RCEP投資爭端解決機制構建研究

摘要：投資者一東道國爭端解決機制是投資規則中的核心機制。但是目前RCEP并沒有設立投資者一東道國爭端解決機制，該機制的缺乏將影響RCEP對投資者的吸引力，影響RCEP目標的完成。通過分析RCEP成員方對該機制的態度與實踐做法，結合國際社會對該機制的態度與改革經驗，推測RCEP可能討論出的投資者一東道國爭端解決機制模式并討論RCEP成員國的可接受度，對RCEP投資爭端解決機制構建進行預測研究。

關鍵詞：區域全面伙伴關系協定；投資爭端解決機制；上訴機制

一、RCEP投資爭端解決機制缺位原因

RCEP歷經八年的討論協商才誕生，協定中的二十個章節可以說得到了充分的溝通，締約國之間的爭端解決機制也被規定于第十九章“爭端解決”章節中，但投資者與國家間爭端解決機制（簡稱ISDS）的設立，在RCEP中卻暫時被擱置，規定于RCEP生效之后的兩年內開始討論，其原因不難探究。

（一）成員方對是否建立ISDS分歧較大

投資爭端解決機制的設立牽扯到RCEP成員各方的利益。一方面，RCEP包括十五個成員國，既有發達國家也有發展中國家，成員方的法律制度、文化傳統、發展程度都不盡相同，成員結構呈現出肉眼可見的復雜性。多元化的成員結構，不同的利益和訴求使得成員各方對ISDS的設立需要仔細斟酌。具體而言，RCEP覆蓋了占全球總量百分之三十的經濟總量與約占世界總人口一半的人口，投資章節又對投資保護、投資自由化、投資促進和投資便利化等方面作了規定，RCEP的生效將為成員方帶來前所未有的合作深度。RCEP成員結構的復雜性與合作的深度決定了ISDS機制如何設計將深度牽扯到各方的具體利益，各方決定暫時將ISDS的討論擱置，在RCEP生效之后的五年內再進行斟酌也就不足為奇。

另一方面，部分RCEP成員方在ISDS機制下遭受過不利，不愿意建立ISDS機制，在談判時展現出了對ISDS的排斥。例如，印度尼西亞和印度明確反對引入ISDS。原因就是其在ISDS機制下遭受過不利。這可以解釋為對投資條約索賠的反應，從而引發了對ISDS的強烈反對。例如，自2011年以來的過去9年中，印度尼西亞因ISDS機制而面臨的投資者訴訟案件增加了6起。前兩起案件分別發生在1983年和2004年。為了應對2004年至2014年間投資者索賠的增加，印度尼西亞宣布了一項終止其雙邊投資條約（以下簡稱BITs）并重新談判新的BITs以限制其索賠風險的計劃。2014年，印度尼西亞決定終止67項雙邊投資條約，并一直在開發一種新的雙邊投資條約模型。同樣，在2011年White Indus-tries訴印度案中首次敗訴后，印度向80%以上的BIT交易對手發出終止通知。這是第一個針對印度的公開投資條約裁決，自此印度對ISDS的處理方式發生了翻天覆地的變化。通過對這一經驗教訓的吸取，并在對其BITs進行詳細審查后，印度修訂了雙邊投資條約。2015年12月，印度發布了修訂后的雙邊投資條約范本，例如，要求投資者在求助于國際仲裁之前用盡國內補救措施（印度法院），并省略了“公平和公正待遇”條款。

在ISDS機制下獲利的成員或者說對ISDS抱有美好愿景的RCEP成員對ISDS機制則抱著支持的態度，想要納入ISDS機制。在2015年10月16日的談判文本中，中日韓三國明確支持納入投資仲裁機制并提交了對ISDS條款的各自建議。

（二）ISDS在實踐中產生了諸多問題

近些年國際社會對ISDS機制的批評聲逐漸增多，認為ISDS機制產生了裁決不一致、更偏向于維護投資者利益等問題。國際社會提議對ISDS機制進行改革的聲音日起，并提出了各種改革模式與方案。這也是RCEP成員方目前仍對是否建立ISDS機制存在分歧的另一個原因。

