論突發事件應對中的先行用地

方 澗

(浙江工商大學 法學院,浙江 杭州 310018)

一、引言

嚴格意義上講,“先行用地”并不是一個規范的法學術語,在行政法概念上所指向的實際是一種非常規的土地征用或者征收行為。 這一行政行為作用于法治和緊急狀態交織的場域之中,在西方以“應急法治主義”為理論研究進路。 這一立場在很大程度上是“政治現實主義”與規范法學分析進路之間的一種妥協,但在西方卻總以批判的眼光看待中國的法治化進程,甚至以“反法治”的觀點來看待中國新冠肺炎疫情控制背后的制度模式[1]。

“突發事件應對中的先行用地”是應急管理領域中一個極為重要的土地利用法治化命題。 因為從現實看,無論是此次新冠肺炎疫情,還是其他突發事件,政府往往需要以超越常規的形式整合土地資源,快速建造醫院、避難所、工廠等用于隔離治療、安置、復工生產等,如此次在武漢建造“雷神山”“火神山”醫院。 然而由于復雜的歷史和現實原因,我國建構了全世界最為嚴格的土地用途管制和耕地保護制度,與此相配套的是,土地法律體系內部有一套極為復雜和煩瑣的建設用地指標控制體系和審批程序,包括農用地轉建設用地、征地、建設用地增減掛鉤等,因此在疫情期間,通常采用“先行用地”的方式繞過常規審批程序。 尤其值得關注的是,在疫情期間,國務院發布《國務院關于授權和委托用地審批權的決定》(國發〔2020〕4 號),自然資源部發布《自然資源部辦公廳關于做好疫情防控建設項目用地保障工作的通知》(自然資辦函〔2020〕215 號)以及2021 年4 月21 日通過的《中華人民共和國土地管理法實施條例》(以下簡稱新《土地管理法實施條例》),三者對搶險救災、疫情防控等申請先行用地的規范進行了補充和指引。 如果說自然資源部的保障疫情防控用地通知是為了應對此次突發事件而臨時制定的特殊政策,但其余兩者的出臺顯然是中央醞釀良久的結果,只是這一重大信號的釋放恰逢疫情,使得改革與抗疫產生了一定的關聯,顯得更加意味深長。

事實上,早在2003 年“非典型肺炎”疫情之后,全國就掀起了關于“應急管理”理論與制度改革的大討論,問題的核心是“如何有效、平穩和合法地預防與應對各類突發事件”[2],然而學界對此的關注卻是遠遠不夠的。 一方面,我國學界對“行政應急”(1)事實上,早在20 世紀80 年代末,龔祥瑞、羅豪才等學者就提出“行政應急性原則”是現代行政法治原則的重要組成部分,但是直至2003 年“非典”之后,由于疫情期間政府采取了大量“于法無據”或者“形式違法”的行為,才驅使學者們逐漸意識到問題的嚴重性。對行政應急性原則的長期忽略,直接影響到我國行政應急法制的建設工作,導致了我國應急法制建設的落后局面。 參見龔祥瑞、陳國堯《行政應變性原則》,《法學雜志》1986 年第6 期,第36-37 頁;劉莘《行政應急性原則的基礎理念》,《法學雜志》2012 年第9 期,第7 頁。或者“風險行政”(2)代表性論文如趙鵬《知識與合法性:風險社會的行政法治原理》,《行政法學研究》2011 年第4 期,第46-53 頁;王貴松《風險行政的組織法構造》,《法商研究》2016 年第6 期,第13-23 頁;金自寧《風險社會中的給付行政與法治》,《國家行政學院學報》2008 年第2期,第52-56 頁。的研究起步較晚,對“行政應急原則”內涵和適用的理解較為粗糙。 盡管我國于2007 年8 月頒布了《中華人民共和國突發事件應對法》(以下簡稱《突發事件應對法》),從立法維度上確立了應對突發公共事件的基本方向,但總體上還遠遠沒有深入到重點領域。 另一方面,出于耕地保護的需要,我國的建設用地審批制度極為嚴格,因此在“先行用地”領域缺乏一定的學術生長空間,相關的學理探討也幾乎以政策解讀為主。 正因如此,本文試圖遵循“理論-規范”的分析框架對以下問題作出回應:在理論維度,突發事件應對中先行用地的理論支點在哪里? 在規范層面,如何建構平衡法治與效能原則的先行用地制度?

