刑民交叉視野下合同詐騙罪中“合同”含義的省思

2022-07-10 13:49:00慕鋒

西部學刊 2022年11期

摘要：對于合同詐騙罪與詐騙罪的區分，關鍵是對“合同”含義的正確理解。內容上“經濟合同”概念模糊，形式上局限于“書面合同”的做法缺乏合理性，可見當前理論學說和實務立場對司法實踐的指導效果欠佳，應予揚棄。民商事法賦予合同的信賴效應，若被利用到犯罪活動中，會使被害人更輕易地信任對方，促成犯罪。合同與市場秩序并不直接關聯，交易行為才是合同與市場經濟秩序的媒介，體現交易行為的合同方具有擾亂市場經濟秩序的蓋然性。合同詐騙罪中合同是在詐騙活動中發揮合同信賴效應且經交易行為能擾亂市場經濟秩序的合同。

關鍵詞：合同詐騙罪;詐騙罪;信賴效應;經濟秩序

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）11-0091-04

合同詐騙罪與詐騙罪的立案標準不同①，準確區分二者關乎到行為人的罪與非罪，具有重要的現實意義。當前，對于《刑法》第二百二十四條之合同的內涵可謂仁智各見，司法實務中時常出現同案異判的現象。比如有的法官認為借款合同并不是經濟合同，不構成合同詐騙罪②，而有的法官認為簽訂借款合同也屬于以簽訂經濟合同形式實施詐騙活動，應當構成合同詐騙罪③。本文正是基于司法案例存在的問題，反思當前的有關理論觀點與實務立場，從對合同的民法屬性思考出發，綜合認定合同詐騙罪中的合同含義，以期為區分合同詐騙罪與普通詐騙罪提供新的思路。

一、爭議歸結：理論觀點與實務立場

（一）內容：“經濟合同”概念的困境

是否以“經濟合同”概念作為合同詐騙中合同內涵的概括，主流的觀點是贊同說。張明楷教授在其教科書中指出：“成立合同詐騙罪，……就合同的內容而言，宜限于經濟合同。”[1]而反對說的觀點也不在少數，其中，又可根據反對程度不同再作區分。絕對的反對說認為“只要行為人以簽訂、履行合同的形式騙取對方當事人的財物，達到數額較大的標準，就構成本罪”[2]。輕緩的反對說則認為“除經濟合同外，是否還有其他合同可以被犯罪分子利用進行詐騙、擾亂市場秩序而成其為合同詐騙罪中之‘合同’呢？……答案是肯定的”[3]。或者認為“將合同限定為經濟合同，不具有可操作性”[4]。抑或提出“雖不具有合同形式，但是擾亂了市場秩序的協議，也應納入該罪的‘合同’范疇”[5]。

一方面，贊同說的立意有其合理性。從體系定位以及合同詐騙罪的性質，合同詐騙罪保護的法益應當包括市場經濟秩序。這樣看來，絕對的反對說并不恰當。另一方面，圍繞“經濟合同”本身的問題，贊同說也難以成立。經濟合同的概念邊界模糊，用外延相對模糊的概念去給待說明的概念作定義，無異于“以冰致蠅”。比如，在贊同說的觀點看來，如果是單純借款合同，則不屬于經濟合同。但借款合同以金錢為合同標的，理應歸入經濟合同類屬，若非如此，《合同法》又怎么會將借款合同規定為典型合同、《刑法》又怎么會在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中規定以借款合同為紐帶的犯罪（例如貸款詐騙罪，貸款合同本質上就是借款合同）？確屬經濟合同的借款合同卻又不被囊括在以經濟合同為內容的合同詐騙罪之合同中，這是難以自洽的。

對于合同內容，本文基本站在輕緩的反對說立場上，認為贊同說的立意應當予以保留，但對贊成沿用“經濟合同”的做法予以揚棄。不過，基于此前輕緩反對說立場提出的解決方案或有武斷之嫌，如認為“若侵害市場經濟秩序，則只要存在協議，不論形式如何皆定合同詐騙，若未主要侵害市場經濟秩序，則都不能定合同詐騙罪”，或是在經濟合同外進行列舉式補充，不具有一般性，要找到合適的解決方法還有待進一步探究。

（二）形式：“書面合同”與“口頭合同”之爭

關于合同詐騙罪中的合同是否可以為口頭形式簽訂的合同，否定的觀點認為：其一，若承認口頭形式的合同會導致特殊法條與普通法條之間產生混亂，架空《刑法》第二百六十六條的適用空間[6]。在普通詐騙中，行為人也是通過花言巧語使被害人陷入錯誤認識而做出允諾，如若承認口頭合同的刑法效力，則意味著此類情形下都要以合同詐騙罪認定。其二，只認可書面形式合同而不認可口頭合同，是刑事訴訟證據的要求。罪刑法定主義決定了定罪證據的客觀、真實、可見，對于口頭合同這種無跡可尋的合同類型，不滿足能夠證明被告人所利用之合同存在這一基本要求。其三，從刑法規范文本的理解來說，《刑法》第二百二十四條規定的行為是“簽訂、履行合同”，“簽訂”一詞表明只有具體可視化的書面合同才可以簽字訂立。盡管合同法對此作擴張理解，但刑法與民事法畢竟有所區別[7]。

