立董事下設的審計委員會有權對公司重大資金使用監督，同時監事會根據《公司法》也有權對公司財務進行監督，二者職權重疊，造成了重復監督、監督資源浪費、治理運行不暢等問題。

另一方面是職權混亂，業務監督的方向劃分不清。獨立董事所在的董事會和公司的監事會本應是被監督與監督的關系，但因內部機構設置不當、職權交叉，其關系畸形發展，例如，提名委員會和績效與薪酬委員會不僅可以對監事進行提名，更可以對監事的績效考核與薪酬進行決定，這使得監事會事實上受到獨立董事所在的委員會的控制，讓監事會很難發揮應有作用，形成獨立董事所在的董事會對監事會進行單向監督的局面。監事會在行權時處處受到董事會的限制，在事實上監事會喪失了對董事會的監督職能。

2.“獨董”不“獨”，履職不夠獨立

目前，上市公司的獨立董事在履職時獨立性很差，容易受到大股東左右，人情董事現象比較嚴重，監督效能低，無法實現對公司重大決策的監督。在綠大地6、重慶啤酒7等一系列上市公司所出現的各種造假丑聞中，獨立董事集體“失聲”就是一個非常典型的表現。產生這種情況的主要原因是：

一方面是選任機制不合理，大股東有實質上的決定權。能夠提名獨立董事的主體是董事會、監事會和持有公司股份1%以上的股東，但是由于我國上市公司股權分布現狀比較特殊，大多為國有企業股份制改革后上市，大股東股權集中，大股東能夠輕易地實現對公司董事會和監事會的控制。同時，在上市公司資本運作的過程中，持股1%以上的股東很大程度上可能只屬于投機型投資者，他們并不熱心公司具體事務的管理，而是通過在二級市場上進行股票交易從而獲得收益，這比參與公司管理帶來的利潤更加高效率，由此可見，部分能夠提名獨立董事候選人主體的參與意愿并不強烈。因此，對獨立董事的提名實質上掌握在大股東手里，所以當作為被監管方的大股東選擇監管方時，作為監管方的獨立董事，行為及立場必然會受到影響，獨立決策也會受到干擾。

另一方面是獨立董事在董事會中所占比例較小。根據規定，獨立董事在董事會中的席位比例至少為1/3，在實際操作中，大多上市公司將選任數量比例緊緊控制在要求的最低標準1/3處。《公司法》規定在董事會的表決中，被表決議案過半數同意即可通過，因此占比較低的獨立董事即使投出了反對票也很難阻止大股東的意志。徐向藝、尹映8集通過對310個上市公司調查，發現獨立董事比例越高，公司業績越好，違規次數降低，能有效規避公司短視行為，保護中小股東利益。和獨立董事比例比較低的公司進行比較，違規的次數越頻繁，那么所造成的公司業務風險就會越大，中小股東的利益就會受到更加嚴重的損失。

3.“獨董”不“懂”，履職效果不佳

獨立董事大多為兼職，其仍有本職工作需要處理。在實際運行中，獨立董事缺席董事會或電話參會的較多，深入企業調研的較少。大多獨立董事對其所任職的上市公司了解不多，其能夠做的只是例行公事的參會并領取報酬而已，沒有達到制度設計初衷。產生這種情況的主要原因是：

一方面是激勵方式比較單一。對于獨立董事的激勵，目前的實踐方式較少，大多數上市公司只有津貼激勵這一種物質激勵形式。中國證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和中國上市公司協會2020年發布的《上市公司獨立董事履職指引》中都明確規定獨立董事只能在上市公司領取津貼。但是如果只領取固定津貼的話無法完全調動獨立董事的積極性，獨立董事作為理性經濟人，會考慮成本與收益，也會存在“逆向選擇”和“道德風險”問題

另一方面是約束機制較少。目前，對于獨立董事的約束機制較少，獨立董事的退出機制不健全。根據《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，只有在出現任期屆滿、連續3次不出席董事會會議或主動辭職的情況下，獨立董事才能退出公司9。而對于獨立董事出現違法、違規以及不作為等情形下，公司不能辭退，除了媒體曝光、向證監會投訴外別無他法。因此，要進一步完善獨立董事的退出通道和約束機制，提升獨立董事的流動率，進而提升該職業群體的整體素質和履職能力。

（三） 完善我國上市公司獨立董事制度的建議

1.合理劃分《公司法》中獨立董事與監事會的法律職權

從監督價值看，獨立董事應該側重合理性監督，而監事會應該側重合法性監督。獨立董事的主要目標是維護中小股東的合法權益，保障重大決策的公正與行為的合理;而監事會的主要目標是防止經理層對公司的“內部人控制”，因此監事會要以檢查公司財務等手段來監督公司董事和高級管理人員業務行為的合法性，確保財務信息的真實性和業務行為的合法性。

從監督時間的視角去判斷，獨立董事要側重事前和事中監督。獨立董事作為董事會的內部控制機制，在公司進行決策前和決策中就要避免決策本身失當;而監事會要重在事后監督。如果董事或者高級管理人員在執行公司決策的過程中違法，監事可以進行調查并代表公司提起訴訟。

從監督內容看，獨立董事要側重提高公司決策的質量，提升決策水平，實現公司戰略目標，保護中小股東的利益;監事會要保證公司的各項決策不違規、不違法，應當對公司的財務狀況進行全面監督，對投資者負責，防止公司出現違規甚至違法行為。