二、突發事件應對中先行用地的理論支點

在專制時代,統治者可以依靠強大的壟斷性統治權去應對各種突發事件,與此同時也對法律秩序造成了嚴重的破壞。 “依法行政”作為行政權行使的基本邏輯框架,厘定了行政手段的憲法與法律邊界。 從規范建構的邏輯考察,“理論-規范”的進路是最為基本的研究手段,因此探究突發事件應對中先行用地的法哲學、憲法及行政法基本原理不僅是認識國家行為理性選擇的前提,也是進行規范建構的必然起點。

(一)國家自衛權是先行用地的自然法淵源

在自然法學的觀點中,個人自衛權是與生俱來的自然權利,自我保存乃神圣不可侵犯的自然法則,并且所有自然權利的出發點都是保全自己的生命[3]。 為了改變自然狀態下充滿危險的無序狀況,人們締結契約,讓渡自己的部分權利,締結國家。 同時,自衛權作為一種最高權利被保留,并形成了最基本的自衛法則,“我享有毀滅那以毀滅來威脅我的東西的權利,這是合理和正當的”[4]。 這種“個人自衛權”在實定法上的直接體現便是正當防衛權和緊急避險權,而國家作為政治共同體,其自衛權既是本身享有的“自然權利”的一部分,也是締結社會契約時每個成員委托形成的結果[5]。 究其原因,首先,盡管國家內的成員之間因社會契約而受一定規則的統治,但是國家作為一個整體,與非成員之間仍然處于自然狀態,因此同樣享有整體的自衛權,從形式邏輯上可以理解為個人自衛權的集合,這是國家作為一個共同體而享有的自衛權。 其次,人們讓渡自己的權利形成國家這一特殊的集合體,希望國家能夠保護各成員的生命、自由和財產,但國家行使這一職能的前提是要首先實現自我保存,因此個人將部分自衛權讓渡給了國家。

國家自衛權經過長時間的演變發展出了對外和對內兩種關系,前者諸如利用武力排除外來侵略,后者諸如在應對自然災害、公共衛生等突發事件時動用國家緊急權力對公民的基本權利作出必要的限制,對國家的建制進行必要的調整。 從某種意義上講,這種國家自衛權具有超越實定法的屬性,即使現行法律沒有規定相應的應對措施,國家依然可以采取各種緊急措施應對突發事件[6]。 因此,在自然法學理上,當面對突發事件時,國家為了開展這種“自衛”,可以對公民、法人或其他組織的財產權進行限制,跨越常規的法定征收、征用和審批程序,先行使用土地。

(二)行政組織效能與緊急狀態條款是先行用地的憲法基礎

除了自然法的源流之外,憲法的規范保障是行政行為得以開展的憲治基礎。 在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)文本中,第二十七條規范的行政組織效能與第六十七條、第八十條、第八十九條規范的緊急狀態共同作用,指向第三十三條第三款的“國家尊重和保障人權”條款,共同構成了突發事件應對中先行用地的憲法分析框架。

第一,行政組織效能是實施先行用地的基本價值追求。 風險社會中的效能是行政權的生命,政府履行職責的前提是高效的行政權[7]。 《憲法》第二十七條要求一切國家機關實行精簡原則,不斷提高工作質量和工作效率。 易言之,進行最大限度的人力、物力資源調配,以最少的資源實現目標利益的最大化不僅是行政行為公共利益屬性的本質表達,也是實現憲法價值的基本要求。 這種要求在一定程度上超越了功利主義最為經典的“成本-收益”分析,在突發公共衛生事件的語境下,“人民健康”作為“政治上的長遠目標”,是重要的集體法益,充當著健康公共政策的訴求代碼,而公共安全保障是現代國家性的一種基本功能,國家安全和人民安全是不可放棄的憲法價值與國家目標[8]。 先行用地是為了通過簡化征收、征用和審批程序,盡最大可能地調動人力、物力資源,提高行政效率,以抵御危險,保障“人民健康”和“國家安全”,因此,其本身也是行政組織效能的實踐面向之一。

第二,緊急狀態是實施先行用地的極端表現形式。 緊急狀態起源于中世紀法國“三十年戰爭”時的“圍場狀態”,近代意義上的緊急狀態制度則是伴隨著兩次世界大戰、1918 年大流感等突發事件而逐步建立的[9]。 由于緊急狀態的外在表征與憲法所宣揚的價值存在著天然對抗的緊張關系,因此世界上大部分民主國家均對緊急狀態進行了憲法規范。 從中國憲法發展的歷史維度考察,從《中華民國臨時約法》《天壇憲法草案》,到1924 年《中華民國憲法》《中華民國訓政時期約法》《五五憲章》,再到1947 年《中華民國憲法》,其中均存在對緊急狀態的規定[10],中華人民共和國成立后的“五四憲法”“七八憲法”和現行憲法則對緊急狀態條款進行了發展和完善。 “五四憲法”“七八憲法”明確了全國人大及其常委會對緊急狀態的決定權,但主要針對的是“戰爭與和平的問題”。 直到2004 年,由于“非典”事件給國家安全和社會穩定帶來影響,《憲法》通過修改,在第六十七條、第八十條和第八十九條擴展了緊急狀態的范圍,并對緊急狀態的決定權、宣布權進行了明確和規范,將之納入了憲法的框架,由此形成了制定其他應急規范的憲法依據。 先行用地作為應對緊急狀態的必要手段之一,無疑也受到憲法規范的制約。