肯定的觀點則認為：首先，即便是承認口頭合同的構成要件要素地位，也不會導致對刑法適用的混亂。“如果將存在口頭協議的普通詐騙行為認定為合同詐騙行為，就會使部分普通詐騙行為按合同詐騙行為處理而不構成犯罪，這時，就應該適用重法優于輕法，以詐騙罪處罰”。其次，不能認為刑事取證有困難，就否定口頭合同成為《刑法》第二百二十四條中合同的能力。只要犯罪事實是客觀存在的，即便沒有直接的合同載體，也完全可能會有其他證據相互印證，由于程序性事實影響實體性事實的認定，在邏輯上就犯了本末倒置的錯誤。除此之外，也有學者從實務角度解釋，認為經濟活動中客觀存在著大量的口頭合同，而且常常出現雙方經過幾次書面合同交易后，行為人之間改以口頭合同進行經濟往來。“如果排除口頭形式，則對上述行為要分別處理，即前期行為定合同詐騙罪，后期行為定詐騙罪，如此對同種性質的行為定不同罪名，有違刑法的統一性，徒增訴累。”[8]本文認為，口頭合同能否發揮合同的實質效用是其能否具備合同詐騙罪構成要件要素地位的關鍵，下文將對此展開論述。

（三）“江蘇紀要”和“浙江紀要”的立場評析

實務界關于合同詐騙中合同含義的理解也頒布過規范性文件，其中有代表性的是1998年江蘇省高級人民法院發布的《關于審理詐騙犯罪案件若干問題的討論紀要》（以下簡稱“江蘇紀要”）和2005年浙江省人民檢察院發布的《詐騙類犯罪案件專題研討會會議紀要》（以下簡稱“浙江紀要”）。一方面，兩紀要的出臺，對于司法實踐的操作提供了具體的指導，具有進步性。但另一方面，尤其是隨著時代發展，兩紀要的立場都或多或少顯現出理論上的不足。“江蘇紀要”的不合理性首先在于其采用了經濟合同的概念但未對經濟合同的內涵作充分的說明，但缺乏進一步闡釋就無法解決“經濟合同”外延模糊性對辦案者帶來的困擾。其次，“江蘇紀要”否定口頭合同效力的依據已經不復存在。如前所述，《經濟合同法》業已廢止，取而代之的合同法律不僅沒有規定“經濟合同”，反而肯定了民商事活動中口頭合同的效力。即便在發布該紀要時其做法具有理論和實踐上的合理性，但上世紀末的中國社會發展狀況與如今已不可同日而語，繼續堅持“江蘇紀要”的立場不再合適。“浙江紀要”所采的立場與“江蘇紀要”并不相同，其沒有繼續沿用“經濟合同”概念，而是強調合同應當是體現市場交易行為的合同。這一變化既規避了“經濟合同”概念的模糊性問題，也并未忽視合同詐騙罪的實質包含著對市場經濟秩序的擾亂，認為以交易行為為內容的合同具有擾亂市場秩序之蓋然性的見解，值得肯定。不過，對于形式方面，“浙江紀要”的立場是有限制地承認口頭合同的效力，采取“生產銷售領域與日常生活領域”二分的做法。盡管當時看來該觀點進步明顯，但這種限制方法缺乏法理依據，同樣是口頭合同，發生在生產銷售領域和日常生活領域的效力就會產生質的變化？而且生產銷售領域與日常生活領域的界分是一個棘手的難題，特別是當今時代生活中處處存在交易、人人可為商家，生產銷售與日常生活密不可分，以二者為界分指導實踐并不妥當。

二、合同詐騙罪中“合同”含義的新理解

（一）信賴效應與合同含義的解釋方向

在國民觀念中，因有合同法律規范作保障，合同具有促進、保障交易之法定信用，不過一旦其被犯罪分子利用，極易促成詐騙活動得逞。具體而言，一方面，合同信賴效應對交易的達成具有促進、保障與規范作用。交易活動離不開交易主體、交易對象、交易合意，這些正是合同的要素。通常來說，“合同的一般規則是是規范交易過程并維護交易秩序的基本規則，而各類合同制度也是保護正常交換的具體準則。”[9]從經濟運行的微觀過程來看，合同在交易過程中發揮了其獨特的信賴效應。首先，合同的達成本身就是一種法律行為，一旦達成合同，行為效力受到法律的強制力保護。其次，在現代社會交易過程中，“買”與“賣”這種互為對價的義務在時間與空間上的分離居于多數。過去這種分離帶來極大的不確定性，導致經濟發展緩慢、交易市場并不活躍，人與人之間難以建立信賴。而合同的產生與運用，提供了以法律效力為保障的陌生人間信賴。基于合同框架，一方當事人放心地先行履行己方的付款或者交貨義務，等到己方義務履行完畢或者合同約定事項屆至，再由對方履行合同對價義務。這正是民商法中所說的“合同關系是可期待的信用，合同法保護這種信用。它首先確認讓渡商品與實現價值存在時間差的合理性，確認經濟利益暫時不平衡的合理性，同時又保證這種差距可以消除”[10]。