ISDS機制的弊端主要存在于以下幾個方面。對于投資者來說，相對于普通的民事訴訟，投資者普遍認為在訴訟程序方面，ISDS機制既昂貴又費時，無論是對于投資者還是東道國政府仲裁費用都是一筆不菲的支出。最新數據顯示仲裁當事方的法律服務成本合計平均超過1，100萬美元，給當事方造成嚴重負擔。在訴訟結果方面，裁決結果的一致性難以得到保證。仲裁庭在處理相同或相似情況的案件時往往無法做到同案同判。而現有的裁決審查制度卻無法保證裁決的實體公正性。同案不同判的結果，使其懷疑ISDS機制的公正性。歐盟委員會在關于TTIP和ISDS的公眾咨詢文本中認為，ISDS程序包含缺乏透明度，仲裁裁決不一致，程序成本高和存在平行和無聊的主張等問題。ISDS這些逐漸顯露的弊端是RCEP成員方在進行談判時顧慮的一個主要方面。

以上種種原因使得2019年9月，在印度、印度尼西亞和新西蘭等國家的堅持下，ISDS被暫時排除在外，交于之后討論以避免進一步延誤RCEP整體的完成。

二、建立RCEP投資爭端解決機制的必要性

RCEP成員方對納入ISDS機制雖然仍存在分歧，但RCEP并沒有將ISDS排除在RCEP協定之外，而是在第十章規定，RCEP生效兩年內，開始對ISDS機制進行討論，并在三年內完成討論。從RCEP第十章建立ISDS機制的工作計劃來看，建立ISDS勢在必行，因為對于RCEP這一區域貿易協定而言，建立ISDS機制是有必要的。

（一）ISDS的缺乏降低投資者的投資信心

在談判時，RCEP成員方對ISDS機制一個相關擔憂是，在沒有可靠的ISDS機制的情況下，RCEP是否仍能吸引外國投資。如果沒有ISDS機制，RCEP的吸引力可能會受到考驗，因為在沒有ISDS機制的情況下，投資者面臨的情況是缺乏投資保護機制。一旦產生了投資者與國家之間的爭端只能適用于別的投資協定或是適用RCEP第十九章爭端解決機制。在RCEP項下產生的投資者國家之間的爭端，不能直接在RCEP項下的ISDS下解決，反而要退而求其次的尋找別的投資協定爭端解決機制，難免有些舍近求遠。而商人作為投資者往往注重利益與效率。在此種方式下難以確定外國投資者是否會放心地將投資注入成員國。從而影響投資者的投資信心。

（二）適用其他爭端解決機制存在部分問題

除了ISDS機制，投資者與RCEP成員國產生爭端還可以通過其他雙邊投資協定或共同參與的多邊投資協定以及RCEP第十九章第三條第一款得以解決。但是通過這兩種方式解決投資者國家間爭端也存在部分問題。其一：RCEP成員方之間并非相互之間都有投資協定，并且有的成員方之間投資協定簽署時間久遠，陳舊的條款設置與現代的投資實踐具有差異，不利于對當下投資權益的保護。另一方面，即使RCEP成員方之間都有投資協定，每個投資協定下具有不同規定的ISDS機制作出的仲裁結果也不盡相同，同案不同判的狀況仍然可能會出現。如果在RCEP項下有一個ISDS機制，則當投資者國家間爭端出現時，可以由RCEP項下的ISDS機制進行解決，降低同案不同判的可能性。其二：當RCEP的成員國違反了其在RCEP下的投資義務，投資者可以根據RCEP第十九章第三條第一款向其母國尋求幫助，然后，由投資者的母國根據RCEP第十九章國家間爭端解決機制向成員國提出索賠。但是，這一爭端解決途徑在很大程度上依賴于投資者母國代表投資者啟動爭端解決程序的意愿。投資者是否滿足于讓其母國進行干預索賠，又要取決于投資者對其本國幫其提出索賠的信任和信心。如果沒有ISDS機制，外國投資者認為其在RCEP下的權利受到侵犯，就無法通過國際仲裁尋求法律幫助。而是要求助并依賴于特定成員國的司法機構。對于投資者來說，舍棄國際投資仲裁這一更主動且平等的方式而選擇上述方式去解決爭端，這并不是一個理想的選擇。因為在上述爭端解決方式中，投資者仍需要克服說服本國支持其主張的障礙。如果所涉債權相對較小或投資者的政治資本有限，則出于政治考慮，母國提出此類爭議的動機可能較小。此外，投資者在爭議的法律策略上的發言權可能會少得多。以此種方法解決投資者與國家間的爭端，投資者不僅話語權變小而且爭端解決效率也很低。僅投資者去請求投資者的母國啟動爭端解決程序，再由投資者母國進行考量決定是否提起爭端解決程序這一系列過程，就要花費不小的時間成本。