從法治和權力運行的基本保障考量,用憲法和法律規范行政緊急權在世界各國的實定法中已然十分普遍,此時的行政緊急權不僅具有“自然法”意義上的合理性,更有實定法上的“合憲性”和“合法性”。 如日本、德國、土耳其等均在本國憲法中規定了緊急狀態制度或者緊急狀態的宣布程序與期限,美國、加拿大、俄羅斯、澳大利亞等則通過制定統一的緊急狀態法對行政緊急權力予以規范。

(三)行政效能原則的程序表達是先行用地的行政法源頭

從學術發展史的維度觀察,“行政效能原則”一度被摒棄在行政法基本原則之外,合法性和合理性是長久以來行政法領域關注的核心,但事實上,制定法卻持續不斷地向行政機關提出效能要求[11]。 如《中華人民共和國公務員法》第十四條第四項規定“按照規定的權限和程序履行職責,努力提高工作質量和效率”是公務員應盡義務之一。 《中華人民共和國城鄉規劃法》第十條規定:“國家鼓勵采用先進的科學技術,增強城鄉規劃的科學性,提高城鄉規劃實施及監督管理的效能。”

從行政程序的面向考察,“行政程序之目的不僅在于保障人民權利,而且應兼顧行政效能,故各國立法例對于手續之進行,或明示或默示應盡量符合目的、迅速及節約勞費方法行之”[12]。 在立法實踐中,德國、美國、法國、意大利以及我國臺灣地區等發展出了“行政程序迅速”“行政程序簡化”“公用征調的緊急程序和非常緊急程序”“行政許可加速程序”等原則和程序規范,試圖以最簡化、最具有彈性及最快速的程序達到法規范的目的。 這些程序多用于新藥審批、電信、新能源專利技術等領域。 其核心是通過最小的程序成本來實現行政目的的最優化,當先行用地的目的是為了應對突發事件時,其本質所指向的便是公共利益,而程序的簡化、加速正是行政效能原則的程序表達。

三、突發事件應對中先行用地的現實規范與缺陷

建設用地審批制度是我國土地用途管制的重要手段,主要包含了農用地轉用審批和土地征收審批。 嚴格意義上講,所有的農地非農化建設都需要經過上述審批程序,而先行用地則屬于一種例外情況。 因此,對用地審批制度的變遷展開一定程度的歷史敘事是理解建設用地審批制度改革治理邏輯的前提,也是準確把握先行用地制度規范的基礎。

(一)突發事件應對中先行用地的規范體系

以1986 年6 月25 日通過的第一部《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)為考察起點,我國的用地審批制度大致可以劃分為“分級限額審批期(1986—1998 年)——審批權限上收期(1999—2005 年)——審批權限適度下放期(2006—2019 年)——授權和委托審批權改革期(2020年—)”四個階段(見表1)。

從中央歷次針對農用地轉用審批的改革實踐來看,中央長久以來對土地的管制呈現出一種高度集權的狀態,且十分謹慎。 前期的用地審批制度改革主要圍繞“保耕地,保糧食”和“保紅線,保發展,保權益”的目標不斷優化,新時代的制度設計更加體現“守底線,促發展,保權益,強民生”的治理導向。 從宏觀角度來看,“放權”是農用地轉用審批的大趨勢,也是進一步深化“放管服”改革的應有之義[13]。 這充分體現了當下的土地治理邏輯:在嚴格耕地保護的前提下,通過賦予地方政府更大的自主權,以突破行政壁壘,促進資源要素流動,全面提高土地治理體系和治理能力現代化水平,因此總體趨勢上呈現出“從集權到放權”的基本特征,并逐步向以省級政府主導,與事權相匹配的“分類審批”轉變[14]。

表1 我國用地審批變革歷程

但在極為嚴格的用地審批制度之下,法律體系內部也存在兩大類例外情況:一類是日常管理狀態下的先行用地,主要針對一些受環境等因素影響較大的重大項目,加速行政審批的程序;另一類是應急管理狀態下的先行用地,包括土地征用和征用轉征收兩種情形。 先行用地可以突破《土地管理法》關于土地征收和農用地轉用的一般審批程序,通過“先批后核、先批后審、先用后批”等形式,滿足公共利益之急需。