2.完善《公司法》，提高獨立董事的獨立性

要完善提名主體。由于我國目前獨立董事的提名權實質掌握在控股股東手上，難以保證程序上的獨立性，因此可以將獨立董事的選任交由中國證監會監管的第三方機構——中國上市公司協會進行提名，并由上市公司股東大會表決是否通過提名人員，這樣有利于保證其產生的獨立性。

要增加獨立董事人數。目前我國上市公司的獨立董事在董事會中比例比較低，大多只維持在1/3這個最低線上，不利于獨立董事發揮其治理效能。因此，要提升獨立董事席位占比，至少達到1/2以上，這樣才能讓上市公司的獨立董事真正有能力表決公司的重大決策，提升上市公司的決策科學性。

要強制設立行權機構。獨立董事人員除了履行作為一般董事的職責外，其特殊職責主要體現在一些董事會專門委員會中。目前，證監會只規定了上市公司必須設立審計委員會，其他專業委員會的設立完全依靠上市公司自行決定，獨立董事實際的行權機構較少。因此，可以明確規定上市公司董事會內部必須設立審計委員會、績效薪酬委員會等專業委員會，為獨立董事行使權力提供必要的機構。

2.修改《公司法》，提升獨立董事的履職能力

改革物質激勵方式，豐富物質激勵手段。修改只能領取固定津貼的規定，調整成固定津貼和期權結合的浮動薪酬模式，使獨立董事的薪酬同公司經營業績掛鉤。建立董事保險制度，由公司為獨立董事購買履職責任保險，解決獨立董事的風險分散問題，讓獨立董事沒有履職的后顧之憂。

實行聲譽激勵，培育獨立董事市場。聲譽是獨立董事在勞動力市場的重要資產，聲譽高的獨立董事能獲得更多的任職機會和經濟收益。可以聘請第三方機構或由中國證監會對上市公司獨立董事的業績進行評估，定期發布評估結果，充分披露獨立董事勤勉或違規的信息，供各市場參考，構建獨立董事市場。

建立淘汰制度，形成約束機制。將獨立董事的忠實義務和勤勉義務具體化，建立對獨立董事的任期考核、解聘、辭退程序和責任追究機制，在獨立董事出現違法、違規以及不作為等情形下及時進行淘汰，進一步加強對獨立董事的管理和約束，全面提升獨立董事的履職能力。

參考文獻：

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作者簡介：姓名：高元（出生年份1994年2月），性別：男，民族：漢，籍貫：吉林長春，學歷：本科學歷 中南財經政法大學畢業，曾任湖北廣播電視臺（集團）公司律師， 職稱：中級經濟師，研究方向：民商法.

1 銀廣廈案件：2002年5月，中國證監會認定公司董事會自1998年至2001年期間累計虛增利潤77156萬元，其中：1998年虛增1776萬元，由于主要控股子公司天津廣夏1998年及之前年度的財務資料丟失，利潤真實性無法確定，給予內部董事和獨立董事行政處罰。

2 鄭百文案件：1999年因管理層治理不善破產，有效資產不足6億元，而虧損超過15億元，拖欠銀行債務高達25億元，相關董事被給予處罰。

3 萬福生科案件：2013年中國證監會認定董事會自2008年至2011年累計虛增收入7.4億元，虛增營業利潤1.8億元，虛增凈利潤1.6億元，主要負責人被移送司法機關，獨立董事被行政處罰。

4 江蘇雅百特案件：2017年12月，中國證監會認定雅百特2015年以虛構建材出口貿易方式虛增營業收入1852.94萬元，相應虛增當期營業利潤1402.93萬元，給予潘飛等六名獨立董事處罰。

5 根據《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五條第一款規定：為了充分發揮獨立董事的作用，獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。其他事項，發表獨立董事意見即可，如：

（一） 提名、任免董事;（二） 聘任或解聘高級管理人員;（三） 公司董事、高級管理人員的薪酬;（四） 公司的股東、實際控制人及其關聯企業對公司現有或新發生的總額等于或超過依法須經董事會或股東大會審議的重大關聯交易認定標準（根據有權監管機構不時頒布的標準確定）借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款;（五） 會計師事務所對公司財務會計報告出具非標準無保留審計意見涉及事項;（六） 根據規定應披露的關聯交易;（七） 變更募集資金用途;（八） 公司董事、監事、高級管理人員、員工或者其所控制或委托的法人、其他組織、自然人擬對公司進行收購或取得控制權;（九）獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項;（十）任何根據公司股票上市地的法律、法規、證券交易所規則及其它規定獨立董事須獨立意見的其它事項。

根據《公司法》第五十四條規定，監事會有以下職權：

（一）檢查公司財務;（二）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正;（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行《公司法》規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議;（五）向股東會會議提出提案;（六）依照《公司法》第一百五十一條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟;（七）列席董事會會議，對所以議事項提出質詢和建議;（八）發現公司經營情況;（九）公司章程規定的其他職權。

6 綠大地公司在2012年多次虛增資產的造假，先后通過注冊和購買方式共計35家關聯公司，進行虛增資產和收入5億元人民幣。

7 2011年12月8日，重慶啤酒公布乙肝項目揭盲結果，其之前持續13年研究的項目療效指標遠遠不及預期，疫苗神話宣告破滅。連續跌停9月，300億市值灰飛煙滅。

8 《家族控股公司獨立董事比例與企業成長關系研究——創新行為的中介效應》（徐向藝、尹映）

9 《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（四）獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年;（五）獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會請股東大會予以撤換。除出現上述情況及《公司法》中規定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職的，上市公司應將其作為特別披露事項予以披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當的，可以作出公開的聲明;（六）獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職。