綜上，ISDS機制的缺乏將影響投資爭端解決的效率進而影響到投資者的信心與投資的決心，也將影響到RCEP“現代、全面、高質量和互利的經濟伙伴關系協議”目標的完成。所以，建立ISDS機制是很有必要的。

三、RCEP成員方對于建構ISDS機制的態度解析（專注RCEP內部分析）

設想構建RCEP投資爭端解決機制，需先了解RCEP成員方對ISDS機制的態度。本節將分析十五個成員方對ISDS的態度，而后由態度推導ISDS可能的模式。

（一）新西蘭的態度：反對將ISDS納入未來的自由貿易協定談判

在對待ISDS的態度方面，新西蘭對ISDS呈現出排斥的態度，據新西蘭外交與貿易部，雖然ISDS己被納入新西蘭現有的多項自由貿易協定（例如CPTPP和中新FTA），但政府反對將ISDS納入未來的自由貿易協定談判。實際上，在2018年3月8日，除了簽署CPTPP本身，新西蘭還與CPTPP的五個簽署國——文萊達魯薩蘭國、馬來西亞、秘魯、越南和澳大利亞簽署了排除強制性ISDS的附函。新西蘭和澳大利亞通過簽署互惠協定的方式規定CPTPP中的ISDS機制不在兩國之間適用，與秘魯通過換文的方式明確排除ISDS機制在兩國之間適用。新西蘭也分別與文萊、馬來西亞和越南簽署換文，明確要求每一個投資爭議在提交仲裁前需要獲得東道國政府的同意。目前新西蘭對將投資者與國家爭端解決（ISDS）排除在RCEP之外這一行為，也展現出支持的態度。

（二）澳大利亞的態度：積極參與改革

針對澳大利亞是否在所有FTA中應用ISDS這一問題，澳大利亞外交貿易部進行了回應，即政府將根據國家利益逐案考慮FTA中的ISDS條款。目前澳大利亞十個FTA中有ISDS條款。在過去的30年里，只有一次ISDS法庭對澳大利亞進行了聽證，且由于仲裁庭無權審理菲利普莫里斯亞洲公司的訴訟請求，仲裁庭作出一致裁決同意澳大利亞的立場。總體上，澳大利亞對ISDS并未呈現出明顯的排斥態度。但澳大利亞正在積極參與ISDS相關的雙邊和多邊改革工作。包括為國際投資條約改革提供資金，以審查和更新澳大利亞廣泛起草的舊式BITs網絡與BITs中的ISDS條款，旨在使BITs與澳大利亞的現代投資條約實踐保持一致。并且澳大利亞于2020年9月17日批準了《聯合國基于條約的投資者與國家仲裁透明度公約》。該公約是締約方同意將《貿易法委員會基于條約的投資者與國家仲裁透明度規則》應用于投資的文書。透明度規則是一套程序規則，用于公開根據投資條約引起的投資者與國家間仲裁的信息。該公約于2021年3月17日對澳大利亞生效，并根據其規定適用于澳大利亞的舊式投資條約網絡。除此之外，澳大利亞在關于東盟一澳大利亞一新西蘭自由貿易協定（“AANZFTA”）中以及上述與新西蘭的協定中排除了ISDS機制。

（三）中國的態度：積極參與改革

對于ISDS，中國認為投資者與國家間投資爭端解決機制是一個總體上值得維護的機制，同時，中國主張對ISDS進行改革。中國認為目前ISDS機制存在仲裁裁決缺乏合適的糾錯機制、仲裁裁決缺乏穩定性與可預期性、仲裁員的專業性與獨立性受到質疑、第三方資助影響當事方權利平衡、期限冗長和成本昂貴等問題，針對以上問題，中國主張建立常設上訴機制、保留當事方指定仲裁員的權利、建立替代性爭端解決措施和仲裁前磋商程序，對第三方資助規定透明度紀律，完善仲裁員資格、利益沖突、選拔程序等規則。

（四）日本的態度：擁護ISDS，最好保持不變

日本對ISDS持支持態度，不愿對ISDS進行大的改動。根據投資政策中心的數據，日本一共有7個案件，其中只有一個是作為“被告”被提起。在貿易法委員會第三工作組改革進程中，日本通過提出零碎的解決方案或否決參與國提出的實質性改革來主張進行最小的改變。在貿易法委員會的討論中，日本只推動了漸進式改革，旨在確保在披露第三方資金和仲裁員行為守則等問題上輕松獲勝。在與其貿易伙伴智利共同提交的一份聲明中，日本堅決反對對當前改革談判進行全面改革，對用永久性投資法院取代當前ISDS的必要性表示懷疑。