對于日常管理狀態下的先行用地而言,盡管目前的法律依據并不充分,相關規定僅散見于部門規章或地方立法之中,但實踐中重大基礎設施工程先行用地的做法并不鮮見,地方的相關立法也較多。如中央層面,原國土資源部于2017 年頒布了《建設用地審查報批管理辦法》(3)根據《建設用地審查報批管理辦法》的規定,國家重點建設項目中的控制工期的單體工程和因工期緊或者受季節影響急需動工建設的其他工程可以申請先行用地,先行用地由省級國土資源主管部門向原國土資源部提出申請。,且此次《土地管理法實施條例》也增加了“申請先行用地”的規定;而在地方,浙江、山西、遼寧、河北、貴州、廣東等省份均出臺了相關規定用以規范省內先行用地的相關操作(4)申請先行用地的建設項目,必須是已通過用地預審、項目批準立項并完成初步設計的國家重點建設項目,其中屬于控制工期的單體工程,以及因工期緊或受季節影響確需動工建設的其他工程,方可向原國土資源部申請辦理先行用地。 對于地方審批(核準)的水利水電項目,其中納入經批準的全國中型水庫建設規劃,并經有關流域機構審核同意的水利項目,以及納入經批準的國家水電發展規劃的水電項目,確需先行用地的,也可申請先行用地。。

相較而言,應急管理下的先行用地早在1998 年的《土地管理法實施條例》中已經有所體現,該行政法規第二十七條規定:“搶險救災等急需使用土地的,可以先行使用土地。”該條一直被2011 年和2014年的《土地管理法實施條例》所沿用,且該條文也是目前僅有的直接規范應急管理下先行用地的規范。值得注意的是,在2020 年年初疫情防控最嚴峻的時期,自然資源部發布了《自然資源部辦公廳關于做好疫情防控建設項目用地保障工作的通知》(自然資辦函〔2020〕215 號),強調支持疫情防控建設項目先行使用土地,對于疫情防控急需使用的土地,可根據需要先行使用。 但從本質上講,這一緊急通知僅僅是用于明確“疫情防控建設項目”屬于原《土地管理法實施條例》第二十七條所規定的“搶險救災等急需使用土地”之情形。 從條文本身可以發現,該條實際上規范了兩種土地使用情形:一種為臨時用地,要求災后恢復原狀并將土地交還土地使用者,不再辦理用地審批手續;另一種為臨時用地轉永久用地,要求建設單位在災情結束后6 個月內補辦建設用地審批手續。 可見,前者實際上是一種為應對突發事件而進行的緊急土地征用,其上位法依據主要來源于《突發事件應對法》第十二條(5)《突發事件應對法》第十二條規定:“有關人民政府及其部門為應對突發事件,可以征用單位和個人的財產。 被征用的財產在使用完畢或者突發事件應急處置工作結束后,應當及時返還。 財產被征用或者征用后毀損、滅失的,應當給予補償。”;而后者的本質乃“征用轉征收”,在災情結束后6 個月內仍應按照《土地管理法》第四十四至第四十九條的規定補辦審批手續。

(二)突發事件應對中先行用地規范的缺陷

事實上,前述兩種先行用地的特殊審批程序并非我國首創,法國行政法上公用征收和公用征調的緊急程序和非常緊急程序與此有一定的相似之處[15]。 然而,這一如此重要的制度延伸到我國土地法領域之時僅僅以原《土地管理法實施條例》第二十七條、新《土地管理法實施條例》第二十一條作為唯一的直接依據,且對種類、主體、條件、范圍、啟動等均語焉不詳。 這種立法的空白加之用地審批權的高度集中,使得地方政府在應對突發事件時通常無法根據實際需要先行使用土地,取而代之的是等待中央的臨時性政策予以確認,并以之作為主要依據和具體指引。 比如此次新冠肺炎疫情期間,中央敏銳地意識到了這一問題,由自然資源部發布《自然資源部辦公廳關于做好疫情防控建設項目用地保障工作的通知》,對疫情防控急需使用土地可先行用地的情形予以強調和確認。 這暴露出我國的應急法律體系至少在用地保障領域還遠遠不足,具體而言,以下幾個方面的缺陷尤為突出。

第一,突發事件應對中先行用地的適用類型尚未明確。 無論是在理論還是實踐中,首先要回應的一個問題是:到底哪些情形可以適用突發事件應對中的先行用地模式? 原《土地管理法實施條例》僅規定了“搶險救災”這一種明確的情形,新《土地管理法實施條例》增加了“疫情防控”這一具體情形,但除卻“搶險救災”“疫情防控”之外具體還有哪些突發事件可以申請先行用地并不明確,或者說在解釋何謂“險”和“災”的問題上存在較大空間。 這種缺乏指引性的規范在一定程度上破壞了建設用地審批制度的統一性,同時也嚴重影響到了應急管理工作的效能和應急法治的建設。