另一方面，犯罪人具有權衡利弊作出選擇的本能，當行為能獲得的利益遠超過其可能遭受的利損時，則會產生人們紛紛從事該種行為的趨利現象。合同法規制交易失信行為的強制力僅表現為恢復交易、彌補損失，由此導致“民法規制乏力、刑法打擊缺位”的結果，從而滋生了大量利用合同外衣從事詐騙活動。此所謂合同信賴效應的反面——其對詐騙類犯罪具有天然的促成作用。我國1979年刑法典只規定了詐騙罪，基于的還是傳統社會中交易行為即時結清的模式。隨著遠距離貿易特別是網絡交易的普遍發展，交易從成立到完成時間線被拉長，消極的合同信賴效應同樣有了發揮的時間條件。由于存在消極的合同信賴效應，行為人實施詐騙行為和導致被害人陷入錯誤認識之間的聯系更加慣常，只要利用合同的外衣，被害人對合同的信賴就會轉而信賴于行為人，最終發現在合同外衣之下，隱藏著詐騙的陰謀。

（二）市場經濟秩序與合同含義的聯結

普通詐騙罪的入罪邏輯是“行為人實施詐騙行為—導致被害人陷入認識錯誤—被害人基于認識錯誤做出財物處分—被害人遭受財產損失”[11]。利用合同實施詐騙也符合這一邏輯進程，從普通詐騙罪的刑罰嚴厲程度看，也足以實現對合同詐騙行為的評價。但立法上合同詐騙罪依然脫離普通詐騙罪“自立門戶”，一般認為這種情況是合同詐騙罪重在擾亂市場經濟秩序，而這卻是普通詐騙罪的法益無法囊括的。

如是，在定罪時對合同內涵的把握就應當明確本罪之合同對市場經濟秩序造成一定程度的擾亂，這是界定合同內涵的另一標準。而合同在商事活動中對市場經濟秩序的影響作用是間接的，找到二者之間的橋梁紐帶才是從此岸到達彼岸的關鍵。有的觀點就將“體現市場經濟秩序關系”本身作為限定合同內涵的標尺，期待得出“利用合同詐騙能擾亂市場經濟秩序”的結果，但市場經濟秩序是無形的，徑直以無形的秩序關系作為限定合同內涵的工具，最終的效果可能不理想。如前所述，交易行為是市場經濟活動的基礎元素，市場是以交易為基礎而存在的，當交易行為不存在，則市場就無法獨立兼有意義地存續。只有合同處于交易之中、體現交易關系才可能侵犯市場秩序，“不反映交易關系的合同則不體現市場秩序。”[12]

三、“合同”含義的司法適用例證

從合同信賴效應的發揮來看，對于即時履行（結清）的合同，即便具有合同的形式，也并不能構成本罪之合同。即時結清的合同并不存在雙方義務的分離，在此情境下，合同的信賴效應并沒有適用的時間條件。信用本就是一個具有時間屬性的概念。當雙方“一手交錢、一手交貨”，即便在民法上看已經達成了所謂的合同要件，但是當事人之間并沒有足夠的時間利用合同信賴效應的消極影響，而口頭合同完全可能發揮合同的信賴效力。我國合同法律確認了口頭合同的法律效力，因此利用口頭合同詐騙的，被害人也完全可能陷入到信賴陷阱中。盡管口頭合同的內容載體不如書面合同直接、明顯，但其內容總可以通過合同履行的情況、當事人間的資金流水、證人證言等方式佐證，并非絕對無法查證。對于確實無法查證的，根據證據規則作有利于被告的裁決即可，不應在犯罪成立層面將其否決。重要的是，承認口頭合同可以構成合同詐騙罪，并不會架空普通詐騙罪的適用，若口頭協議的達成并未發揮合同的信賴效應，則不會定為合同詐騙罪。

從合同與市場經濟秩序的聯結來看，對于不具有交易性質的單務合同，不應構成合同詐騙罪。交易通常情況下是雙向有償的，雙方期待交易對價而非無償支出。在合同詐騙罪中，犯罪行為通常是在經濟往來過程中發生的，其中的合同須以雙方當事人皆負合同義務為必要。單方給付的合同行為，因為不存在互為對價的義務，便也談不上存在交易的性質，更遑論擾亂市場經濟秩序。同樣地，對于勞動合同，其具有人身依附性，而且我國單獨將勞動合同立法，注重對勞動者的權益予以特殊保護，在法律地位上，勞動者與用人單位之間不是相互平等的雙方，雙方的關系超越了交易的性質和交易強調的平等自由等原則，因此，勞動合同也不應當是本罪之合同。

注釋：

①2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第77條：“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額在二萬元以上的，應予立案追訴。”2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上……，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的‘數額較大’。”

②參見湖北省荊門市中級人民法院（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書。

③參見廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法刑二初字第195號刑事判決書。

參考文獻：

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