（五）東盟與韓國的態度

ISDS的改革是國際機構持續爭論的主題，但迄今為止，東盟對這一主題的看法基本上不存在。屬于“立場未定派”。但東盟的成員國印度尼西亞，面臨較大的國內壓力，在RCEP的談判過程中，印度尼西亞國內部分組織施壓要求排除ISDS條款。韓國目前共有17個ISDS案件，其中10個是作為“原告”提起，7個作為“被告”。除未決案件外，案件結果一半支持了投資者，一半支持了韓國。在RCEP對ISDS進行談判的過程中，韓國是支持納入ISDS機制的三個國家之一。根據2015年的談判文本顯示，中日韓三國明確支持訂入投資仲裁并提交了對ISDS條款的各自建議。ISDS條款包含了透明度、合并審理、締約方聯合解釋等內容，并考慮訂入上訴評審機制。

四、RCEP ISDS模式構建建議

根據RCEP成員方對ISDS的態度來看，總體上大家對ISDS都持著支持的態度，無論是“小修小補”還是進行大的改動，整體而言沒有直接摒棄ISDS。但RCEP成員方里仍有部分排斥ISDS的成員，如果對ISDS的構建達成一致。可采取以下三種途徑。

（一）采用ICSID解決國際投資糾紛

雖然ICSID的投資仲裁規則正不斷經受質疑并且部分國家有退出ICSID的意圖，但是不可否認的是，ICSID仍是ISDS機制下最重要的投資爭端解決機構，仍是目前世界上主流的，使用量排第一的國際投資爭議仲裁機構。并且ICSID自2016年以來進行了新一輪的最廣泛的現代化程序的改革來回應國際社會對ISDS機制的批評和關切。2016年10月，ICSID正式啟動了新一輪規則修訂工作，目的是促進ICSID規則現代化，并提高ICSID仲裁效率。目前ICSID已經發布了更新過后的具有創新和更高效率的2022年ICSID解決國際投資爭端的規則和條例，此次ICSID規則修訂是50多年來ICSID爭端解決規則變更最大的一次。這次規則的改革一定程度上解決了理論界和實務界對于ISDS機制的關切和批評，其中提升透明度與提高效率、降低成本的規則修改則明顯的回應了國際社會對于ISDS弊端的不滿呼聲。該規則和條例已于2022年7月1日生效。

目前RCEP的成員方里除老撾、緬甸和越南三國外，剩余的成員方都是ICSID的簽約國，具有一定歷史基礎。如若直接在RCEP的ISDS下采用ICSID來解決投資者國家間的爭端，RCEP中對ISDS抱排斥態度的成員方通過利益衡量，是有很大可能接受這一提議的。RCEP在ISDS機制的談判中可以考慮加入ICSID爭議解決條款，將投資人與締約國之間的投資爭議納入ICSID軌道。但目前老撾、緬甸和越南還不是ICSID的簽約國，如若在RCEP的ISDS下采用ICSID來解決投資者國家間的爭端，需要首先解決這一問題。

（二）允許部分成員國協商排除ISDS條款

第二種構建思路是RCEP成員國可以借鑒CPTPP以及UMSCA中ISDS機制的規定，允許部分成員承諾放棄ISDS條款。正如CPTPP當中的新西蘭與USMCA中的加拿大協商排除了ISDS機制在其國家的適用，如果RCEP部分成員就ISDS機制的受案范圍或者模式始終無法達成一致，那在RCEP成員國共同同意的基礎上，可以允許持個別意見的成員國通過簽署協議，承諾放棄ISDS機制在其國的適用。協商達成的ISDS機制僅在余下的成員國之間適用。ISDS的談判過程也是國家利益的衡量過程，對于一些對ISDS機制持強硬的排除態度的國家，如若其始終不愿接受ISDS機制，那么允許這些成員國協商排除ISDS條款，僅在其余成員國之間適用ISDS機制是一個不錯的“折中”思路。