第二,先行用地與永久基本農田、建設用地指標控制之間缺乏必要的制度銜接。 為了落實耕地保護的目標,我國建立了以用途管制為核心,以永久基本農田、耕地總量控制和占補平衡、建設用地指標控制等為主要手段的耕地保護制度。 然而,由于先行用地制度缺乏完善的機制,且在設計之初便與上述制度存在天然的緊張關系,因此如果突發事件應對中的先行用地出于選址需要占用永久基本農田,勢必引起“用地”與“耕地保護”之間的矛盾,而新的建設項目與原有的建設用地指標之間的關系也同樣缺乏必要的協調機制,在實踐操作中容易引起混亂。

第三,先行用地制度的具體運行缺乏核心規范。 一項具體的制度除了需要具備框架性、原則性的制度架構以外,同時還必須明確具體的制度要素,尤其是在實體層面,現有操作幾乎以政策為導向,在申請和批準主體、補償等核心問題方面存在重大空白。 行政應急原則并不是突破規范的理由,如何在現有的理論和規范體系內部尋求制度運行的基本準則,也是目前亟待解決的問題。

四、突發事件應對中先行用地的規范重構

土地作為一種重要的應急資源在應對突發事件時具有無可替代的作用,但同時與其日常狀態下的國家管理和財產屬性之間又會形成一定的張力,因此,建立健全突發事件應對中的先行用地制度,使之走上法治化路徑顯得尤為重要。 突發事件應對中先行用地制度的立法架構和行政實踐必須滿足效能原則的核心訴求,并在法治基本原則的指引之下與日常狀態下的土地管理制度達至系統內部的協調。因此,對這一規范進行重構的核心問題將主要集中在適用類型的控制、與已有制度的銜接,以及申請、批準、補償等具體問題的規范上。

(一)突發事件應對中先行用地適用類型的開放性控制

哪些情形可以適用突發事件應對中的先行用地模式是制度建構中首先必須明確的問題。 突發事件應對中的先行用地是應急管理的一種手段,是非常態化下一般用地審批制度的特殊情形,而從現有的法律文本考察,“突發事件”這一表述已然十分常見,有的將之視為“突發公共衛生事件”的簡稱,有的將其與“自然災害”并列,有的則指代包含重大災情、疫情在內的各類緊急事件(6)如《突發公共衛生事件應急條例》第二條、《中華人民共和國刑法》第二百二十七條、《中華人民共和國藥品管理法》第四十三條等。。 但是從一般的學理考察,“突發事件”屬于憲法上“緊急狀態”的誘因或客觀基礎,具有突發性、危險性、緊迫性、社會性等特征,應急管理中先行用地類型的確認應當充分結合我國現階段的立法狀況和社會風險的實際情形。

綜合考慮現行法律規范體系與實踐,宜將“自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件”等四大類突發事件確定為應急狀態下先行用地的具體類型,理由在于:(1)“搶險救災”的表意過于籠統和模糊,“險”“災”等內涵應結合具體情況采取目錄式立法予以明確;(2)從我國社會面臨的社會危險來看,最為突出、受損最為嚴重的便是“自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件”四類[16];(3)從應急管理和權利保障的內部關系看,諸如戰爭、自衛等對外緊急關系在我國并不常見,且在此類極端突發事件下,國家擁有天然的合法性和合理性,采取一切手段維持國家存在,先行用地在應急管理中的規范主要面向對內關系的維度而展開;(4)從已有的法律體系來看,無論是國務院頒布的《國家突發公共事件總體應急預案》,或者《突發事件應對法》,均采納了上述四大類的分類標準,并以此為基礎對預防和應急準備、事后恢復和重建等進行了相應的制度安排。 故而以上述四類作為突發事件應對中先行用地最基本的適用類型,無論從我國突發事件的事實狀況還是從完善制度的成本考量,都是較為適宜的一種方案。

另外需要說明的是,在四大類突發事件之下還可以通過“正面列舉+兜底”的方式完成目錄式的類型整理,進行開放式控制,形成更為細致的應急預案或者應急指南以指導實踐。 同時,《突發事件應對法》對突發事件的分級不應當作為先行用地的前置條件。 因為對突發事件的分級主要取決于事件的嚴重程度、可控性、影響范圍等,但是對不同的地區而言卻存在不同程度的危機和用地需求,因此即便是在“一般”程度的突發事件中,如果為了應急管理的需要,通過比例原則考察,證成先行用地滿足適當性、必要性和狹義比例原則,既保證行政機關在緊急狀態下有足夠的效率,同時又使其行為不至于對公民權益造成過度的侵害[17],便可滿足先行用地的基礎條件。

(二)先行用地與永久基本農田及建設用地指標控制的制度銜接

明確上述四大類事件為突發事件應對中先行用地的適用類型之后,就先行用地制度的整體架構而言,在制度層面無法回避的問題便是與永久基本農田及建設用地指標控制之間的制度銜接。

1.先行用地與永久基本農田保護制度的銜接。 十八大以來,耕地保護被提到了前所未有的高度(7)十八大以來,黨中央和政府加快了農村土地制度改革的步伐,并對此作出了一系列重要部署。 習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第七次會議上指出:農村土地制度改革必須堅持“土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損”三條底線。,而永久基本農田保護制度則是2020 年《土地管理法》為了進一步加強耕地保護而建構的新制度,之前稱之為基本農田保護制度,這一制度與土地用途管制、耕地總量控制、占補平衡等一同建構了我國的耕地保護法律體系[18]。 該制度對被劃定為永久基本農田的區域在數量、空間和質量上進行了極為嚴格的保護,凡是涉及農用地轉用或者征收的,均經國務院批準(8)具體而言,在永久基本農田制度之下,要求地方人民政府確保規劃確定的本行政區域內耕地保有量不減少、質量不降低,任何單位和個人不得擅自占用永久基本農田或者改變其用途,涉及基本農田的農用地轉用或者土地征收的,必須經國務院批準,且禁止通過擅自調整縣、鄉(鎮)土地利用總體規劃的方式規避永久基本農田農用地轉用或者土地征收的審批。。 由此,問題在于如果因為選址等原因,先行用地確需占用永久基本農田,則兩者的關系又當如何協調?

事實上,盡管“切實保護耕地”是我國的基本國策,但在突發事件的應對中,應當優先滿足先行用地的需求,且兩者并不必然矛盾。 首先,從法理上講,應急狀態是一種非常規狀態,行政緊急權的行使具有一定的超法規性,從自然法意義而言,行政緊急權的行使具有超越實定法之屬性,而從實定法意義上講,行政緊急權力具有超越正常狀態下的法律體系,適用特別的或者緊急狀態的法律體系的屬性[19],因此,為了恢復正常的憲法和法律秩序,“臨時突破”現有的規范體系,容忍一定程度的“行政異化”具有法理上的正當性。 其次,從先行用地的行政權規制講,盡管先行用地是非常規狀態下的緊急用地,但依舊屬于比例原則的射程范圍,是否需要先行用地,在何地選址等問題依然要經受適當性、必要性和狹義比例原則的檢驗,因此對永久基本農田的占用是價值和利益衡量之后的結果,實踐中大規模占用的可能性較小。 最后,從現實的危害性而言,突發事件應對中的先行用地具有現實緊迫性,搶險救災等設施的建設關乎國家的安危,相較而言,對耕地的保護固然重要,但其危害性并非即刻顯現,很大程度上可以通過事后進行補救。 綜上,當先行用地確需占用永久基本農田時,應當優先保證土地的供應,但是對于選址也應當滿足比例原則的要求,同時用地結束后應當采取恢復原狀或者異地開墾等形式保護耕地。

2.先行用地與建設用地指標制度的銜接。 土地用途管制是我國《土地管理法》的核心制度,而真正對具體地塊的用途起到管制作用的是年度建設用地指標以及其背后的“土地利用年度計劃”。 “土地利用年度計劃”是中央有關部門對計劃年度內新增建設用地量、土地整治補充耕地量和耕地保有量作出具體的測算之后制定的計劃,并通過不同層級的政府層層分解,最終轉變為各省、市、縣和鄉鎮當年的年度建設用地指標[20]。 因此,從原則上講,建設用地指標是開展項目建設的必要前提。 盡管自然資源部于2020 年3 月20 日發布《自然資源部關于第二批廢止和修改的部門規章的決定》(中華人民共和國自然資源部令第6 號),廢止了運行多年的《土地利用年度計劃管理辦法》,但就目前而言,建設用地指標管制的模式依舊沒有發生變化,由此也就產生了先行用地與建設用地指標之間的微妙關系:如先行用地是否應當占用年度建設用地指標? 如果超過了年度建設用地指標又當如何處理? 等等。