（三）建立常設上訴機制

1．建立上訴機制的時代趨勢。基于國際上對于建立上訴機制的意見以及ISDS確實存在的問題，貿法會第三工作組召開了多次會議開始就投資者與國家間爭端解決制度（ISDS）可能的改革展開了討論，在工作組的多次會議上，工作組查明并討論了關于ISDS的關切事項，并認為基于所查明的事項，進行改革是可取的。2020年第三工作組于第38屆會議繼提出了兩種改革方案，即建立供條約締約方、爭端當事方或機構適用的示范上訴機制以及常設多邊上訴機制。2022年7月25日，ICSID和UN-CITRAL共同發布了《國際投資爭端仲裁員行為準則草案第四版》（以下簡稱第四版草案），該行為準則由ICSID和UNCITRAL秘書處在UNCITRAL第三工作組（ISDS改革）和ICSID對其程序規則修訂的背景下共同制定。它就獨立性和公正性以及以誠信、公平、效率和文明進行訴訟的義務等問題提供了適用的原則和詳細規定。它借鑒了對投資條約行為準則、適用于投資者與國家爭端解決的仲裁規則以及國際法院的標準的比較審查。

2．在RCEP中建立ISDS上訴機制。目前RCEP成員方排斥ISDS機制的原因主要是ISDS裁決存在不一致性，缺乏穩定的預期，具有不穩定性，不可預測性。并且國家作為“被告”多是由于國內的政策變動影響到投資者利益而被訴。比如在美墨加協定談判過程中，加拿大認為NAFTA下的投資爭端解決實踐影響了其國內規制權。因為自20世紀90年代以來，加拿大被提起仲裁申請案件中爭議大多與其所施行的環境保護、勞工措施、公共健康措施等公共政策相關。這使得部分國家在爭端中不僅面臨巨額賠償，而且對一國的國內政策規制造成了重大影響，束縛了國家在國內進行政策變動的動力。若RCEP中存在ISDS上訴機制，一旦仲裁員意識到其作出的裁決可能會被審查或者被撤銷，其將盡可能提升仲裁結果的一致性與準確性、提高仲裁質量，使仲裁結果具有穩定性。另一方面當ISDS機制具有了穩定性與一致性，國家便可基于穩定性依賴先例作出合理預期，在進行政策變動時不再束手束腳。不用再擔心被提起投資仲裁而不敢對國內公共事項進行管制。針對ISDS機制目前存在的弊端，對于RCEP中排斥ISDS的成員方，建立ISDS上訴機制確是一個良好的選擇。并且多邊上訴機制可以在程序上合并處理相同或類似案件，節約時間和費用成本，并且有利于形成具有一致性的判例。其實在2015年RCEP的ISDS機制的談判過程中，中日韓就提出了包括建立上訴機制在內的各種提議。但RCEP成員方眾多，設立多邊上訴機制還面臨許多具體問題，比如管轄權的問題。這都需要成員方進一步討論。目前第四版草案已經出臺且對ISDS上訴機制的建立提供了詳細的建議。并且第四版草案正在征求各方意見，之后將更完善并有望得到實際應用。在接下來的五年談判期中，RCEP成員方可以關注第四版草案中上訴機制的進展，以對RCEP的ISDS上訴機制的建立起到借鑒作用。

除第四版草案中對ISDS上訴機制作了詳細的操作介紹外，在實踐中歐盟和部分國家也已經具有了建立ISDS上訴機制的經驗。雖然歐盟與他國建立的ISDS上訴法庭主要是雙邊法庭，且目前歐盟等國在雙邊法庭的實踐中，也逐漸意識到了雙邊法庭的不足之處，如仲裁結果仍舊碎片化，同案不同判在雙邊法庭的實踐中仍然存在等問題。但仍可通過其對雙邊法庭的規定與實踐在建立RCEP多邊投資上訴機制時取長補短，吸取經驗。多邊上訴法庭建設的操作性障礙也可借鑒第四版草案的做法。目前RCEP不乏支持建立上訴法庭的成員方，當操作性障礙得到解決，多邊上訴法庭節約時間、費用以及成本等優點將吸引RCEP成員方加入ISDS機制。

五、結語

RCEP作為世界上新近產生的區域自由貿易協定，被寄予厚望。投資者與國家爭端解決機制的建立對RCEP的完整度以及能否對投資者產生吸引力，促進締約方之間經濟發展意義重大。目前ISDS改革的趨勢已經不可避免，ISDS具體的構建還需要各方協商一致，仔細斟酌。中國作為RCEP締約方之一，ISDS的構建涉及中國的利益，在談判過程中中國可積極主張自己的意見，可通過更新投資協定，建立多邊投資法庭等方式來應對RCEP投資者國家爭端解決機制的發展。

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【基金項目】本文系甘肅政法大學2020年度研究生科研創新項目（項目編號2020021）。

【作者簡介】范巾妹（1998-），女，甘肅政法大學絲路法學院2020級研究生；研究方向：國際法學。