從本質上講,盡管突發事件應對中的先行用地具有特殊性,但依舊屬于建設項目,從土地用途管制乃至土地法律體系的整體性考量,現階段的主要目標為“應保盡保”,只要能通過變通供應足夠的建設用地用于突發事件的應對,那么也就沒有必要耗費大量的制度成本進行制度變革。 因此,突發事件應對中的先行用地宜計劃指標掛賬使用,各地方應當首先予以保障,如果年度建設用地指標不足,可以在突發事件結束之后上報中央,在全國范圍內統一核銷。 然而從改革的立場出發,這種建設用地指標控制是計劃經濟時代遺留下來的產物,已然不太適應當前“放管服”改革的實際需求。 自然資源部近期廢止《土地利用年度計劃管理辦法》,中共中央、國務院頒發《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,要求“推進土地要素市場化配置”,明確釋放了土地制度市場化改革的信號。 因此,從長遠來看,應當廢除“土地利用年度計劃”制度,改為“通過規劃進行土地用途管制”,當先行用地需要建設用地時,無須申請年度建設用地指標,只要滿足規劃許可即可。 當然,在突發事件的應對中,規劃也應當讓位于用地。

(三)突發事件應對中先行用地審批規范的自我平衡

從外部性考察,適用類型的確定以及先行用地與耕地保護的制度性銜接問題是建構先行用地制度,使其在行政應急原則之下規范化,并與其他土地制度達到自洽的前提,但是,從審批規范的內部性角度而言,應當考慮的是一種自我平衡:既放開和加速審批,同時又要保證公平。

1.申請和批準先行用地的主體。 在我國的法律體系內,目前這一問題尚屬立法空白。 理論上講,突發事件應對中的先行用地有可能使用任何性質的國有土地和集體土地,包括農用地、建設用地,甚至是未利用土地,但是根據新《土地管理法實施條例》的規定,通常情況下,具體建設項目需要由建設單位提出申請,且需要符合“國土空間規劃、土地利用年度計劃和用途管制”,進行復雜的農用地轉用和征收審批。 但是在應對突發事件時,上文所提及的這套審批邏輯顯然不合乎行政應急原則的要求。

理論上講,民政、衛健等直接參與突發事件應對的機構均應有權提出先行用地申請,并提交同級人民政府批準,同級人民政府應會同本級自然資源主管部門在一天內進行審議和批準。 因為既然獲得建設項目許可的建設單位均可以提出用地申請,那么對于突發事件的應對而言,所有參與的行政部門都應當有權提出申請。 同時,為了兼顧效率和監管,宜將審批權限賦予縣級以上地方人民政府。 同級地方政府作為最主要的應對主體,也最了解本地災情,將審批權下放可以提高效率,同時又可以避免因突發事件而無序用地的狀況。 值得注意的是,在《土地管理法實施條例》(修訂草案)征求意見稿中,將原來的“搶險救災等急需使用土地的,可以先行使用土地”修改為“搶險救災等急需使用土地的,可以直接使用土地”,事實上,“直接使用土地”的表述是值得商榷的,因為“直接使用”的前提是“搶險救災等急需使用土地”,但問題是由哪一個主體來判斷“急需”? 如果承認“急需”是需要判斷的,也就意味著事實上經過了特殊的審批程序,而不是真正意義上的“直接用地”;如果不需要對“急需”進行判斷,那么極有可能造成用地的無序狀態,會出現大量建設項目搭便車的現象。 因此,不宜規定“直接使用土地”,而是應當通過明確主體、簡化審批等來達到用地審批與先行用地之間的平衡。 在正式頒布的新《土地管理法實施條例》中將“直接用地”改回了“先行用地”。

2.先行用地與補償的關系。 理論上講,絕大部分先行用地都涉及土地的征用或者征收問題,這也必然帶來相應的補償問題,因此如何在應急狀態下處理好兩者的緊張關系也是法治政府建設和治理能力現代化的具體體現之一。 從現有法律體系來看,《憲法》《中華人民共和國民法典》《突發事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》等均要求在對財產進行征用或者征收時給予補償(9)如《憲法》第十三條、《中華人民共和國民法典》第二百四十五條、《突發事件應對法》第十二條、《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條等。。 在征收權和財產權的基本理論架構內,補償乃征收的應有之義,但在突發事件應對中,由于缺乏相應的理論支撐,同時現有法律體系存在補償主體不明確(10)例如在《突發事件應對法》中,僅將其籠統地概括為“有關人民政府及其部門”,《中華人民共和國傳染病防治法》則將所有“縣級以上人民政府”視為補償主體,在其他突發事件應對的法律法規中,還有諸如“相關人民政府”“處置事件人民政府”等表述。、補償原則和標準模糊(11)公平補償是任何行政征用都必須遵循的基本原則,然而無論是《中華人民共和國民法典》《突發事件應對法》還是《中華人民共和國傳染病防治法》,均沒有對征用的補償原則和標準作出明確的規定。 也正是因為如此,在地方性法規或者規章中,出現了諸如“合理補償”“按征用時的市場價格給予補償”“相應補償”“依有關規定補償”等各種雜亂無章的表述,而在補償標準上,通常突出“應急”,“象征性補償”居多。、程序缺位(12)應急征用在法律層面缺乏一定的程序性規范,對于應急征用的財產應當通過何種審批程序,是否需要出具征用單據,是否需要登記造冊,是否需要先行估價,是否可以先行征用后補手續等問題均沒有明確規定。、補償資金來源不穩定等問題(13)資金保障對突發事件的應對意義重大,事實上,無論是《預算法》還是《突發事件應對法》或者《中華人民共和國傳染病防治法》均對應對突發事件的經費作出了規定,但是一個值得注意的現象是,規定的內容僅涉及傳染病“預防、控制、監督”等工作,并未明確提及“補償”,而資金的來源則通常依賴于政府預算,渠道狹窄,數量上也并不能完全滿足《預算法》中1%的下限規定。,加之日常征收中“先補償后占有”的原則未必適合每一起突發事件的應對,因此實踐中并無具體規范,通常依靠中央部委下發的文件,要求“做好被占地單位和群眾的補償安置工作”。 然而,在任何一種狀態之下,依自然法之學說,財產權與生命權、自由權一樣是一種前政治社會的天賦權利,是神圣不可侵犯的權利,而補償則是公平負擔的必然要求,是文明政府所尊奉的自然公正原則的必然延伸[21]。

根據新《土地管理法實施條例》第二十一條的規定,先行用地可以分為兩種類型:一種為臨時用地,僅僅涉及征用;另一種屬于永久性建設用地,除“國有農場農用地轉為建設用地”等情形外,還涉及征收。 因此,突發事件應對中的先行用地事實上可以分解為兩部分:一部分為土地的“征用”,另一部分為“征用轉征收”。 征用轉征收的條件為先行使用的土地“屬于永久性建設用地”,且滿足“需要征收”的情形。 但對于“永久性”的判斷,通常是在災情結束之后,因此此處所謂的“補償”本質上是對土地因“征用”而導致的價值減損的補償,至于后續如果轉為土地征收,則可依據《土地管理法》、新《土地管理法實施條例》等關于一般土地征收補償的程序和標準進行。 是故,突發事件應對中的先行用地和補償之間的緊張關系主要集中于“如何規范征用補償”。

就目前而言,可以從以下幾個方面著手。 (1)確立“誰征用、誰補償”的原則。 這一原則簡單明確地確定了征用補償的義務主體,也相對合理地劃分了縣、市、省級政府的補償責任。 當然,對于貧困縣等特殊地區,應當通過轉移支付的形式落實征用補償,但就法律關系而言,補償主體依舊是行使征用權的主體。 (2)原則上應確立市價補償標準,對于可恢復原狀的應當恢復原狀,無法恢復原狀的按實際損失補償。 (3)補償可以于征用之后進行,但應確立征用的正當程序,尤其要統一登記造冊,載明征用單位名稱、地址、聯系方式、執行人姓名、征用財產權籍、征用時間、征用用途等,同時在使用完后應告知相關財產的使用狀況、補償的方式、補償的時間、相應的估價、返還財產的時間,以及無法達成一致補償意見的救濟途徑等。 (4)保障疫情防控應急征用補償的資金來源,提高應急經費的預算比例,同時拓寬資金來源渠道,號召企業和個人捐款,加大上級政府對下級政府的轉移支付力度。

五、結語

先行用地制度的建構是為了在現有的土地用途管制框架之下尋求一定程度的變通和突破,通過簡化農用地轉用、建設用地審批等手續以應對突發事件。 從整個土地管理法律體系內部的定位來看,屬于非常態化下的非常規手段。 然而,更加值得我們深思的是:常態化下的手段是否真的符合時宜,而非常態化下的手段是否真的僅僅只能適用于特殊狀態?

無可否認的是,以土地用途管制為核心的用地審批制度多年來在耕地保護等領域發揮了關鍵性作用,但是這種依靠指標和上收審批權的控制方式明顯帶有計劃經濟的烙印,不利于土地要素的市場化配置和“放管服”改革的落實。 如果從另一個視角去考察突發事件應對中的先行用地,或許可以將之視為用地審批制度改革的“試驗田”,尤其是在行政審批領域,當結合《國務院關于授權和委托用地審批權的決定》《自然資源部辦公廳關于做好疫情防控建設項目用地保障工作的通知》和新《土地管理法實施條例》關于先行用地條款修改之時,便不難發現突發事件應對中先行用地制度的建構針對的不僅僅只是“突發事件”或者“先行用地”本身,更在于反向推動用地審批制度改革,完成由應急狀態到常規狀態下用地審批制度的變革。